Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 86/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00216/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 216/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 86 /2018
Fecha : 01/10/2018
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, Procedimiento Ordinario 81/2017
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : SMD
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo
número 86/2018, interpuesto contra la sentencia 60, de fecha 23 de marzo de 2018, dictada en el
Procedimiento Ordinario 81/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por la
que se acuerda estimar la demanda presentada contra la resolución de 6 de marzo de 2017 dictada por la
directora de la Administración de Aranda de Duero de la Administración de la Seguridad Social en la que se
acuerda anular el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de fecha
01-05-2016, de la trabajadora Dª Mónica , así como contra la resolución de fecha 13 de junio de 2017 el
Director Provincial de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la primera.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la Tesorería General
de la Seguridad Social, representada y defendida por la Letrada de la misma en virtud de representación y
defensa que por ley ostenta. Doña Mónica no se personó ante la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en Procedimiento Ordinario número 81/2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Mónica contra las resoluciones impugnadas, y conforme con lo expuesto y las pretensiones de la actora, debo declararlas nulas, por ser contrarias a la ley, y ello con imposición de las costas a la parte demandada '.



SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se ' dicte Sentencia anulando la Sentencia impugnada y declarando la conformidad a derecho de la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos'.

Dado traslado del mismo a la parte apelada, esta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que 'se confirme en todos sus términos la sentencia que es objeto de este Recurso de Apelación, por ser la misma plenamente ajustada a Derecho, condenado en costas a la Administración apelante'.



TERCERO- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.-Impugnamos en este motivo la incorrecta aplicación del artículo 305 de la LGSS 8/2015 de 30 de octubre. Se impugna la Sentencia de instancia respeto del razonamiento en que se basa, esto es, que la presunción iuris et de iure que le otorga el art. 305 de la LGSS de que posee el control efectivo de la sociedad por tener el cincuenta por ciento de las acciones, determina su encuadramiento en el sistema de seguridad social que corresponda, independientemente de la realización o no con carácter habitual de labores de gestión y administración que conlleva el cargo de administrador. El mero nombramiento como administrador sin desempeño efectivo de las funciones inherentes a tal condición, no determina el encuadramiento en el sistema de Seguridad Social, ni en el Régimen General ni en el Régimen de Trabajadores Autónomos. Procede el encuadramiento en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, a tenor del art.

136-2 c) de la LGSS 8/2015, cuando no tiene el control efectivo de la sociedad y en el Régimen de Autónomos, en armonía con lo dispuesto en el art. 305 de la misma norma, si mantiene el control efectivo de la sociedad.

Pero si bien, en ambos casos, para que proceda el encuadramiento en el sistema de Seguridad Social, es necesario el desempeño efectivo de las funciones de dirección y gerencia, pues de lo contrario quedaran fuera del mencionado encuadramiento. Así el art, 136.2 c) y el art. 305 de la LGSS.

2.-Es cierto, que el hecho de figurar en la escritura social como administrador, solidario, en este caso, determina una presunción de que desempeña de forma efectiva las funciones directivas, si bien, en el supuesto de autos, esta presunción queda desvirtuada con la actuación de la inspección, que goza de presunción de certeza y veracidad, resultando objetivado y acreditado que la actora no ejerce ninguna función inherente a su cargo de administrador. Resulta acreditado que la recurrente no desempeña de forma efectiva las funciones de dirección y gerencia para estar encuadrado en el sistema de seguridad social.

3.-No solo es necesario para el encuadramiento, el control efectivo de la sociedad, sino también ejercer funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de administrador.

4.-Impugnamos en este motivo la incorrecta aplicación del artículo 139 de la LRJCA al entender que concurren motivos suficientes para la no imposición de costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho. El Juzgador de instancia realiza una interpretación jurídica de un artículo de la LGSS, contraria a la que se da por el organismo que represento, basándose en una interpretación jurisprudencial que resulta contradictoria a la planteada por esta parte en defensa de sus intereses.

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones: 1.-La sentencia objeto de apelación es plenamente adecuada a Derecho, encontrándose debidamente fundamentada en la legislación vigente y en la jurisprudencia evacuada en asuntos en los que se suscitaba idéntica cuestión.

2.-El recurso presentado por la representación de la TGSS reproduce los argumentos que en su día adujo la inspección para anular el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, aduciendo que la sentencia los ha malinterpretado.

3.-La apelada tiene claramente el control de la sociedad, junto a su hermano, ya que tiene la condición de Administradora Solidaria de la misma, cargo que la permite ejecutar cualquier acción en nombre de la sociedad, en consecuencia: tiene el control de la sociedad. Estamos ante ámbitos de actuación claramente distintos, el día a día de la sociedad, y la administración en sentido de gobierno de la sociedad, que es otra actividad diferente, para lo que no es necesario estar físicamente en la sede de la empresa. Ha formulado las cuentas de la sociedad y ha tomado decisiones de gobierno de la misma junto a su hermano, el otro administrador solidario de la mercantil.

4.-Es contradictorio que mi representada pueda ser considerada responsable frente a Seguridad Social y Agencia Tributaria, en el caso de deudas de la sociedad, y sin embargo se anule su alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

5.-Debemos volver a reiterar forzosamente que resulta innegable que con una participación del 50% en una sociedad, y ostentando el cargo de administrador solidario, se poseen facultades de gobierno de la empresa, en concreto las mismas que el otro administrador solidario, y nadie ostenta más capacidad de decisión en la empresa que doña Mónica , por tanto resulta evidente que el encuadramiento en el régimen general de trabajadores autónomos es correcto, no se debió cursar la baja, y por supuesto debe continuar en el mismo mientras ostente la participación del 50% en la empresa y la condición de administrador solidario de la misma.



SEGUNDO.- La sentencia apelada realiza la siguiente fundamentación para llegar al resultado de su

Fallo

'A la vista de la controversia existente en autos, considera el juzgador que nos encontramos ante una cuestión fundamentalmente jurídica. No niega la demandada, sino que, al contrario, reconoce, que la ahora recurrente tenga funciones de administrador ni que formalmente tenga funciones de dirección y gerencia en la sociedad. Por el contrario, la actora no niega la realidad de que la inspección de trabajo comprobara, a través de una llamada de teléfono, que la recurrente no ejerce realmente esas labores de administración o control, al menos de forma habitual, aunque tampoco da muestras de esas labores 'efectivas', aunque afirma que la recurrente ostenta ese puesto y tiene, de hecho, dado su participación social, esos poderes sociales.

Conforme con ello la cuestión se limita a una interpretación del artículo 305 de la LGSS, interpretación en la que el juzgador considera que debe dar la razón a la parte recurrente. A fin de comprender el razonamiento que ha llevado al juzgador a tomar esta decisión debe partirse de la literalidad del artículo 305 de la LGSS que dice 'Artículo 305.- Extensión.

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ...' A la vista del apartado b) del punto 2 del artículo 305 de la LGSS debe afirmarse que, efectivamente, tal y como afirma la demandada, para que una persona se encuentre comprendido en el régimen especial es necesario que ejerza esas funciones de dirección o gerencia de forma efectiva, ya sea directa o indirecta.

Pero la ley, seguidamente, establece una presunción 'iuris et de iure', cuando afirma que esta circunstancia, es decir, la función de dirección o gerencia efectiva se da, 'en todo caso' cuando se tenga al menos la mitad del capital social. La diferencia es clara cuando se interpreta el párrafo siguiente, donde se afirma que se 'presumirá, salvo prueba contrario', lo cual no puede ser entendido más que como una presunción iuris tantum.

En el mismo sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 6 de julio de 2017, sentencia: 223/2017 Recurso: 226/2016, Ponente: Alejandro Valentín Sastre, que a su vez cita la sentencia de 13 de mayo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía cuando explica: '

TERCERO. En la resolución por la que se acuerda situar a la recurrente en el RETA con efectos 1.04.2012, se tiene en cuenta: -que la recurrente posee el 50% de participación en el capital social; -que forma parte del órgano de administración, como administradora solidaria; -que el plazo de prescripción de la obligación de cotizar por el Régimen correcto de encuadramiento es de cuatro años.

En relación con los motivos esgrimidos por la parte actora en fundamentación del recurso contencioso- administrativo, ha de señalarse, en primer lugar, respecto de la Disposición Adicional Vigésimo Séptima, dice la STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 13 de mayo de 2016 (rec.1344/2011 ): Esta normativa establece la obligación de incluir en el Régimen Especial de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta propia o autónomos que ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Pero atendiendo a la posible existencia de situaciones que vengan a implicar una duda respecto del encuadramiento del trabajador o un fraude de ley, la misma disposición establece tres situaciones en las que su existencia confiere la aplicación de una presunción para este encuadramiento: Una primera presunción 'iuris et de iure', por la que si concurre la circunstancia que se indica se presume que se produce el control efectivo; que es cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Una segunda presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, de que si concurren algunas de las tres circunstancias debe incluirse en este Régimen Especial. Y una tercera presunción 'iuris tantum' de que si no concurren los supuestos anteriores se presume que no se dan las condiciones para el encuadramiento en este Régimen Especial, salvo que la Administración acredite que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

En segundo lugar, que no impide el alta de oficio en el RETA en supuestos como el enjuiciado, en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional vigésima séptima del TRLGSS aprobado por RDLegvo.

1/1994 , la falta de remuneración del cargo de administrador, pues el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha señalado al respecto en sentencia de 7 de mayo de 2004 : 'Comparando la redacción de la Adicional 27 ª en la ley 66/1997 (LA LEY 4490/1997) y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artícu lo 116 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) . En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artícu lo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995) ), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27 ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos'.

En el presente supuesto que se enjuicia, no se cuestiona por la recurrente que es titular del 50% de participaciones del capital social de una sociedad mercantil y es administradora solidaria de la misma, pero sí que haya ejercido función alguna de dirección o gerencia en la sociedad que conlleva que conlleva el cargo de administradora solidaria hasta la fecha en la que ha solicitado el alta en el RETA (marzo 2016). Alega que las funciones de dirección, hasta la fecha indicada, las ha realizado su cónyuge, que también es administrador solidario y titular del 50% de participaciones del capital social de la misma mercantil.

Para que la presunción iuris et de iure despliegue su eficacia, el trabajador debe ejercer funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de administrador solidario.

En el presente supuesto, no solamente el artículo 14 de los Estatutos de la Sociedad establece estas funciones de dirección y gerencia para los administradores, además, en los modelos 200 correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015, presentados por Lauralba Inversiones SL, se incluye a la recurrente como persona que ostenta cargo que supone la dirección, administración o control de la entidad.

Ninguna prueba se aporta que evidencie que estas declaraciones, aunque hayan sido presentadas por la mercantil a través de colaborador, contienen un error en este apartado, por lo que si ante una Administración se consigna este dato, a falta de una prueba que acredite lo erróneo del mismo, debe ser admitido.

Finalmente, ha de señalarse que el hecho de que durante los años 2011 a 2014 la recurrente fuera trabajadora por cuenta ajena de otra entidad mercantil, hecho acreditado por la actora, no excluye que pueda ejercer el cargo de administradora solidaria ejerciendo un control efectivo de la sociedad.

Por los motivos expuestos, ha de concluirse que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, pues el alta en el RETA con fecha 1.04.2012 no contraviene el artículo 305.2.b) del TRLGSS aprobado por RDLegvo. 8/2017, ni la DA 27ª del TRLGSS aprobado por RDLegvo 1/1994, ni el artículo 24 de la LGSS .

En consecuencia, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo.' Y a esta conclusión en nada obsta la argumentación de la demandada que hace un estudio comparativo de la normativa para concluir que lo relevante para estar dado de alta es que el desempeño de su cargo conlleve realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad, porque es la propia ley la que toma la decisión de considerar que toda persona que posee al menos la mitad de las acciones o participaciones tiene esas funciones. Y tampoco puede desvirtuar esta presunción iuris et de iure la constancia, como sin duda se debe tener en este caso con base en la presunción de certeza de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social e incluso por la falta de controversia en autos, de que la recurrente no realiza con carácter habitual labores de gestión y administración, porque la ley, seguramente por motivos de seguridad jurídica, como ya explica la sentencia transcrita, para evitar, seguramente, que en supuestos contrarios al presente donde se niega la obligación a darse de alta, se produzcan litigios y controversias, ha decido establecer un criterio donde siempre debe considerarse que la persona debe estar dada de alta, por decisión legal, independientemente de lo que la prueba permita deducir. Conforme con ello la demanda debe ser estimada'.



TERCERO.- Como vienen a reconocer las partes, y también así se expresa en la sentencia apelada , la discusión que aquí se plantea es la relativa a la interpretación del artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que ya recoge la sentencia apelada, por lo que no lo vamos a reproducir.

Tanto la Administración, como la parte actora reconocen que doña Mónica es socia de la mercantil ostentando una participación del 50% del capital social y además es administradora solidaria; pero, mientras para la Administración la presunción iuris et de iure que se recoge en el número 2.b) de este artículo 305 no comprende que se presuma que si es administradora y se ostenta el 50% de participación en la mercantil también ejerce las funciones de dirección y gerencia, sino que entiende que la presunción se extiende única y exclusivamente (en el caso de que ejerza funciones de dirección y gerencia como administradora y que ostente la mitad del capital social) a la circunstancia de que en ese supuesto posee el control efectivo, directo o indirecto, de la mercantil, pero en ningún caso se presume que ejerza las funciones de dirección y gerencia; y frente a esta extensión de la presunción, la sentencia, que en este punto recoge el criterio de la parte actora, considera que la presunción se debe extender a todo el conjunto de circunstancias que se recogen en esta letra b), por lo que ostentando el 50% del capital social y siendo administrador de la misma, ya es aplicable la presunción iuris et de iure y por tanto se deben incluir estos trabajadores en el régimen especial de trabajadores autónomos.

La interpretación de este precepto es la que debe llevar a la solución, y sin duda es complicada atendiendo a la relación de este precepto. Por otra parte, no se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en supuestos concretos en el que estando dado de alta el administrador de una mercantil que además ostenta la mitad de su capital social, la Tesorería General dé de baja en el RETA a este trabajo. Sin embargo sí existen sentencias recientes de nuestro Tribunal Supremo en supuestos en que la Administración lo que ha acordado es dar de baja en el régimen general al trabajador para incluirlo en el régimen especial. En este sentido las recientes sentencias 768/2018 y 769/2018, de fecha 10 de mayo de 2018; la primera, dictada en recurso de casación 3970/2015, recoge la siguiente doctrina: '

TERCERO .- La Disposición adicional vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , dispone que '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b ), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.'.

Para hacer una correcta valoración del alcance de esta previsión normativa hay que tomar en consideración que el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , dispone lo siguiente: '1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el art. 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior: c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador , o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.'.

Por tanto y en contra de lo mantenido por el recurrente la obligación de estar encuadrado en el régimen especial de autónomos no solo alcanza a los trabajadores autónomos en sentido estricto (los del número 1 del artículo anterior) sino también el administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia en una sociedad mercantil capitalista si ejerce las funciones de dirección o gerencia y cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.

En suma y en lo que ahora nos afecta, la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige: A) el ejercicio de funciones de dirección y gerencia o, la prestación de servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y, B) tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice 'que se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social'.

Desde esta exposición debe ser rechazada la primera de las vulneraciones normativas puesto que la previsión normativa trascrita no contempla, en modo alguno, que la inclusión en el régimen de autónomos exija que el Consejero Delegado tenga que ser trabajador que preste otros servicios o desempeñe otras funciones en la empresa mercantil capitalista. Es decir, que en este supuesto el encuadramiento en el régimen de autónomos no requiere la demostración de que la persona de que se trata lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, sino que basta con que ejerza las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil de que se trate de conformidad con lo previsto al respecto en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Finalmente, es improcedente la alegación del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores puesto que dicho precepto excluye de su ámbito la actividad - relación de servicios de los trabajadores por cuenta ajena- de mero Consejero o miembro de órgano de administración de las sociedades y, sin embargo la controversia resuelta se centra en la condición de trabajador por cuenta propia atribuido a los miembros de los órganos de administración de las entidades mercantiles que simultáneamente controlen las mismas, en los términos y a los efectos establecidos en la disposición adicional 27ª de la LGSS .



CUARTO .- También debe ser rechazada la vulneración del artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los artículos 225 y 226 de la Ley 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que se alega únicamente porque fue nombrado Consejero Delegado durante la vigencia de aquella y sería el citado artículo 61 el que debería tomarse en consideración a la hora de tomar en consideración las facultades de tal cargo.

Se trata de una alegación intrascendente e irrelevante pues nunca ha negado y ahora vuelve a admitir el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia como administrador solidario de la sociedad limitada de la que posee el 50% del capital social junto con otro socio que posee el mismo capital y es también administrador solidario. En esa condición tiene las más amplias facultades para dirigir y gestionar la sociedad, según consta en las correspondientes escrituras públicas a las que hace referencia el informe de la Inspección, que constan en el expediente administrativo, por lo que con estos datos se considera que ejerce las funciones de dirección y gerencia de la mercantil y además tiene su control efectivo, siendo carga procesal del recurrente, que no ha llevado a cabo, acreditar que pese a ser administrador solidario y poseer el 50% del capital social, no ha ejercido las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador.

Solo nos resta por añadir que el recurrente nunca cuestionó que tiene el control de la sociedad en los términos previstos en la norma, merced a su participación en la sociedad -50 por ciento del capital social-. Todo lo más que cabría admitir en su planteamiento es que no ejercía de forma efectiva las funciones de dirección y gerencia, pero si ello fuese así realmente hay que decir que en la formulación del motivo se desconocería la naturaleza del recurso extraordinario de casación, encaminado a rebatir los errores de derecho en que pueda haber incurrido la Sentencia objeto del recurso, sin que puedan ponerse en cuestión en el mismo los hechos declarados probados en aquélla sin alegar un motivo específico para ello que se ajustase a la reiterada doctrina de esta Sala referida a que la valoración de la prueba está vedada en esta sede de casación, excepción hecha de supuestos de arbitrariedad o error manifiesto o bien de infracción de las reglas que regulan el valor de la prueba tasada.

Así las cosas, no podría aceptarse una alegación referida a que el actor no ejerce las funciones de gerencia y dirección, porque estaría en directa contradicción con la declaración de hechos probados de la sentencia, que aprecia lo contrario'.

Este criterio ya había sido recogido en sentencia del Tribunal Supremo 670/2018, dictada en recurso de casación 3861/2015, de fecha 24 de abril de 2018.

Hemos subrayado y copiado en negrita una parte de un párrafo de la anterior sentencia del Tribunal Supremo por su trascendencia a la hora de interpretar este artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por su trascendencia a la hora de fijar el alcance de la presunción iuris et de iure que se recoge en la letra b) del número 2 de dicho precepto. Si en la sentencia se indica que es carga del recurrente acreditar que pese a ser administrador solidario y poseer el 50% del capital social, no ha ejercido las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador, indirectamente está afirmando el Tribunal Supremo que no es una presunción iuris et de iure en el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia por el hecho de que sea administrador y ostente el 50% del capital social, sino que admite prueba en contrario.



TERCERO.- Expresado lo anterior, procede realmente determinar si se ejercen o no se ejercen funciones de dirección y gerencia. Por parte de la administración se manifiesta que no se ejercen, en virtud de lo recogido en el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos (que consta en las páginas 10 y siguientes del expediente administrativo), en donde, página 11, se recoge que ' manifiesta también la trabajadora que quien lleva la administración de la sociedad Bernardo Cuevas Hijos, S.L. es D.

Jose Carlos , y que su hermana Mónica reside en Madrid desde hace varios años' ; por otra parte, en la misma página del expediente administrativo, en el párrafo penúltimo, también se recoge que ' en fecha 25-01-2016 se contacta telefónicamente con la trabajadora Dª. Mónica , NUM000 , manifestando que reside en Madrid y que el motivo de figurar de alta en el RETA es debido a que creía que debía de estar de alta por ser socia y administradora de la sociedad, a pesar de no llevar la administración, pues lo realiza su hermano Jose Carlos '. En atención a esta circunstancia, la Administración considera que doña Mónica no ejerce funciones de dirección y gerencia en la mercantil, por lo que no puede estar dada de alta en el RETA, no acreditándose que realice ningún tipo de trabajo en la mercantil; y además estima que al ser datos apreciados directamente por la Inspección, gozan de la presunción iuris tantum de veracidad, al ser datos obtenidos directamente en el ejercicio de su actuación.

No se ha practicado absolutamente ninguna prueba, ni se ha aportado documento alguno que acredite que doña Mónica realice alguna actividad de dirección y gestión que se encomienda al administrador de una sociedad, sin perjuicio de que, que tampoco existe prueba y solo la manifestación de la misma, pueda ejercer actividades dentro de la mercantil en la junta general, puesto que, conforme al artículo 160 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es competencia de la junta una serie de asuntos: Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

c) La modificación de los estatutos sociales.

d) El aumento y la reducción del capital social.

e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.

h) La disolución de la sociedad.

i) La aprobación del balance final de liquidación.

j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos'.

Por tanto, en atención a la interpretación que procede dar al artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, cabe concluir que no se ha acreditado que doña Mónica realice actividad alguna de dirección y gestión de la mercantil, no alcanzando la presunción iuris et de iure a estas circunstancias, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas causadas en esta apelación, al estimarse el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente F A L L O Que se estima el recurso de apelación registrado con el número 86/2018, interpuesto contra la sentencia 60, de fecha 23 de marzo de 2018, dictada en el Procedimiento Ordinario 81/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por la que se acuerda estimar la demanda presentada contra la resolución de 6 de marzo de 2017 dictada por la directora de la Administración de Aranda de Duero de la Administración de la Seguridad Social en la que se acuerda anular el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de fecha 01-05-2016, de la trabajadora Dª Mónica , así como contra la resolución de fecha 13 de junio de 2017 el Director Provincial de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la primera.

Y, en virtud de esta estimación, se revoca la sentencia y se dicta otra por la que, con desestimación de la demanda, se declara, en cuanto a las cuestiones debatidas, conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, ni en primera instancia, ni en apelación.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.