El TSXG suspende un recurso sobre el complemento de brecha de género a la espera del TJUE

El complemento de brecha de género (aplicable a pensiones desde el 04/02/2021) busca reducir la desigualdad en las pensiones entre hombres y mujeres, sin embargo, su aplicación ha generado dudas sobre si cumple con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres establecido en la Directiva 79/7/CEE del Consejo de la Unión Europea —más desde que se declaró el derecho de los hombres a su antecesor, el complemento de maternidad por aportación demográfica en las pensiones contributivas—.

Según ha informado el Poder Judicial, el pleno de la Sala de lo Social del TSXG ha optado por esperar a la decisión del TJUE sobre varias cuestiones prejudiciales que afectan directamente a un recurso planteado ante el organismo. En el caso analizado por el TSJ el recurso del INSS impugnaba una sentencia favorable a un hombre que reclamaba el complemento de brecha de género en su pensión de incapacidad permanente absoluta, alegando discriminación por sexo en su regulación. (ATSXG, rec. 4252 /2023, de 21 de mayo de 2024).

El TSXG ha decidido suspender el procedimiento ante la necesidad de resolver las dudas sobre la discriminación por razón de sexo y la conformidad de la normativa española con el derecho comunitario.

Existencia de cuestiones prejudiciales ya planteadas

Como refleja el auto del TSJ, el tema suscitado en el recurso ya ha sido trasladado al Tribunal de Luxemburgo por tres cuestiones prejudiciales distintas y, también, ha provocado que el Tribunal Supremo (ATS, de 4 de abril de 2024, rec.4933/2022, ECLI:ES:TS:2024:4364A), haya acordado, siguiendo los mismos trámites que los presentes, la suspensión de su propio recurso de casación. 

Este Auto ofrece un resumen de la situación sobre el tema, que pasamos a reproducir:

1. Del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

ATSJ de Madrid, rec. 333/2023, de 13 de septiembre de 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:146A, se acuerda suspender la tramitación del recurso de suplicación n.º 333/23 para elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

«¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y los artículos 20, 21, 23 y 34.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de la pensión para los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación que hayan tenido hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las mujeres, mientras que a los hombres se les requiere, o bien que sean titulares de una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor y que alguno de los hijos sea pensionista por orfandad, o bien que hayan visto interrumpida o perjudicada su carrera profesional (en los términos previstos legalmente y anteriormente descritos) con ocasión del nacimiento o adopción del hijo?».

El TJUE ha admitido a trámite la cuestión prejudicial, C-623/23, y ha acordado su acumulación a la C-626/23, instada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona.

AJS-Pamplona, de 21 de septiembre de 2023, ECLI:ES:JSO:2023:7A, dictado en el Procedimiento de Seguridad Social n.º 1095/22, también ha acordado plantear cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la adecuación del artículo 60 LGSS, en la redacción dada por el artículo 1 RDL 03/21, a la Directiva 79/7/CEE en relación con el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la doctrina contenida en la STJUE 12/12/19 (asunto n.º C-450/2018 WA contra INSS). Son dos las dudas trasladadas:

A) Primera cuestión: Posible discriminación por razón de sexo. 

«¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no respeta el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por los arts. 1 y 4 de la Directiva, una regulación nacional como la contenida en el artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social que, bajo la rúbrica «Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género», reconoce la titularidad del derecho a un complemento a las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente a las mujeres que hayan tenido hijos o hijas biológicos o adoptados y sean beneficiarias de dichas pensiones, sin ningún otro requisito y al margen del importe de sus pensiones, y no se reconoce en las mismas condiciones a los hombres en idéntica situación al exigir para acceder al complemento de su pensión de jubilación o de incapacidad permanente determinados periodos sin cotización o cotizaciones inferiores con posterioridad al nacimiento de los hijos/as o a la adopción y, en concreto, en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, y en el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer?».

B) Segunda cuestión. 

«Para el caso de que se aprecie discriminación por razón de sexo, si se debe mantener el derecho al complemento de sus pensiones a favor de ambos progenitores, aunque la ley nacional establezca que sólo se puede reconocer a uno sólo. ¿La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, impone como consecuencia de la discriminación derivada de la exclusión del pensionista de sexo masculino que se le reconozca el complemento de la pensión de jubilación a pesar de que el artículo 60 de la LGSS establezca que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores y, al mismo tiempo, el reconocimiento del complemento al pensionista varón no debe determinar como efecto de la sentencia del TJUE y de la inadecuación de la regulación nacional a la Directiva la supresión del complemento reconocido a la mujer pensionista de jubilación al concurrir en ella los requisitos legales de ser madre de uno o más hijos?».

El TJUE ha admitido a trámite esta cuestión prejudicial, C-626/23, y ha acordado su acumulación a la C-623/23, instada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

AJS-Santander, de 27 de febrero de 2024, ECLI:ES:JSO:2024:1A, ha acordado plantear cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la adecuación del artículo 60 LGSS, en la redacción dada por el art 1 del RDL 03/21, a los artículos 1, 4 y 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19/12/78, y ha trasladado la siguiente pregunta:

«¿Los artículos 1, 4 y 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal (art. 60-1 LGSS 8/2015), que establece el derecho a un complemento de la pensión para los beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación, incapacidad permanente o viudedad que hayan tenido hijos biológicos o adoptados, pero que se concede automáticamente a las mujeres, mientras que a los hombres se les requiere del cumplimiento de una serie de requisitos?».

Como ha indicado el TS: «La respuesta que, en su día, brinde el Tribunal de Luxemburgo a tales cuestiones posee una incidencia directa en la resolución que hayamos de proyectar sobre la discrepancia doctrinal que nos ocupa, además de tener una importante repercusión. Resulta aconsejable, por tanto, que pospongamos el dictado de nuestra sentencia hasta ese momento».

Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género