TJUE: El complemento de maternidad en la pensión no debe ser solo para mujeres

Con efectos de 01/01/2016, el art. 60 LGSS, había establecido un complemento en la pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, por su aportación demográfica a la Seguridad Social.

La concesión de este complemento únicamente para mujeres fue convalidada por el Pleno del Tribunal Constitucional el pasado 26 de octubre de 2018, cuando en su auto señalaba que ?no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres (de dos o más hijos) que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, opten por acortar su período de cotización?.

No obstante, la reciente STJUE de 12 de diciembre de 2019, la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, se opone a una norma nacional, como la española, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

En este caso el Tribunal de Justicia considera que la normativa española vulnera la directiva europea al conceder un trato menos favorable a los hombres que han tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados. Este trato menos favorable basado en el sexo constituye una discriminación directa en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

Litigio principal y cuestión prejudicial

Mediante resolución de 25 de enero de 2017, el INSS concedió una pensión por incapacidad permanente absoluta del 100 % de la base reguladora. Presentó una reclamación administrativa previa contra dicha resolución alegando que, al ser padre de dos hijas, debería haber percibido según la normativa española un complemento de pensión del 5% de la cuantía inicial de la misma.

El INSS desestimó la reclamación administrativa previa en base a que normativamente este complemento se concede a las mujeres, madres de al menos dos hijos, beneficiarias de una pensión contributiva -entre otras de incapacidad permanente- en cualquier régimen de la Seguridad Social española. 

El hombre interpuso entonces recurso contencioso contra la resolución de 25 de enero de 2017 ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona, solicitando que se le reconociera el derecho a percibir el complemento de pensión controvertido.

En opinión juzgado:

- El concepto de «aportación demográfica a la Seguridad Social», contemplado en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, es predicable tanto de mujeres como de hombres, dado que tanto la procreación como la responsabilidad en el cuidado, la atención, la alimentación y la educación de los hijos son predicables de toda persona que pueda tener la condición de madre o de padre. Por consiguiente, la interrupción del trabajo como consecuencia del nacimiento o adopción de los hijos o por el cuidado de los hijos puede perjudicar por igual a hombres y mujeres, con independencia de su aportación demográfica a la Seguridad Social. Desde este punto de vista, considera que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS establece una diferencia de trato injustificada en favor de las mujeres y en perjuicio de los hombres que se encuentren en una situación idéntica.

- La procreación implica un mayor sacrificio para las mujeres a nivel personal y profesional. De hecho, han de afrontar un período de embarazo y un nacimiento que comporta sacrificios biológicos y fisiológicos evidentes, con el detrimento que comporta para las mujeres, no solo en la esfera física, sino también en la esfera laboral y sus legítimas expectativas de promoción en el ámbito profesional. Por tanto, desde el punto de vista biológico, las disposiciones del artículo 60, apartado 1, de la LGSS podrían justificarse en la medida en que están destinadas a proteger a las mujeres de las consecuencias derivadas del embarazo y la maternidad.

En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 157 [TFUE] y en la Directiva [76/207] y en la Directiva [2002/73] que modifica a aquella, refundida por [la] Directiva [2006/54], una Ley nacional (en concreto el art. 60.1 de la [LGSS]) que reconoce la titularidad del derecho a un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los hombres en idéntica situación?»

Discriminación directa por razón de sexo

Según Luxemburgo la concesión únicamente a mujeres del complemento controvertido constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida.

Para el Tribunal de Justicia:

- El artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.

- Se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del artículo 60, apartado 1, de la LGSS a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz.

- Esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral.

- Un complemento de pensión como el controvertido en el litigio principal no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7.

- El artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.

Posible modificación normativa 

Según Europa, el actual art. 60.1 LGSS supone una discriminación directa por razón de género prohibida por la Directiva 79/7/CEE, lo que afectaría a su lucro en paralelo a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente, y obliga a una adaptación normativa al reciente pronunciamiento.

Dada la actual situación "en funciones? del Gobierno, todo evidencia a que la adaptación se realizará mediante un cambio de criterio en la concesión del suplemento por parte de la Seguridad Social, como sucedió ante el caso de reconocimiento del derecho al complemento por maternidad en el supuesto de hijos biológicos dados en adopción reclamado por una pareja formada por dos mujeres (Criterio de gestión nº 1/2018 del INSS de 1 de febrero de 2018).

Lo adaptación al fallo del TJUE, no obstante, supondrá condicionar uno de los objetivos principales por los que se creó la medida: la lucha contra la brecha de género en las pensiones y pone de nuevo de relieve críticas surgidas en 2015 como la exclusión de la medida a las mujeres ya jubiladas y a gran parte de las que soportó el "baby boom" o la concesión a partir del segundo hijo.

STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) «Procedimiento prejudicial ? Política social ? Directiva 79/7/CEE ? Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social ? Artículo 4, apartados 1 y 2 ? Artículo 7, apartado 1 ? Cálculo de las prestaciones ? Directiva 2006/54/CE ? Igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación ? Norma nacional que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva por incapacidad permanente ? No reconocimiento de este derecho a los hombres que se encuentren en una situación idéntica ? Situación comparable ? Discriminación directa por razón de sexo ? Excepciones ? Inexistencia»