Exposicion �nico motivos Sector público instrumental

I

El artículo 79 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, atribuye a la comunidad autónoma la creación y organización de una administración pro pia, en el marco de los principios generales y de las normas básicas de legisla ción del Estado y del propio Estatuto. Asimismo, y para la ejecución de las fun ciones administrativas que son de su competencia, el artículo 80 del Estatuto prevé que el ejercicio de tales funciones se realice mediante los entes y orga nismos que dependen del Gobierno de las Illes Balears, sin perjuicio de que dicha gestión pueda efectuarse también a través de los consejos insulares y los municipios.

Adicionalmente, y con una vocación más amplia, no limitada al ejercicio de las potestades públicas propias de la administración autonómica, la disposi ción adicional tercera del mismo Estatuto dispone que la comunidad autónoma puede constituir entidades y organismos para cumplir las funciones que son de su competencia y para la prestación de servicios que afectan a los intereses de la comunidad autónoma y demás administraciones públicas con la finalidad de promover el desarrollo económico y social. A estos efectos, añade la citada dis posición adicional que, mediante ley del Parlamento de las Illes Balears, debe regularse la administración instrumental autonómica.

II

En el ámbito de la Administración del Estado, la organización adminis trativa se ha fundamentado durante décadas en los preceptos contenidos en la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, así como en la Ley de entidades estatales autónomas, de 26 de diciembre de 1958. La Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado recogía, bajo el principio de personalidad jurídica única, el esquema organizativo de la Administración central del Estado. Por su parte, la Ley de entidades estatales autónomas respondía al fenómeno de la descentralización funcional en el seno de la organización administrativa y daba cobertura a una serie de entes con per sonalidad jurídica propia que la doctrina agrupó bajo la denominación genérica de administración instrumental.

El esquema tradicional recogido en las leyes administrativas de la década de los años cincuenta fue actualizado, en ausencia de normas específicamente organizativas, por la Ley general presupuestaria de 4 de enero de 1977 y sus sucesivas modificaciones.

La aparición del estado autonómico, tras el proceso constituyente de 1978, exigió a las administraciones surgidas de dicho proceso la regulación de su organización administrativa. Las comunidades autónomas, con la capacidad de autogobierno otorgada por la Constitución Española, han ordenado sus órganos y servicios, siguiendo el modelo de la Administración del Estado, consiguiendo con ello un alto grado de homogeneidad en esta materia.

En el ámbito de la comunidad autónoma de las Illes Balears, y en des arrollo de las previsiones estatutarias relativas a la organización de las institu ciones de autogobierno y de la administración pública de la comunidad autóno ma, la Ley 5/1984, de 24 de octubre, de régimen jurídico de la Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears, reguló de forma conjunta las cuestiones relativas al Gobierno y a la administración pública, conviviendo, en este último caso, los aspectos relativos a su organización interna con los propios de su régimen jurídico en el ejercicio de la actividad administrativa y sus rela ciones con terceros.

Por lo que ahora nos interesa, y en lo que afecta exclusivamente al conte nido organizativo de la norma, en la citada ley se regulaban los aspectos relati vos a la organización de la administración pública, en su acepción más restrin gida, sin otra mención a la llamada administración instrumental que la recogida en su artículo 19.2, a tenor del cual correspondía al Gobierno crear instituciones y organismos para el ejercicio de funciones administrativas en cualquiera de las islas.

De este modo, la primera delimitación legal de la tipología de entidades instrumentales integrantes del sector público autonómico no tuvo lugar sino hasta la aprobación de la Ley 1/1986, de 6 de febrero, de finanzas de la comu nidad autónoma de las Illes Balears, si bien la configuración contenida en dicha ley se limitaba a su encuadramiento dentro de un determinado régimen econó mico-financiero, a semejanza de la Ley general presupuestaria de 4 de enero de 1977, antes citada. Posteriormente, la Ley 3/1989, de 29 de marzo, de entidades autónomas y empresas públicas y vinculadas de la comunidad autónoma de las Illes Balears, procedió definitivamente a establecer una regulación de carácter general de los diversos entes instrumentales de la comunidad autónoma. Esta regulación, a diferencia de la entonces vigente Ley de entidades estatales autó nomas, se extendía, incluso, a las sociedades civiles y mercantiles participadas por la comunidad autónoma.

III

En este contexto, se produjo la promulgación, en el ámbito del ordena miento estatal, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funciona miento de la Administración General del Estado (LOFAGE). La ley tenía, de acuerdo con su exposición de motivos, dos finalidades esenciales. De un lado, se trataba de adecuar la estructura de la Administración General del Estado a la nueva realidad surgida tras la Constitución Española de 1978, en concreto, a la realidad derivada del estado autonómico y la necesidad de satisfacer los princi pios exigidos a la actuación administrativa por el artículo 103 de la Constitución. De otro lado, se pretendía racionalizar y actualizar la normativa dedicada a la denominada administración institucional del Estado. Dicha norma no tiene carácter básico, pero es cierto que ha supuesto un esfuerzo de explica ción y síntesis del complejo universo de entidades con personalidad jurídica propia que ha sido aceptado por la mayoría de la doctrina, y que por su valía téc nica y dogmática merece ser tomada como modelo de referencia, como han hecho otras comunidades autónomas, en una materia en la que, además, es dese able un cierto grado de homogeneidad.

En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, había obviado los aspectos organizativos, de manera que con la aprobación de la LOFAGE y la posterior Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, puede decirse que, en el ámbito estatal, el Gobierno, la organización de la Administración del Estado y el régimen jurídico de ésta se encuentran regula dos en tres normas diferentes. En un sentido similar, aunque no idéntico, la evo lución normativa de la comunidad autónoma de las Illes Balears ha dado lugar a la aprobación, en primer lugar, de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, del Gobierno de las Illes Balears, y, luego, de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurí dico de la Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears -con la consiguiente derogación plena de la antigua Ley 5/1984, de 24 de octubre, antes citada. A su vez, la Ley 3/2003, de 26 de marzo, se ocupa tanto de los aspectos organizativos de la Administración de la comunidad autónoma -que en el ámbito estatal, sin embargo, se encuentran regulados en la LOFAGE-, como de los aspectos propios de su régimen jurídico -en el marco de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, sin entrar, por tanto, y a diferencia de la LOFAGE, en la organización y el régimen jurídico de las entidades instrumen tales de la comunidad autónoma, esto es, en el ámbito propio de la vigente Ley 3/1989, de 29 de marzo, de entidades autónomas y empresas públicas y vincu ladas de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

Pues bien, el largo tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley 3/1989, de 29 de marzo, y la envergadura y complejidad alcanzada por la comu nidad autónoma de las Illes Balears en el momento actual de evolución del esta do autonómico, aconsejan modernizar y actualizar la organización y el régimen jurídico de la administración instrumental autonómica, y prever en una misma ley no ya sólo las personificaciones de derecho público integrantes de la admi nistración pública instrumental en sentido estricto -con un alcance similar a la LOFAGE e incorporando, incluso, a los consorcios autonómicos-, sino tam bién las personificaciones de derecho privado, las cuales sirven igualmente al cumplimiento de finalidades públicas propias de la Administración de la comu nidad autónoma, si bien en el ámbito estrictamente prestacional, esto es, a los efectos de un adecuado desarrollo económico y social, como acertadamente indica la disposición adicional tercera del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears.

IV

La presente ley, en consecuencia, tiene por objeto regular la organización y el régimen general del sector público instrumental de la comunidad autónoma de las Illes Balears, al margen, claro está, de la propia administración de la comunidad autónoma, cuya organización y régimen jurídico regula la vigente Ley 3/2003, de 26 de marzo. En este objetivo general concurren dos finalidades básicas. En primer lugar, se pretende recoger el nuevo modelo conceptual intro ducido en esta materia por la LOFAGE, por las razones antes apuntadas, así como completar la regulación de la administración instrumental con otros tipos de entes del sector público que quedan fuera del concepto de organismo públi co adoptado por la norma estatal. En segundo término, la nueva ley insiste espe cialmente en el régimen de control y tutela de todos estos entes instrumentales con la pretensión esencial de conseguir una actuación transparente en la gestión de los intereses públicos presidida por criterios de buen gobierno, profesionali dad e integridad de los gestores públicos.

En cuanto a la primera finalidad, es necesario precisar, desde un punto de vista subjetivo, el ámbito de la presente ley. En este sentido la ley alcanza a la totalidad de las personificaciones jurídicas que conviven dentro del sector públi co instrumental de la administración autonómica. La denominación de la ley, pues, opta por referirse al sector público instrumental de la comunidad autóno ma de las Illes Balears, frente a otros posibles términos, como el de administra ción institucional o el de administración instrumental, al considerar que dentro del primer término no tienen cabida las personificaciones de naturaleza corpo rativa basadas en la asociación de entes (a saber, los consorcios), ni, en ningu no de los dos, al menos formalmente, las personificaciones de derecho privado reguladas igualmente en la presente norma (esto es, como se verá posterior mente, las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sector público), a las que no cabe atribuir potestades administrativas.

De este modo, el ámbito de la norma incluye tres grandes grupos de per sonificaciones jurídicas, que con independencia de su sometimiento al régimen jurídico público o privado quedan encuadrados dentro del concepto genérico de sector público instrumental. El primero de los grupos recoge los organismos públicos, en cuya definición genérica se integran los entes en los que tradicio nalmente se ha centrado el proceso de la descentralización funcional de la actua ción administrativa, esto es, los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, y que podríamos encuadrar dentro de la administración institu cional típica, como concepto diferenciado de la administración territorial matriz. En este punto, cabe destacar la ausencia de la figura de las agencias -introdu cida en la LOFAGE por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos-, al considerarse adecuado y suficien te, en el ámbito de la comunidad autónoma, el marco jurídico que ofrecen las otras dos figuras típicas que se han indicado.

En este último sentido, no debe confundirse el hecho de que, actualmen te, algunas entidades utilicen el nombre de 'agencia' en su denominación con la aplicación a estos entes de un régimen jurídico y propio de las agencias, al mar gen de esta ley, de manera que, con carácter general, estas entidades constituyen auténticos organismos públicos que, por tanto, deben aplicar el régimen jurídi co de los organismos autónomos o de las entidades públicas empresariales, según los casos, sin perjuicio de las particularidades que, en su caso, establecen las leyes de creación de cada ente, por lo cual, en definitiva, es voluntad de esta ley que no exista ningún otro tipo general de organismo público al margen de las dos categorías que en ella se prevén.

El segundo grupo, relativo a las personificaciones jurídico-privadas, ven dría integrado por las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sec tor público de la comunidad autónoma, por razón de ostentar ésta, directa o indi rectamente, la mayoría del capital social o de la dotación, respectivamente. En este sentido la ley obvia, por un lado, la eventual existencia de otras figuras jurí dico-privadas, como pueden ser las sociedades civiles -a las que sí se refería la Ley 3/1989, de 29 de marzo-, las sociedades laborales, las sociedades coo perativas, las sociedades de garantía recíproca o, incluso, las asociaciones regu ladas por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, al considerar que se trata de figuras en las que, por su naturaleza y configuración legal, la administración pública normalmente no ha de integrarse o, cuando menos, no ha de ostentar una posición dominante, lo que las aleja en todo caso de la relación de instrumenta lidad propia del objeto de la presente ley. Por otra parte, cabe destacar en este punto que la presente ley, a diferencia de la Ley 3/1989, de 29 de marzo, incor pora las fundaciones del sector público de la comunidad autónoma, con una regulación similar a la contenida en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fun daciones, para las fundaciones del sector público estatal. Asimismo, la regula ción de las sociedades mercantiles públicas se inspira, en muchos aspectos, en las normas contenidas, respecto de la Administración del Estado, en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas.

Por último, un tercer grupo recoge, también por primera vez, la regulación relativa a los consorcios que, de acuerdo con los criterios de vinculación esta blecidos en el artículo 85.4 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurí dico de la Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears, han de someter su régimen jurídico al ordenamiento público autonómico, conside rando en este sentido su personificación jurídico-pública. La regulación de dichos consorcios se efectúa, en cualquier caso, de manera separada de los orga nismos públicos típicos, atendidas la peculiar naturaleza -asociativa- y con figuración -esencialmente estatutaria- de este tipo de entes.

Por lo que respecta a la segunda de las finalidades apuntadas anterior mente, la presente ley cuida de que la transformación del sector público exis tente se efectúe bajo los principios de eficacia, economía y participación. Esta norma no introduce criterios especialmente restrictivos, sino que, al contrario, procura que la creación de los mismos se produzca cuando los fines específicos que se pretendan conseguir hagan necesario un determinado nivel de descentra lización funcional que no pueda ser satisfecho dentro del marco de la adminis tración territorial. En este sentido se pretende que la creación y existencia de cada uno de los tipos de entes regulados responda a necesidades efectivas deri vadas de las exigencias propias de las funciones encomendadas, evitando que su creación o tipología responda al interés de eludir la aplicación íntegra del dere cho público.

V

Con estas finalidades, la ley se estructura en un título preliminar y tres títulos más, catorce disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una derogatoria y siete disposiciones finales.

El título preliminar, relativo a las disposiciones generales aplicables a todos los entes instrumentales del sector público autonómico, se estructura, a su vez, en seis capítulos, referidos, respectivamente, al objeto, el ámbito de aplica ción y la clasificación de los entes instrumentales -distinguiendo entre el sec tor público administrativo, el empresarial y el fundacional, de un modo equiva lente, aunque no idéntico, al establecido en la Ley general presupuestaria res pecto de la Administración del Estado-; a los requerimientos previos a la cre ación de todos los entes instrumentales; a su régimen económico-financiero, en todas sus vertientes -presupuestaria, de tesorería y endeudamiento, contable y de control interno-; a los órganos de dirección y recursos humanos; al régimen en materia de contratación y patrimonio, y al régimen de asesoramiento jurídi co y de defensa en juicio.

En este cuerpo de disposiciones generales cabe destacar diversas medidas tendentes a racionalizar la utilización del abanico de entes instrumentales y a limitar el gasto público, como son, en primer lugar, la necesidad de elaborar, en todo caso y previamente a la creación del ente, un plan de actuación inicial y un estudio económico-financiero -de una forma similar, aunque reforzada, a la prevista en la LOFAGE para la creación de organismos públicos. Asimismo, la ley limita de una forma sustancial el recurso al crédito para la cobertura de los desfases transitorios de tesorería de estos entes, estableciendo, en todo caso, un límite absoluto. Finalmente, y sin perjuicio del régimen general de control financiero previsto en la legislación de finanzas, se potencian algunos de estos mecanismos (comités de auditoría financiera, planes de actuaciones en el ámbi to del control de eficacia y eficiencia, etc.) y se establecen nuevas medidas de control, cuando proceda (auditorías internas, controles permanentes y otras medidas extraordinarias o adicionales de control).

Mención especial merece, asimismo, la regulación relativa a los órganos de dirección y a los recursos humanos, que trata de simplificar, racionalizar y homogeneizar dichos órganos de dirección y el régimen jurídico de las personas titulares de los cargos directivos correspondientes, incluido su régimen retribu tivo. Por otra parte, la norma regula expresamente el régimen del personal al ser vicio de tales entes instrumentales, diferenciando entre el personal directivo pro fesional y el resto de personal, funcionario y/o laboral según proceda.

El título I se adentra ya en la regulación de los organismos públicos y se estructura en tres capítulos, referidos, el primero de ellos, a las disposiciones comunes aplicables a dichos organismos, ocupándose el segundo y el tercero del régimen propio de los organismos autónomos y de las entidades públicas empre sariales, respectivamente. A su vez, dentro de las disposiciones comunes, la sec ción 1ª se encarga de fijar las normas y los criterios generales de régimen jurí dico aplicables a ambos tipos de entes -de un modo sustancialmente idéntico al establecido en la LOFAGE para la Administración del Estado-, incluido el régimen de impugnaciones y reclamaciones previas a la vía civil o laboral e, incluso, el régimen de revisión de oficio y de declaración de lesividad de sus actos. Por su parte, la sección 2ª se ocupa del régimen aplicable a la creación, modificación, refundición, extinción y liquidación de estos entes de una forma detallada y sistemática. A partir de aquí, los capítulos II y III se limitan a defi nir y concretar las especificidades de régimen jurídico de ambos tipos de entes en materia de personal, régimen económico-financiero y actos administrativos, todo ello, como ya se ha dicho, a la luz de los criterios doctrinalmente admiti dos tras la publicación de la LOFAGE y con la intención de crear un sistema homogéneo de organismos públicos dentro del sector público autonómico.

El título II se dedica a los organismos de naturaleza privada de titularidad pública -esto es, y de acuerdo con lo indicado anteriormente, las sociedades mercantiles públicas y las fundaciones del sector público-, y se estructura de una forma equivalente a la indicada anteriormente respecto del título II. Así, el capítulo I establece el régimen jurídico aplicable, con carácter general y en aten ción a su naturaleza jurídico-privada, a estos dos tipos de entes -como puede ser el régimen del personal laboral y el régimen económico-financiero-, recor dando, asimismo, que en ningún caso estos entes pueden ejercitar potestades públicas reservadas a las administraciones públicas, es decir, a entidades de derecho público. Por su parte, los capítulos II y III delimitan los criterios deter minantes de su integración en el sector público autonómico y regulan las parti cularidades de régimen jurídico de cada uno de ellos en lo que respecta, funda mentalmente, a su creación, modificación y extinción.

Ciertamente, la actuación de los poderes públicos, tal y como se encuen tra delimitada constitucionalmente, exige en muchos casos acudir a fórmulas jurídicas propias del derecho privado. Igualmente, esta exigencia en ocasiones viene impuesta por la necesidad de dar participación en la actividad del sector público a diversos agentes privados. En este sentido, la creación y existencia de sociedades y fundaciones debe considerarse como un elemento coadyuvante de la consecución de dichos fines.

En cualquier caso, la regulación contenida en esta ley respecto de unas y otras no pretende alterar el régimen jurídico privado de las mismas que se deduzca de la normativa legal aplicable en cada caso, a saber, la normativa mer cantil en un caso y la normativa de fundaciones privadas en el otro. El objetivo perseguido por esta ley con relación a las sociedades y fundaciones públicas, pues, no es otro que el de delimitar conceptualmente aquellas sociedades y fun daciones que, constituidas al amparo del derecho privado, deben ser calificadas como públicas en atención a los criterios de participación o posición dominan te en las mismas y que, por ello, las ha de situar en el ámbito de los entes ins trumentales de la Administración de la comunidad autónoma. Así, una vez defi nidas las sociedades y fundaciones que han de ser calificadas como públicas, y en consecuencia integradas en el sector público de la comunidad autónoma de las Illes Balears, la regulación relativa a su creación, modificación o extinción se circunscribe a los aspectos relativos a la manifestación interna de la voluntad de la organización que pretende crearlas y tutelarlas -en el marco de la doctri na de los denominados actos separables-, todo ello con independencia, pues, de las normas que en este ámbito resulten de aplicación a tenor del ordena miento privado aplicable. Esto último ha de entenderse sin perjuicio, claro está, de la sujeción de estos entes a determinados principios propios del derecho público -contenidos básicamente en el título preliminar de la ley-, cuyo cum plimiento obligado viene nuevamente exigido por la relación de instrumentali dad que motiva su existencia.

El título III, por fin, acoge la regulación de los denominados consorcios de la comunidad autónoma de las Illes Balears. Al igual que ocurre con las sociedades y fundaciones públicas, no se pretende regular la figura del consor cio como instrumento administrativo con personalidad jurídica propia -en este caso de derecho público-, sino que se pretende delimitar conceptualmente aquellos consorcios -constituidos o que se prevea constituir al amparo de la legislación vigente al respecto- que, de acuerdo con los criterios de vincula ción establecidos en el artículo 85.4 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régi men jurídico de la Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears, deben considerarse integrados en el sector público de la comunidad autónoma y, con ello, sujetos al ordenamiento autonómico.

En este punto, cabe destacar que la ley, atendidos por un lado la naturale za jurídico-pública de los consorcios y, por otro, el ámbito de actuación mate rial atribuido normalmente a los consorcios dependientes de la comunidad autó noma -de carácter marcadamente administrativo y no estrictamente empresa rial-, opta por acercar estos entes al régimen jurídico propio de los organismos públicos y, en particular, de los organismos autónomos, con excepción en todo caso del régimen de control interno de la Intervención General de la comunidad autónoma, manteniendo en este ámbito el control financiero -posterior- pro pio del sector público empresarial y fundacional.

Por último, las diversas disposiciones adicionales se ocupan de aspectos concretos que, por su alcance o especificidad, no se incluyen en el texto articu lado de la ley, como pueda ser el régimen específico de los entes que forman parte del Sistema Nacional de Salud y de otros entes concretos, o la aplicación de algunos aspectos de la ley a aquellos entes que, pese a no constituir entes ins trumentales en sentido estricto, deban incluirse en el sector de administraciones públicas de la comunidad autónoma por aplicación de las reglas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. Asimismo, cabe destacar la dis posición adicional por la que se establece que la regulación del órgano colegia do superior de dirección de los entes instrumentales contenida en el artículo 20.3 de la ley no resulta aplicable a los entes que dispongan de otra regulación en vir tud de normas sectoriales específicas de rango legal, como el ente público de Radiotelevisión de las Illes Balears, Puertos de las Illes Balears o el Consorcio de Transportes de Mallorca, entre otros. Por otra parte, se procede a derogar expresamente la Ley 3/1989, de 29 de marzo, de entidades autónomas y empre sas públicas y vinculadas de la comunidad autónoma de las Illes Balears, ade más de otras disposiciones legales vigentes, mucho más específicas, en materia de administración instrumental y control del sector público. Finalmente, a tra vés de las oportunas disposiciones finales, se modifican determinadas leyes rela cionadas directamente con la regulación del sector público. Así, destacan las modificaciones que se efectúan al texto refundido de la Ley de finanzas de la comunidad autónoma de las Illes Balears, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 24 de junio, entre tanto no se apruebe un nuevo proyecto de ley en los términos que también se prevén a tal efecto.