Sentencia Social Nº 42/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2513/2005 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0002513/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0009038, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002513 /2005

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: Everardo

Recurrido/s: INTERFOXY SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000857

/2004 DEMANDA 0000857 /2004

Sentencia número: 42/06-H

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a diez de enero de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 2.513/05 interpuesto por DON Everardo, frente a la sentencia número 3/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiuno de los de Madrid, el día 11 de enero de 2.005, en los autos número 857/04 , siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentaron sendas demandas por DON Everardo, por resolución de contrato y despido, contra INTERFOXY, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda por RESOLUCION CONTRACTUAL POR VOLUNTAD DEL TRBAJADOR formulada por DON Everardo contra la empresa INTERFOXY S.L. y estimando la demanda por DESPIDO entre las mismas partes, declarando el mismo IMPROCEDENTE y condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia, OPTE entre la readmisión del trabajador en idénticas condiciones de trabajo o le abone una indemnización por importe 85.090,93 euros y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor D. Everardo presta sus servicios para la empresa demandada INTERFOXY, S.L., con la categoría profesional de contable, antigüedad de O1/OS/1985, y salario en nómina de 2.934,17 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La Sociedad Interfoxy, S.L. aquí demandada, se constituyó bajo la denominación INTERFOXY BARAJAS, S.L., mediante escritura de constitución de fecha 20/06/2003 (folios 218 y siguientes), siendo socios constituyentes D. Humberto, D. Carlos y D. Pedro Miguel, (éste último, actuando como testaferro del verdadero socio D. Luis Pedro), siendo el capital social 60.000 euros, dividido en 1.200 participaciones de 50 euros de valor nominal cada una, asumiendo D. Pedro Miguel 618 participaciones (del 1 al 618 inclusive), por un valor nominal de 30.900 euros; D. Humberto 291 participaciones (números 619 a 910 inclusive) por un valor nominal de 14.550 euros y D. Carlos otras 291 participaciones (números 911 a 1.200 inclusive), por valor nominal de otros 14.550 euros. E1 gobierno y acción e la Sociedad se lleva de forma solidaria por los tres socios. E1 domicilio social se estableció en la ctra de Barcelona, n° 14 Madrid-28043.

TERCERO.- La mercantil INTERFOXY, S.L. como subarrendataria gestiona el Hotel Avión, ubicado en el mismo domicilio social, Ctra de Barcelona, 14 Madrid-28043.

La empresa Hotel Avión, S.A. de la que es titular D. Luis Pedro, con domicilio en Avda. de Aragón, 345 es la propietaria de la industria de hospedaje denominado Hotel Avión, teniendo suscrito contrato de arrendamiento de industria con la mercantil INLAND RENTING, S.L. que a su vez lo tiene subarrendado a INTERFOXY, S.L.

CUARTO.- Con fecha 26/06/2003 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de la empresa Hotel Avión, S.A. sito en la Avda. de Aragón, 345, cuyas actas fueron depositadas en la Sección de Elecciones y Estatutos del Servicio de ordenación Laboral de la Dirección General de Trabajo de Madrid, en las que consta que el actor fue elegido como delegado de personal por el sindicato UGT, según certificación de 23/09/2004 (folio 211).

QUINTO.- En la empresa INTERFOXY, S.L. no consta que se celebraran elecciones para representantes de los trabajadores (folio 870).

SEXTO.- E1 actor además de contable, según aparece en las nóminas, firmaba como Director del Hotel (folio 839 y 933), Director Administrativo (folios 1032 y siguientes); Director Financiero (folio 848), Jefe de Personal (folio 861 y 862); Administrador Apoderado (folios 863 a 866); como Director del Hotel y Delegado de Personal (folio 990).

Mediante escritura pública otorgada el 20/06/2003 la empresa INTERFOXY, S.L. le otorgó poderes amplios (correspondencia, seguros, servicios, reclamaciones, reuniones, licencias y permisos, contratación de personal laboral, actos notariales, contratos de productos, arrendamientos, liquidación de cuentas, pagos, cobros, depósitos y fianzas, concursos y subastas, actos de comercio, suspensiones de pago y quiebras, expropiaciones, representación incluso judicial, arbitrajes, poderes generales para pleitos, operaciones bancarias, efectos mercantiles, cajas de seguridad etc.) -folios 962 a 974-.

Estos poderes fueron revocados en escritura pública de 28/06/2004, notificada al actor el O5/07/2004, así como los conferidos en su día a favor de D. Luis Pedro (folios 952 a 961).

SEPTIMO.- La única persona que estaba autorizada para manejar las claves de Internet de la empresa INTERFOXY, S.L. era el actor, según certificación de la Directora de la Agencia 6038 del Banco Santander Central Hispano, y en base a ello, ordenó abonar 179.000 euros de la cuenta de INTERFOXY, S.L. a favor de CONSULTIN LEGAL INMOBILIARIO, S.L. en concepto de traspaso.

Esta última empresa beneficiaria de la transferencia corresponde a D. Luis Pedro,

y el actor prestaba sus servicios también para ella, así como para el resto de la empresa que figuran en el listado unido al folio 1063 de los autos, de las que es accionista igualmente el Sr. Luis Pedro.

OCTAVO.- Hasta el mes de abril de 2003 en las nóminas del actor figuraba como empresa la mercantil PROTUR, S.L. y a partir de mayo Hotel Avión, S.A., (folio 898) y desde agosto de 2003 es INTERFOXY, S.L. (folios 872 y siguientes).

NOVENO.- Con fecha 10/11/2003 INTERFOXY BARAJAS, S.L. suscribió contrato de servicio de prevención de Asepeyo, actuando como firmante apoderado D. Everardo, como Director de Personal según la escritura de poder de fecha 20/06/2003.

En el plan de prevención de riesgos laborales suscrito entre las mismas partes el 12/04/2004, se recoge (folio 3-3) que en INTEFOXY sólo existe un delegado de personal ( Everardo), el cual actuará como delegado de prevención.

DECIMO.- En el certificado resumen de la declaración anual del modelo 190, sobre detalle de perceptores del ejercicio 2003 de la empresa INTERFOXY, S.L. el actor aparece en el tercer puesto de la lista (folio 996) y como el que percibe un íntegro o valoración mayor 17.017,99 euros, y también una retención mayor (3.063,24 euros); modelo que era elaborado por el actor (folios 997 a 999).

DECIMOPRIMERO.- El Convenio Colectivo aplicable es el de Hospedaje de Madrid.

DECIMOSEGUNDO.- Desde la entrada en la gestión del Hotel Avión de INTERFOXY la orientación del negocio ha cambiado a la de "Showgirls" (folio 847).

Con fecha 10/12/2003 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción al detectar la presencia de dos "bailarinas gogos" que no habían sido dadas de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, así como tampoco quince alternadores/captadores de clientes, imponiéndole la sanción a la empresa de 5.118,87 euros en acta n° 10.097 y por importe de 198.353,76 euros en acta 10.096.

Posteriormente, el 28/07/2004 en acta 5856/04, por hechos similares se le impuso a la empresa sanción de 90.015 euros y en acta 5857/04 de la misma fecha se le sancionó con 3.305,72 euros.

DECIMOTERCERO.- Mediante carta notificada al actor el día 28/06/2004 los administradores solidarios D. Humberto y D. Carlos, le comunicaron que le concedían "vacaciones o permiso retribuido a partir de ese momento y hasta el día 07/07/2004", debiendo de abstenerse de acudir o permanecer en los locales de la compañía.

La anterior situación se prorrogó hasta el 15 de julio, mediante carta de fecha 06/07/2004.

Con fecha 15/07/2004 se le comunicó al actor que debía disfrutar sus vacaciones anuales desde el 16/07/2004 hasta el 17/08/2004.

DECIMOCUARTO.- Con esa misma fecha 15/07/2004 la empresa requirió al actor mediante escrito, les informara sobre los cuatro puntos que describe en el mismo (folio 196 de las actuaciones), y que damos aquí por reproducido, sin que conste que el actor diera respuesta a dicho requerimiento.

DECIMOQUINTO.- Mediante escrito de fecha 17/08/2004 al tiempo que se le concedía un nuevo permiso o licencia retribuida hasta el 02/09/2004, le requerían para que en el plazo de cinco días laborables siguientes a la recepción de la misma, diera respuesta a las dieciocho preguntas que en total se le formulan en las tres hojas anexas 8folios 924 a 927), sin que conste acreditado la fecha de la notificación de esta carta.

DECIMOSEXTO.- Con fecha 07/09/2004 se le comunicó al actor el despido mediante carta de esa fecha unida a las actuaciones a los folios 78 a 83, que damos por íntegramente reproducida, fundada en la desobediencia a las órdenes de la empresa e indisciplina en el trabajo, lo que constituye una falta grave.

A1 actor se le dio de baja en la Seguridad Social el mismo día 07/09/2004.

DECIMOSEPTIMO.- Con esa misma fecha 07/09/2004, el actor formuló demanda de conciliación ante el SMAC por Resolución de Contrato al amparo del art. 50 E.T . que se celebró el siguiente día 17/09/2004 sin avenencia.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 27/09/2004 interpuso demanda de conciliación por despido que se celebró el siguiente día 14/10/2004 sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON LUIS SUÁREZ MACHOTA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia, por considerar que se le ha ocasionado indefensión al tenerse como probados hechos que no figuraban en la carta de despido, refiriéndose al contenido en el hecho probado séptimo, y señalando como infringido el artículo 105.2 de la citada Ley .

El motivo no puede tener favorable acogida al no haberse producido la indefensión denunciada, como lo demuestra el fallo de la sentencia, estimatorio de la demanda por despido, por lo que la supresión del hecho aludido, que, además puede efectuarse por el cauce del apartado b) del precepto en el que se ampara el demandante, no tiene virtualidad para alterar el signo del fallo.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero, de forma intrascendente para el resultado del pleito, por cuanto el devenir de la relación del actor ha sido perfectamente recogido por el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral , denuncia el recurrente la infracción del artículo 50.1.a) y 2 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que tal y como consta en los hechos probados decimotercero y decimoquinto, no se le ha permitido desempeñar su trabajo, ni se le ha dado ningún tipo de ocupación, desde el 28 de junio al 7 de septiembre en que se le despide, lo que constituye una modificación sustancial en entidad suficiente como para permitir la resolución del contrato.

Tal y como pone de relieve el Juzgador a quo, en su fundamento de derecho segundo, el actor tenía la plena confianza de la empresa que para ésta se quiebra en el mes de junio de 2005, en que se le revocan los poderes y se somete su gestión a una investigación, manteniéndosele, durante la misma, apartado del puesto de trabajo, lo que no supone una modificación de las condiciones del contrato, sino una actuación preventiva por parte de la empresa, en orden a detectar posibles irregularidades, siendo lógico el apartamiento del investigado, para llevar las averiguaciones a buen fin, estando pues la medida plenamente justificada cuando tras la misma se procede, como en el presente caso, a un despido disciplinario, manteniéndose en el ínterin el salario al empleado, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Por el mismo cauce procesal se denuncia la infracción de los apartados 1, 2 y 5 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo que el mandato de los representantes legales de los trabajadores se mantiene tras el cambio de la titularidad empresarial, según las sentencias del Tribunal Supremo que cita, y que la cesión del hotel, por cualquier fórmula que sea, que suponga la continuidad de los trabajadores, conlleva la subrogación en las relaciones laborales, al ser una unidad económica, con medios, clientes, actividad y trabajadores; asimismo denuncia la infracción del artículo 68 a) de dicho Estatuto , por no haberse tramitado expediente sancionador, pese a ser representante legal de los trabajadores y del artículo 55.2 y 56 del mismo cuerpo legal , por corresponderle la opción entre readmisión o indemnización.

Consta acreditado, hecho probado cuarto, que el día 26 de junio de 2003 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de la empresa Hotel Avión, S.A., sito en la Avda. de Aragón, 345, siendo elegido el actor como delegado de personal, habiéndose subrogado la demandada en la posición de dicha sociedad, continuando con la actividad empresarial en el mismo centro de trabajo, por lo que, si bien resulta incongruente que el demandante, apoderado de la empresa y jefe de personal de la misma, sea a la vez el delegado de personal, tal y como pone de manifiesto la empresa en su escrito e impugnación, no puede ésta ir contra sus propios actos y aprovechar los beneficios de tal designación pretendiendo después que se declare ineficaz, siendo de aplicación, analógicamente, el artículo 1306 del código Civil , conforme al cual ha de pasar por su reconocimiento del actor como representante de los trabajadores y estar a las consecuencias legales del mismo.

Sentado lo anterior, hemos de resaltar que, conforme con el hecho probado octavo, la empresa la empresa Interfoxy, s.L., se subrogó en el contrato del actor en agosto de 2003, cuando éste era delegado de personal, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo apartado 5 , establece que "Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.", precepto acorde con lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 2001/23/CE, de 12 marzo y plenamente aplicable a este supuesto, ya que el centro de trabajo ha seguido conservando su autonomía, por lo que es evidente que el demandante ha mantenido su cualidad de delegado de personal y las garantías reconocidas en el artículo 68 del citado Estatuto , por lo que, si bien es irrelevante en este momento procesal que no se le instruyera expediente, al haberse declarado ya en la resolución impugnada la improcedencia del despido, es efectivamente de aplicación lo dispuesto en el artículo 56.4 del citado Estatuto , es decir, que la opción, corresponde al demandante. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Estimándose, en consecuencia el recurso en cuanto a este extremo.

Aún cuando, a meros efectos dialécticos se pudiera entender que no ha persistido la cualidad de representante de los trabajadores del actor, habríamos de estar a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de junio de 1990 , que en un supuesto de sucesión de contratas y, por consiguiente, de cambio de empresas, no siendo de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , con la consiguiente pérdida de la condición de representantes de los trabajadores, aprecia sin embargo que al trabajador ha de instruírsele expediente, no porque ostentase en ese momento dicha condición, sino, por haberla tenido con anterioridad en la compañía saliente, por la necesidad de respetar el plazo de un año de garantías sindicales, habiéndose pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencia de 24 de octubre de 1996 , que mantiene que, independientemente de la propia continuidad de la representación sindical en la nueva empresa, lo que en todo caso deben quedar preservados son las garantías directamente derivadas de ese carácter representativo y, por lo que al caso se refiere, la prerrogativa contenida en el art. 56.4 del ET , esto es la facultad de opción de los representantes de los trabajadores, en los supuestos de despidos improcedentes.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Everardo, frente a la sentencia número 3/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiuno de los de Madrid, el día 11 de enero de 2.005, en los autos número 857/04 , en procedimiento por resolución de contrato y despido seguido frente a INTERFOXY, S.L. y en consecuencia revocamos la misma en lo relativo a la opción entre la readmisión o el abono de indemnización, que corresponde al trabajador, debiendo ejercitarla en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta sentencia, quedando sin efecto la efectuada por la empresa y manteniéndose los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000251305, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.