Sentencia Social 1084/2004 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 3944/2004 de 09 de diciembre del 2004

Fecha: 09/12/2004

Jurisdicción: Social

Ponente: MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Tipo Resolución: Sentencia

Sección: Segunda

Cabecera: Despido disciplinario. Uso de móvil e internet con fines privados. Improcedencia: no se ha producido un uso abusivo.

Voces Sustantivas: Conciliación, Consignación, Contrato de trabajo, Empresas de trabajo temporal, Extinción del contrato de trabajo, Incapacidad, Relaciones laborales, Representación, Representación legal, Seguridad social , Carta de despido, Cumplimiento, Despido disciplinario, Domicilio, Domicilio social, Extinción del contrato, Formación profesional, Horario de trabajo, Imposición de sanciones, Incapacidad temporal, Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Voces Procesales: Instrucción, Justicia gratuita, Ministerio fiscal, Procedimiento laboral, Prueba, Recurso de casación, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso de suplicación , Conciliación, Conciliación judicial, Conciliación previa, Conclusión, Consignación del importe de la condena, Demanda, Denuncia, Derecho a ser parte, Despido improcedente, Embargo, Instrucción, Juicio, Notificacion, Notificación, Valor probatorio, Vista

Resumen:

La sentencia de suplicación revoca la resolución de instancia que consideró el despido procedente, concluyendo que ninguno de los incumplimientos argüidos tiene entidad suficiente, por sí mismo ni en su conjunto, para ello, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce, de clara discrepancia entre las partes. En concreto, y por lo que se refiere al uso del móvil y de internet con fines privados en el trabajo ello solo resulta sancionable en supuestos de abuso manifiesto. Lo que en el caso de autos no ha ocurrido.

Texto

Encabezamiento:

Número de Resolución: 1084/2004

Número de Recurso: 3944/2004

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003944/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01084/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003932, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003944 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Luisa

Recurrido/s: LABORPLUS ETT SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 0000449

/2003

Sentencia número: 1084/2004 /T/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

__________________________________________________

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil cuatro, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº :

En el recurso de suplicación número 3.944/04 interpuesto por DOÑA Luisa , frente a la sentencia número 398/03, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid, el día 26 de diciembre de 2.003, en los autos número 449/03, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Luisa , por despido, contra LABORPLUS ETT, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que, desestimando las pretensiones de la demanda, califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Luisa con la empresa Laborplus ETT, S.A., producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 28 de marzo de 2.003, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 11.3.96, la categoría profesional de Nivel Seis y percibiendo un salario bruto anual con prorrateo de pagas extraordinarias, de 13.424,93 euros. El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo situado en la calle Padilla nº 76, planta baja, 28006 de Madrid.

SSEGUNDO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Mediante carta fechada y notificada el día 28.3.03 la empresa demandada comunicó a la parte actora que procedía a su despido con efectos de su fecha. En la carta se imputa a la actora cinco tipos de conductas supuestamente constitutivas de falta, que, sin perjuicio de tener por reproducido íntegramente el contenido de la carta, que obra en autos, cabe sintetizar y sistematizar en la forma siguiente:

Haber procedido a descargar de Internet y visualizar determinados ficheros ajenos a su cometido profesional y con fines particulares y lúdicos. En la carta se citan, a título meramente enunciativo, diversos casos, con mención de la dirección de Internet utilizada, del objeto de interés de la trabajadora, de la hora de acceso y de la fecha, situada en todo caso en el periodo comprendido entre los días 21 y 28 de febrero del año en curso.

Tratar asuntos particulares telefónicamente durante su jornada de trabajo, citando los casos de la suspensión de empleo y sueldo de su conserje de la DIRECCION000 , nº NUM000 y de ciertas obras llevadas a cabo en su comunidad de propietarios.

No reincorporarse a su trabajo el día 17.2.03, sino el siguiente, tras ser dada de alta médica el 14.2.03.

Mantener "una conducta pasiva, provocadora y sarcástica", materializada en determinados hechos que se exponen en la carta y que se sitúan entre el 18.11.02 y el 21.3.03.

Poner trabas injustificadas a la labora encomendada, a tenor de las circunstancias expuestas en la carta."

CUARTO.- La parte demandada facilitó a la actora el seguimiento de un curso de prevención de riesgos laborales a principios de 2.002 y un curso sobre nóminas en septiembre del mismo año, de ocho horas de duración y en el propio domicilio social de la empresa, aunque impartido por otra entidad.

QUINTO.- Con reflejo en escritura pública notarial de 5.11.02, obrante en las actuaciones, la actora renunció a los cargos de consejera de Laborplus ETT, S.A y Secretaria de su consejo de administración, así como a las facultades aparejadas a dichos cargos. De idéntica situación, respecto de la sociedad Sicoservis Consultoría y Servicios, S.L. se dejó constancia en escritura pública notarial de 12.11.02, que también consta en autos. A raíz de esas circunstancias, la actora dejó de realizar determinadas funciones, como recepcionar llamadas de empresas clientes, confeccionar presupuestos de servicios solicitados, definir el perfil de candidatos a puestos de trabajo, confeccionar, en su caso, los anuncios en prensa, realizar entrevistas, firmar el contrato con la persona elegida, o hacer el seguimiento y control del servicio contratado por el cliente.

SEXTO.- La actora solicitó que todas las órdenes que le diera la empresa constasen por escrito y el 18.11.02 la empresa le ordenó que, a partir del día siguiente, procediera a la eliminación de todos los currícula con antigüedad superior a un año; tarea calificada por la empresa como de obligado cumplimiento y que debía llevarse a cabo antes de que finalizase el año.

SÉPTIMO.- El día 21.11.03, María Milagros fue nombrada directora de administración y selección de personal.

OCTAVO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el día 22.1.02 hasta el 14.2.03.

NOVENO.- Mediante acta de conciliación judicial de 12.2.03 relativa a procesos acumulados 931/02 y 932/02 del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, relativos a sanciones impuestas a la actora, llegaron las partes al acuerdo de dejar sin efecto la sanción correspondiente a los autos 931/02 y modificar la del otro proceso, consistente en ofensas dirigidas a un superior el 21.11.02, dejándola en un día de suspensión de empleo y sueldo.

DÉCIMO.- Tras finalizar el viernes 14.2.03 el periodo de incapacidad temporal, la actora se reincorporó al trabajo el martes 18.2.03.

UNDÉCIMO.- Mediante comunicado interno, que aparece firmado por la actora y tres trabajadores más de la empresa, ésta prohibió terminantemente a partir del día 26.2.03, el uso de teléfonos móviles particulares en horas de oficina, de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, y el uso del teléfono de la empresa para realizar llamadas personales.

DUODÉCIMO.- Mediante escrito de 18.3.03 la actora solicitó vacaciones por motivos familiares desde el 21 hasta el 25 de abril, y pidió que se le comunicaran las fechas del periodo vacacional anual. El día 21.3.03 reiteró esas solicitudes mediante burofax.

DECIMOTERCERO.- El 21.3.03 la empresa respondió por escrito, remitiéndose a la regulación de las vacaciones del art. 37 del Convenio del Sector (Convenio Colectivo Estatal de Empresas de trabajo Temporal), y advirtiendo de la posibilidad de disfrutar del periodo concreto solicitado por la actora acudiendo a la vía de fraccionar en dos periodos el de treinta días de vacaciones anuales, de modo que dentro del primero quedase comprendido el que era de su interés. La actora se negó a firmar la recepción del escrito, teniendo la empresa que acudir a la firma de dos testigos para justificar su entrega.

DECIMOCUARTO.- Mediante escrito de 21.3.03 la empresa requirió a la actora para que terminase el trabajo encomendado el 18.11.02, fijando la fecha límite para su conclusión del 4.4.03, debiendo presentar el 23.3.03 todo el trabajo que tuviese hecho hasta entonces. La actora respondió que no tenía ordenador ni impresora y que no había recibido instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo y solicitaba que le impartieran las pertinentes. La empresa le comunicó que utilizase cualquier ordenador de la empresa que estuviera operativo y que se imprimiría donde fuera posible. La actora se negó a recibir esta última comunicación, firmando dos testigos para acreditar la entrega.

DECIMOQUINTO.- Se tiene por reproducido burofax depositado el 21.3.03 (docs. 71 actora y 209 empresa), remitido por la actora al Consejero Delegado de la demandada, en que, en primer lugar, se acepta la alternativa ofrecida por la empresa en comunicación de 21.3.03, de fraccionar en dos periodos las vacaciones anuales de la actora, designando el comprendido entre los días 21.4.03 y 4.5.03; en segundo lugar, se reflejan supuestas ofensas verbales proferidas por María Milagros contra la actora el mismo día 21.3.03; y se imputa al propio consejero haber proferido otras ofensas verbales contra la actora y haberla expulsado del despacho de aquel en la tarde del mismo día. Finalmente, recuerda supuestas circunstancias indicativas de la confianza que había imperado entre la actora y el consejero delegado, incluyendo la supuesta transcripción por la actora, a instancias del consejero, de ciertos contratos y documentos personales que éste no quería que nadie más conociera en la empresa.

DECIMOSEXTO.- Mediante escrito de 24.3.03, la empresa amplió hasta el 1.4.03 el plazo para presentar su trabajo y hasta el 11.4.03 el plazo para terminarlo. La actora respondió que no se negaba a utilizar cualquier ordenador, pero quería saber con exactitud cual debía utilizar. A lo que la empresa respondió recordándole que tres días atrás se le había indicado que utilizase cualquier ordenador y que habían tenido que firmar dos testigos para justificar que se le había dado esa instrucción.

DECIMOSÉPTIMO.- El mismo 24.3.03, la empresa acusó recibo del burofax depositado por la actora el 21.3.03, concediéndole el periodo vacacional solicitado, indicando que se abriría una investigación sobre los hechos denunciados y advirtiendo a la actora que se abstuviera de hacer alusiones sobre vidas privadas y relaciones personales.

DECIMOCTAVO.- La actora, tras su vuelta a la empresa después del periodo de incapacidad temporal, mostró una actitud conflictiva, llegando a manifestar ante una compañera de trabajo (testigo Amparo ) que estaba allí para crear mal ambiente. Esa misma compañera, que había enseñado a la actora a entrar en Internet, y más concretamente en Infojob, vio como la actora accedía en diversas ocasiones a esas páginas, a la sección de candidatos a ingresar en empresas. También observó que la actora utilizaba el móvil después de la prohibición de la empresa.

DECIMONOVENO.- La actora presta servicios remunerados como administradora de la Comunidad de Propietarios correspondiente a la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid; y en calidad de tal procedió, junto con la presidenta de la comunidad, a sancionar al empleado de la finca en fechas 22.11.02 y 10.1.03 y a despedirlo el día 10.7.03.

VIGÉSIMO.- Mediante sentencia de fecha 28.01.03, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid en autos 866/2002, fue desestimada la demanda presentada por la actora frente a la empresa demandada y a las sociedades Sicoservis Consultoría y Servicios, S.L. y Servisell Consultoría y Servicios, S.L., en que solicitaba la extinción de su contrato de trabajo por supuestos incumplimientos contractuales graves del empresario motivados por el estado de gestación de la demandante. Dicha sentencia, que obra en autos y se tiene por reproducida, adquirió firmeza al ser confirmada por la dictada por la Sala de lo Social de TSJ de Madrid en fecha 16.9.03, en el recurso de suplicación instado por la parte actora.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Mediante sentencia de la misma fecha y dictada por el mismo Juzgado en proceso con las mismas partes, ahora en autos 867/2002, promovidos en impugnación de supuesta modificación sustancial del condiciones de trabajo, por cambio de horario, fue desestimada la demanda presentada por la actora. Obra en autos dicha sentencia, contra la que no cabía recurso y que se tiene por reproducida.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Mediante sentencia de fecha 23.5.03, dictada nuevamente por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, esta vez en autos 70/2003, promovidos por la actora en reclamación de supuestas diferencias en el abono del plus de transporte de octubre y noviembre de 2.002 fue desestimada la demanda presentada por la actora. Dicha sentencia, contra la que no cabía recurso, obra en autos y se tiene por reproducida.

VIGESIMOTERCERO.- Mediante sentencia de fecha 4.6.03, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en autos 195/2003, fue revocada la sanción impuesta por la empresa a la actora debido a su falta de reincorporación al trabajo el día 17.2.03, por entender que había sido debida a una interpretación discrepante del acuerdo conciliatorio de 12.2.03. Dicha sentencia, contra la que no cabía recurso, obra en autos y se tiene por reproducida.

VIGESIMOCUARTO.- La parte actora ha intentado la conciliación previa a la vía jurisdiccional mediante papeleta presentada el día 16.4.03.

VIGESIMOQUINTO.- Mediante carta fechada y notificada el día 30.4.03, que obra en autos y se tiene por reproducida en su integridad, la empresa pretendió ampliar los motivos del despido, alegando que la actora había prestado servicios remunerados como administradora de fincas durante su situación de incapacidad temporal."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención del Letrado DON GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN, habiendo sido impugnado de contrario por la Letrada DOÑA BEATRIZ MARÍA VERA MATILLA, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado decimoctavo y la afirmación fáctica contenida al final del antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, respecto del uso de Internet durante la jornada de trabajo, proponiendo la siguiente redacción:

"La actora, tras su vuelta a la empresa después del periodo de incapacidad temporal, manifestó a su compañera de trabajo Amparo que estaba allí para crear mal ambiente. Esa misma compañera enseñó a la demandante a entrar en Internet, y más concretamente en Infojob, observando como la actora accedía en diversas ocasiones a esas páginas, en la sección de candidatos a ingresar en empresas y como la actora utilizaba el móvil después de la prohibición de la empresa. Sin embargo no consta en los archivos de INFOJOBS, S.A., inscripción alguna en las fechas 21 y 28 de febrero de 2.003, realizadas con la dirección de correo electrónico mmorchon@terra.es, dirección de correo electrónico asociada a un currículo vitae a nombre de la demandante. Además, en la mañana del día 28 de febrero de 2003, la demandante asistió a consulta en un hospital de Sanitas."

La modificación interesada carece de relevancia para el resultado del pleito puesto que la eliminación del juicio de valor contenido en la sentencia no es necesaria, careciendo dicho juicio de suyo de todo valor probatorio, y los demás datos de aporta son intrascendentes, por lo que se rechaza.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el 105.1 de la citada Ley procesal, así como de la jurisprudencia que cita, resaltando que, tal y como queda probado, fue otra compañera quien le enseñó a acceder a Internet y concretamente a la página INFOJOB, sin que la persona que elaboró el informe en el que se basa la carta de despido pudiera asegurar, en el acto del juicio, que el ordenador analizado fuera el de la actora, por lo que, a su juicio, no consta que fuera ella la que accediera a las páginas que se indican en la carta de despido. Además resalta que no existía en la empresa orden o instrucción en contra del uso de Internet durante la jornada, ni consta si los demás compañeros accedían, existiendo tolerancia empresarial, ya que nunca se ha sancionado por tal motivo y no habiéndose acreditado que el uso por parte de la actora fuera excesivo, por lo que el despido es desproporcionado. También manifiesta la recurrente que a partir de su dimisión en sus cargos mercantiles se sucedieron diversas decisiones por parte de la empresa, como la rebaja de su salario, la denegación del disfrute de parte de sus vacaciones, el cambio del horario de trabajo, el cambio de funciones y la imposición de sanciones, por lo que califica de sarcástico y ofensivo, afirmar que mantuvo una actitud obstructiva, cuando, después de siete años de antigüedad gozando de la total confianza de la empresa, pasa de realizar funciones propias de jefatura, a revisar curricula para su posterior destrucción, nombrándose simultáneamente a otra persona como directora de administración y selección personal, lo que supuso un ataque a su formación profesional y a su dignidad personal, sin justificación alguna, por lo que aduce que, aún cuando se admitiera su resistencia a llevar a cabo el cometido encomendado el 18 de noviembre de 2.002, su actitud estaría justificada, pero considera que no se produjo, dado que la orden se dio en tal fecha, causando basa por incapacidad temporal el 22 del mismo mes, no reincorporándose hasta el 18 de febrero de 2.003, siendo despedida el día 28 de marzo de 2.003, por lo que únicamente dispuso de 31 jornadas, insuficientes para cribar los curricula con más de un año de antigüedad en una empresa de trabajo temporal, cuando además no disponía de los medios necesarios. Respecto de la utilización del móvil, estima que no se ha probado que lo hiciera con fines personales, por lo que, concluye, que el despido es desproporcionado y solicita que se declare improcedente.

Del relato fáctico de la sentencia, constan los siguientes hechos probados en relación con las causas alegadas por la empresa para el despido:

1º) Que la actora solicitó que todas las órdenes que le diera la empresa constasen por escrito (hecho sexto).

2º)Que la actora se negó a firmar la recepción de algunos escritos, acudiendo la empresa a la firma de testigos (hechos decimotercero, decimocuarto y decimosexto).

3º) Que le fue encomendado un trabajo el día 18 de noviembre de 2.002, poniéndole como fecha de conclusión el 31 de diciembre de 2002 (hecho sexto), habiendo estado la actora en situación de incapacidad temporal desde el 22 de noviembre de 2.002 hasta el 14 de febrero de 2.003 (hecho octavo) y fijándole el 21 de marzo de 2.003, la empresa, nuevos plazos para la finalización del trabajo, el 4 y el 11 de abril de 2.003 (hechos decimocuarto y decimosexto), siendo despedida el día 28 de marzo de 2.003.

4º) La actora accedió a Internet, concretamente a Infojob, en diversas ocasiones, y utilizó el móvil después de la prohibición de la empresa (hecho decimoctavo).

Además, hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en la relación laboral, tal y como se relatan en la sentencia:

1ª) La actora renunció el 5 de noviembre de 2.002, a sus cargos de Consejera y Secretaria del Consejo de la empresa demandada. (hecho quinto).

2ª) A partir de su dimisión se le modifican sus funciones dejando de recibir las llamadas de las empresas clientes, confeccionar presupuestos, definir el perfil de candidatos, confeccionar los anuncios en prensa, realizar entrevistas, firmar el contrato con los seleccionados o hacer el seguimiento y control del servicio, dándosele como tarea la de revisar curricula para su destrucción (hechos quinto y sexto).

3ª) Se nombra, simultáneamente a otra persona para el desempeño de las funciones antes encomendadas a la actora. (hecho séptimo).

4ª) La actora demandó a la empresa instando la extinción del contrato por incumplimientos contractuales graves, siendo desestimada su demanda. (hecho vigésimo)

5ª) Asimismo la actora formuló demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue también desestimada (hecho vigésimo primero).

6ª) También se siguió procedimiento a instancias de la actora, en reclamación de diferencias salariales, siendo desestimada. (hecho vigésimo segundo).

7ª) La empresa ha impuesto a la actora tres sanciones.

Así pués, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, estas circunstancias concurrentes que evidencian un antes y un después en la relación habida entre las partes, como consecuencia de la dimisión de la trabajadora en sus cargos mercantiles, hecho éste, lícito, que determina que se le modifiquen radicalmente sus funciones y se contrate a otra persona para realizar las que ella tenía encomendadas, pasando a atribuirle un trabajo de mucha menos entidad y produciéndose, como consecuencia, una serie de reclamaciones judiciales por parte de dicha trabajadora, que no le son reconocidas, por lo que es evidente que el clima de conflictividad existía, pero no únicamente por parte de la actora, sino también por la de la empresa que procedió a variar sus condiciones de trabajo, aún cuando ello fuera lícito.

Sentada la existencia de dicho malestar entre las partes, hemos de analizar, en tal contexto, los hechos por los que el Juzgador a quo declara el despido procedente, y que se han expuesto, y así, estima que hay obstrucción por la exigencia de la actora de que todas las órdenes se le dieran por escrito, hecho éste que, desde luego no tiene entidad disciplinaria, por cuanto la empresa puede acceder a ello o no, pero si accede es por su propia voluntad, sin que pueda considerarse por ello que la trabajadora obstaculiza el trabajo, porque desde luego redactar las órdenes no entorpece la marcha de la empresa y si puede aclarar y concretar aquéllas, haciendo el trabajo más fluido.

Considera también el Juzgador de instancia que la actora se resistió reiteradamente a llevar a cabo el cometido encomendado el 18 de noviembre de 2.002, sin que, sin embargo tenga en cuenta que a los tres días de dársele la orden causó baja por enfermedad, no reincorporándose hasta el día 18 de febrero de 2.003, de manera que todavía le quedaban, del plazo fijado por la empresa para terminar el trabajo, aproximadamente cuarenta días naturales, siendo despedida cuando no habían transcurrido los mismos, esto es el 28 de marzo de 2.003, habiéndole dado, además, la empresa, un plazo superior para la conclusión, hasta el día 11 de abril de 2.003, por lo que no puede colegirse del relato de probados que la actora se resistiera a efectuar el trabajo encomendado, porque no había finalizado el tiempo dado para efectuarlo, y por lo tanto considerado por la empresa como prudencial, ni consta que no hubiera realizado parte del trabajo, no pudiéndose extraer tal actitud de la necesidad de acudir a testigos para notificarle las diversas comunicaciones, lo que supone una cuestión distinta que se incardina en la mala relación existente entre las partes, antes aludida.

Asimismo estima el Magistrado de Instancia que la actora persistió en la utilización del móvil personal después de la prohibición empresarial expresa que le fue comunicada, sin valorar que, si bien ha quedado probado, por la testifical de la compañera de la actora, que ésta utilizó el móvil después de la prohibición de la empresa, no consta en qué momento pudo producirse el uso, ni la duración de las llamadas, ni el número de éstas, debiéndose de tener en cuenta que, en todo empleo, los trabajadores disponen de breves descansos para diversas materias, tanto fisiológicas como psicológicas, por lo que la utilización del propio móvil durante 1 ó 2 minutos, ha de equipararse al tiempo que lógicamente ha de destinarse a los fines antes citados, porque el trabajador, aunque esté en su puesto de trabajo y, por consiguiente en el ámbito disciplinario del empresario, sigue siendo persona y, por consiguiente, sigue teniendo las mismas necesidades que cuando no trabaja, habiendo algunas que no pueden posponerse y deben de atenderse en el seno de la empresa, y, entre ellas, en ocasiones, las de comunicarse telefónicamente con el exterior, lo que en absoluto puede prohibirse de forma incondicional por ningún empresario, máxime cuando el trabajador lo hace con su propio móvil; otra cosa sería el abuso en tales comunicaciones en detrimento del trabajo, lo que no consta, por lo que no puede sancionarse por la utilización del móvil por parte de la trabajadora, porque la prohibición absoluta es ilícita.

Alude también la sentencia, como causa disciplinaria, al "uso de un medio, como es el burofax, que introduce un innecesario elemento de tensión impropio de la gestión de asuntos ordinarios en el seno de las relaciones laborales, como es el tema de las vacaciones, y que fue, además, utilizado para verter acusaciones y circunstancias personales de las que no hay prueba", sin tener en cuenta que dicho medio es frecuentemente utilizado por empresarios y trabajadores y que, desde luego su uso no puede considerarse como indisciplina, máxime en las circunstancias antes expuestas de desencuentro entre las partes.

Sigue el Juzgador a quo considerando como causa de despido, la negativa de la actora a darse por notificada de determinadas comunicaciones escritas de la empresa, que determinó que se acreditara mediante testigos, sin tener observar que ello demuestra el interés de la empresa por comunicarse con la actora por escrito, lo que se contradice con la imputación a ésta efectuada por exigir tal medio de relación, y sin que la negativa a firmar tenga tampoco entidad disciplinara, sino, nuevamente, demostrativa de la falta de armonía en la relación laboral.

Igualmente toma en consideración el Juzgador, la manifestación de la actora a su compañera, de que "pretendía crear mal ambiente", lo cual no es sino una expresión más de la mala relación, sin que la afirmación en sí misma puede ser acreedora de una sanción.

Por último alude el Magistrado a quo al uso de Internet para fines personales, pese a que tal uso no consta estuviera proscrito por la empresa, sino que, por el contrario aparece como tolerado, ya que es la propia compañera de la trabajadora que testifica en el acto del juicio contra ella, la que, tal y como se declara probado, le enseñó a conectarse y a acceder a la citada página de INFOJOB, por lo que el uso de tal medio de información no podría en ningún caso ser acreedor de una sanción sin la previa prohibición de la empresa de acceder al mismo que, desde luego no se ha producido, y al no constar tampoco que la trabajadora haya dedicado un tiempo considerable de su jornada a navegar por Internet para usos particulares, sino tan solo que se ha conectado en alguna ocasión, sin que conste que por ello hiciera dejación de su trabajo, por lo que no puede declararse la procedencia del despido por esta causa, ya que no es sancionable la mera conducta del trabajador de conectarse a una dirección de Internet ajena a sus funciones, de la misma manera que no lo sería tener encima de su mesa una revista que no guardara relación con su puesto de trabajo, por cuanto ello no implica el apartamiento de su atención a las tareas propias del mismo, de la misma forma que no se perjudica el rendimiento del trabajador por realizar, como antes se ha dicho, una breve llamada telefónica desde su puesto, no siendo la utilización del teléfono o de Internet sancionable más que en aquellos supuestos de abuso manifiesto, lo que aquí, como queda dicho, no se ha acreditado.

De todo lo anterior se sigue que, de las diversas cuestiones de las que el Juzgador a quo concluye la procedencia del despido, ninguna de ellas tiene en sí misma entidad disciplinaria, ni tampoco, en su conjunto, pueden determinar la procedencia del despido, por su falta de enjundia y por las circunstancias en las que se producen, de clara discrepancia entre las partes, motivada por la lícita dimisión de la actora en sus cargos en el Consejo de Administración y la declarada ajustada a derecho variación de las funciones encomendadas a la actora, decisiones éstas que, si bien han de considerarse como válidas por ambas partes, han producido una sima en la relación entre las partes que, desde luego no puede volverse en contra de la trabajadora, debiéndose de enjuiciar los hechos desde tal perspectiva para concluir, como hemos dicho, que ninguno de los que se declaran probados, ni por sí sólo ni en su conjunto, son merecedores del despido, por lo que el mismo se declara improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio siete y diecisiete días y el salario diario de 36,78 euros:

- 317 días x euros ...... 11.659,26 euros

- salarios de tramitación a razón de 36,78 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo:

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Luisa , frente a la sentencia número 398/03, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid, el día 26 de diciembre de 2.003, en los autos número 449/03, en procedimiento por despido seguido frente a LABORPLUS E.T.T., S.A. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en ONCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (11.659,26 euros), y en todo caso a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 36, 78 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000394404, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.