Sentencia SOCIAL Nº 106/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1945/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2020 0001047

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001945 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000277 /2020

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Luis Enrique

ABOGADO/A:RAUL MARTINEZ TURRERO

RECURRIDO/S:MINISTERIO FISCAL, POSADA ORGANIZACIÓN SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, BELÉN FRAGA FERNÁNDEZ , LETRADO DE FOGASA

SENTENCIA Nº 106/21

En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001945/2020, formalizado por el Letrado D RAUL MARTINEZ TURRERO, en nombre y representación de Luis Enrique, contra la sentencia número 194/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000277/2020, seguidos a instancia de Luis Enrique frente al MINISTERIO FISCAL, a la empresa POSADA ORGANIZACION SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Enrique presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL, la empresa POSADA ORGANIZACION SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 194/2020, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Luis Enrique, mayor de edad, con DNI nº NUM000 presta servicios para POSADA ORGANIZACIÓN SA en virtud de contrato de trabajo temporal a jornada completa suscrito el 16 de agosto de 2016 y transformado en indefinido el 16 de agosto de 2019, con la categoría profesional de titulado superior, siendo jefe de obra y responsable del Departamento de Demoliciones.

2º) El salario a efectos de indemnización, con inclusión de todos los conceptos y con parte proporcional de pagas extraordinarias, asciende a 104,57 euros diarios.

3º) Disciplinaba la relación el Convenio colectivo para la construcción y obras públicas del Principado de Asturias cuya vigencia ha sido prorrogada por resolución de la Consejería de Empleo del Gobierno del Principado de Asturias de 15 de febrero de 2019.

4º) El actor no ha desempeñado representación sindical o de los trabajadores en el último año.

5º) Las principales funciones desarrolladas por el actor eran las siguientes:

- Elaboración de presupuestos y presentación de ofertas para licitaciones públicas y privadas.

- Elaboración y presentación de estudios medio ambientales para la gestión de residuos de demolición y peligrosos, como el amianto.

- Planificación y organización de trabajos de ejecución de demoliciones y retirada de materiales con amianto.

- Apoyo técnico a los trabajadores en obra para ejecución de actuaciones singulares que requieran conocimientos técnicos.

- Atención de necesidades adicionales, reclamaciones y otros asuntos de clientes y proveedores.

- Revisión de facturas de proveedores y preparación de facturas para clientes.

6º) El actor, domiciliado en Oviedo, tiene una hija que cursaba estudios de segundo curso de Educación Primaria durante el curso 2019-2020. Las clases presenciales fueron suspendidas con efectos al 13 de marzo de 2020.

7º) La esposa del actor presta servicios en la Dirección Provincial de Asturias del Servicio Público de Empleo Estatal. Desde el 14 de marzo de 2020 se establecieron en su unidad turnos de trabajo presenciales. Así, acudió al centro de trabajo los días 17, 20, 23, 25 y 27 de marzo de 2020. El 30 de marzo de 2020 pasó a prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo.

8º) El 20 de abril de 2020 el actor recibió comunicación del tenor literal siguiente:

Muy Sr. nuestro:

La Dirección de la empresa arriba citada le comunica que con fecha 20/04/2020 procedemos a la extinción de su contrato de trabajo, por e! que viene prestando su servicios como TITULADO SUPERIOR y una antigüedad desde el 16/08/2016, por motivos disciplinarios, siendo por tanto la extinción un DESPIDO DISCIPLINARIO basado en las siguientes causas según artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores :

Hemos venido observando una dejación en sus tareas así como la falta de seguimiento en las instrucciones dadas por dirección para la acometida de sus tareas, lo que se traduce en una disminución reiterada y voluntaria del rendimiento normal de su trabajo. Todo ello supone unas actuaciones consideradas incumplimiento contractual conforme al Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2 e ) que, conforme al artículo 54.1 del mismo conlleva Despido disciplinario.

En CARREÑO, 20 de ABRIL de 2020

El actor firmó recibo de la comunicación, estampando la expresión 'no conforme'.

9º) El 21 de abril de 2020 el actor remitió un correo electrónico a la empresa reiterando su disconformidad con el despido y solicitando que se le enviara la nómina correspondiente al último periodo hasta la extinción del contrato y la propuesta de liquidación. También hacía constar que reiteraba la disconformidad con los cuatro días de vacaciones que recogía la nómina del mes de marzo de 2020.

10º) La empresa negocia individualmente con cada trabajador las vacaciones.

11º) Al menos 14 trabajadores de la plantilla disfrutaron de vacaciones durante el mes de abril y dentro del periodo comprendido entre el 1 y el 5 de dicho mes.

12º) Al actor se le reflejaron en el recibo de salarios de marzo de 2020 4 días de vacaciones y 5 en el del mes de abril.

13º) La empresa llevó a cabo una obra de demolición urgente en León, que duró cinco jornadas y media dentro del periodo comprendido entre el 31 de marzo y el 9 de abril.

14º) El 11 de junio de 2020 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia' respecto de la papeleta presentada el 29 de mayo de 2020.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Enrique, contra POSADA ORGANIZACIÓN SA declarando la improcedencia del despido con efectos al 20 de abril de 2020 y condenando a la empresa a que opte entre readmitir al trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, a razón de 104,57 euros, o le indemnice en la cantidad de 12.940,54 euros. Condenar a POSADA ORGANIZACIÓN SA a que abone al actor la cantidad de 936,81 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declara improcedente el despido del trabajador producido con efectos del 20 de abril de 2020, y condena a la empresa demandada, Posada Organización SA, a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, así como también al abono al actor de la cantidad de 936,81 euros por el reclamada en concepto de vacaciones no disfrutadas.

Frente a dicha sentencia, que desestimó la pretensión principal de la demanda encaminada a que se declarase la nulidad del despido habido con las consecuencias de readmisión y abono de salarios de tramitación, y con el abono de una indemnización por daños morales en cuantía de 6.250 euros, se alza en suplicación el trabajador demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal, articula dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos se solicita, al amparo procesal del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, y su reposición al momento previo a producirse ésta. Se interesa la reposición por considerarse vulnerados los artículos 90.3 y 91 de la LRJS, en relación con lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución, al entender que la denegación de la prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, D. Edmundo, por su parte propuesta le ha causado indefensión.

La doctrina constitucional establecida en supuesto de inadmisión y práctica de pruebas señala, como recoge, entre otras, TC 2ª, S. 4-10-2004: 'El examen del motivo de amparo expuesto requiere traer a colación la ya consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogida más recientemente, entre otras, en las SSTC 133/2003, de 30 de junio (F. 3); 3/2004, de 14 de enero (F. 5), y 88/2004, de 10 de mayo (F. 4).

Este derecho fundamental presenta íntimas conexiones, como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve en distintas ocasiones, con otros derechos constitucionalizados en el Art. 24 CE. Hemos hecho hincapié, en concreto, en sus estrechas relaciones con el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE), que, entre sus múltiples vertientes, engloba el derecho a obtener una resolución razonable, motivada, fundada en Derecho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el seno del proceso, así como con el derecho de defensa ( Art. 24.2 CE), del que es realmente inseparable. Ha sido justamente esta inescindible conexión la que nos ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Entre los rasgos caracterizadores de este derecho fundamental y de su protección constitucional son esenciales, en lo que aquí interesa, los siguientes:

a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.1 CE.

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el Art.24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida.

Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.

A la vista de la doctrina expuesta, en este caso no podemos apreciar la infracción e indefensión alegada por la parte recurrente. En efecto de acuerdo con la doctrina expuesta, que también se reitera en la STC 212/2013 de 16 de diciembre, para que pueda considerarse que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ante la inadmisión de un medio de prueba, es necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución, debiendo concurrir, para poder apreciar que la inadmisión o denegación de práctica de una prueba por parte de un órgano judicial genera indefensión a la parte que pretendía valerse de aquélla, los dos presupuestos siguientes: 1) conexión entre, por una parte, los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y, por otra, las pruebas inadmitidas o no practicadas. 2) trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. Y ello no sucede en este caso pues aunque se solicitó por el demandante la prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa demanda, señalando el demandante ser la persona 'con la que mantuvo las conversaciones que se relatan en el hecho tercero de la demanda rectora del procedimiento', siendo ello denegado por el Juez de instancia, y si bien se alega en el recurso que dicho medio de prueba le permitía acreditar lo relatado en el hecho probado tercero de la demanda (que hace referencia a lo sucedido en reuniones, conversaciones y llamadas telefónicas), y que suponía la base fáctica que le permitía alegar la violación de la garantía de indemnidad y la subsiguiente nulidad del despido, es lo cierto que en la sentencia recurrida ya figura recogido que es un hecho reconocido por la demandada la existencia de conversaciones habidas relativas a las discrepancias en cuanto al teletrabajo (fundamento de derecho primero), y el propio juzgador de instancia parte de la consideración (fundamento de derecho tercero) de la existencia de una diferencia de pareceres entre el empresario y trabajador, y de la existencia de una controversia en cuanto a la posibilidad o el alcance del teletrabajo, y en cuanto a la imputación del permiso retribuido recuperable a las vacaciones, por lo que en el presente caso la admisión y práctica del interrogatorio de parte propuesta por el trabajador no tendría incidencia decisiva alguna, cuando ya es un hecho acreditado que había controversia y discrepancia entre las partes sobre aspectos de la relación laboral, siendo que el juzgador de instancia rechaza la pretensión de declaración de nulidad por entender que tal situación de diferencias y controversias no puede tener la consideración de un hecho vulnerador del derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso es formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que se manifiesta que en la demanda se sostenía la nulidad del despido sobre dos argumentos: la violación de la garantía de indemnidad, y el abuso de derecho y fraude de ley, lo que fue rechazo en la sentencia de instancia, que considera ha incurrido en las dos vulneraciones que denuncia en dos apartados distintos.

En el primero de ellos se denuncia la vulneración del artículo 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución, de los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS en cuanto a las reglas probatorias, del artículo 183 de la LRJS en cuanto a la determinación de la indemnización por violación de derechos fundamentales, y del artículo 5 c) del Convenio 158/1982, de 22 de junio de 1982 de la Organización Internacional del Trabajo.

Alega la parte recurrente que de entenderse que existió el panorama conflictivo que la sentencia concreta en el régimen de teletrabajo y en la imputación del permiso retribuido recuperable a las vacaciones, y constando probado (hecho probado séptimo) que el demandante el 30 de marzo de 2020 pasó a prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo, y que reclamó los cuatro días de vacaciones que figuran en la nómina del mes de marzo (hecho probado noveno), el juzgador debería haber invertido la carga de la prueba, exigiendo a la empresa la aportación de una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada del despido. Manifiesta que la empresa en ningún momento ha aportado tal justificación, no habiendo probado en ningún caso la existencia de una diminución del rendimiento del trabajador, ni incumplimiento de orden alguna, y que siendo ello así considera que el despido constituye una respuesta empresarial ilegítima, no habiendo aplicado la sentencia la doctrina sobre la garantía de indemnidad, habiendo incurrido en una clara interpretación restrictiva de la misma, la cual protege no sólo al trabajador sosteniendo la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de modo directo del ejercicio de acciones judiciales, sino que también ampara las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, siendo que el propio TC en su sentencia 55/2004 extendió la protección a una carta dirigida a la empresa por el abogado del trabajador, habiéndose pronunciado en la misma línea diversas sentencias que cita de TSJ (18 de julio de 2014 de Galicia, 6 de febrero de 2020 de La Rioja, 25 de septiembre de 2018 de Cataluña). Considera que habiéndose probado en el presente caso la negativa del trabajador a asumir que se le imputasen como vacaciones días del permiso retribuido recuperable, la existencia de un panorama conflictivo en cuanto al teletrabajo, y la inmediatez temporal entre la exigencia del trabajador de que se modificara la nómina el viernes 17 de abril de 2020 y el despido notificado el lunes 20 de abril, resulta evidente que existen indicios más que suficientes para considerar que el despido constituye una respuesta sancionadora ilegítima, no habiendo logrado la empresa acreditar causa alguna que explique el despido. Y tras hacer referencia a lo afirmado por esta Sala de lo Social en sentencia de 30 de julio de 201 (Rec. 420/10) en cuanto a que la garantía de indemnidad se extiende a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial, señala que en el presente caso el empresario ha respondido fulminantemente con el despido a una reclamación del trabajador presentada en el día laboralmente anterior, constituyendo una reacción que atenta contra la garantía de indemnidad y que resulta radicalmente nula. Finalmente manifiesta que la infracción del artículo 183 de la LRJS se produce respecto a la procedencia de acordar una indemnización en reparación del daño producido por la violación del derecho fundamental alegado, utilizando como baremo para su cálculo el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba la LISOS, y que la parte recurrente cifra en la cantidad de 6.250 euros.

El recurrente considera que procede la declaración de nulidad del despido producido en base a la existencia de una vulneración habida del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

El artículo 181.2 de la LRJS ha venido a dar entrada en la regulación de la prueba sobre la vulneración de derechos fundamentales, a la doctrina constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba y establece que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas o de su proporcionalidad. Conforme a este precepto no cabe duda que a la parte que alega la vulneración corresponde la carga de la prueba sobre la existencia de indicios de la misma, indicios que han de ser razonables.

Pues bien en el presente caso no se advierte la existencia de indicios en relación con el derecho a la indemnidad que se afirma vulnerado por el recurrente, y que contempla el artículo 24 de la C.E, y al que se refiere, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 (rcud. 2787/2014), cuando expresa: '... Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. (...). En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14); 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) y 92/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 92), entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial ...'.

Como ha manifestado esta Sala de lo Social en la sentencia de fecha 28 de julio de 2020 (recurso de suplicación 798/2020) 'El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) no solo supone la protección frente a las irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial en que se prive al trabajador de sus derechos, sino que comprende también la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a su ejercicio no puedan seguirse consecuencias perjudiciales para el trabajador en su relación de trabajo.

El ejercicio legítimo de un derecho fundamental nunca puede ser objeto de sanción, ni puede ser sancionado un trabajador por haber articulado pretensiones judiciales contra su empresa. Por ello, en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de modo que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se crea asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por ser contraria a ese derecho fundamental ( STC 1/1998).

La garantía de indemnidad protege al empleado en relación con todo acto dirigido a la tutela de sus derechos, con independencia de su naturaleza procesal o no, siempre que razonablemente pueda concluir en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

Y sigue señalando que 'Resulta necesario ....., para que pueda apreciarse una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, que el trabajador haya realizado actos que pongan de manifiesto su voluntad de acudir a los órganos judiciales para defender sus derechos.

La jurisprudencia ha venido considerando como tales actos la interposición de una papeleta de conciliación extrajudicial o la remisión por el abogado del trabajador de carta a la empresa, con el fin de evitar acudir a la vía judicial ( STC de 19 de abril de 2004). Son estos actos extraprocesales pero que ponen de manifiesto, sin duda, la voluntad del trabajador de acudir a la vía judicial, y la comunicación de tal voluntad o intención a la empresa.

No se trata de meras reclamaciones de reconocimiento de derechos efectuadas en el día a día de una relación laboral, sino de actos que inequívocamente ponen de manifiesto la decisión del trabajador de ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva'.

En el presente caso alude la parte recurrente en sus alegaciones a unos hechos que dice estar acreditados en los hechos probados séptimo y noveno de la sentencia de instancia (que el demandante comenzó a teletrabajar el 30 de marzo de 2020, y que reclamó los cuatro días de vacaciones que figuran en la nómina del mes de marzo), y que constituyen indicios suficientes para considerar que el despido constituye una respuesta sancionadora ilegítima. Sin embargo del contenido de tales hechos probados no resulta lo manifestado por el trabajador ya que el hecho probado séptimo, relativo a la esposa del trabajador, lo que declara probada es que la misma paso el 30 de marzo de 2020 a prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo, y el hecho probado noveno lo único que revela es la remisión de un correo electrónico por el actor a la empresa el día 21 de abril de 2020, es decir con posterioridad a la comunicación del despido, en el que hacía constar que reiteraba la disconformidad con los cuatro días de vacaciones que recogía la nómina del mes de marzo, siendo lo cierto que solamente está manifestando la reiteración de una disconformidad que no reclamación alguna. En realidad lo único que está acreditado y que se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, es la existencia de una diferencia de pareceres entre el empresario y trabajador en cuanto a la posibilidad o el alcance del teletrabajo, y en cuanto a la imputación del permiso retribuido recuperable a las vacaciones. Ningún hecho pone de manifiesto una voluntad exteriorizada por parte del demandante a la empleadora de reclamar ante los tribunales sus derechos como trabajador, tratándose lo acontecido de meras divergencias habidas en relación con circunstancias en que se desarrollaba la relación laboral, y sin constar siquiera advertencia alguna de efectuar reclamación en vía judicial.

Por ello, no cumpliéndose el requisito jurisprudencialmente exigido de realización por el trabajador demandante de actos tendentes a defender en el ámbito judicial sus derechos frente a la empresa, no puede considerarse, tal y como así ha entendido la sentencia impugnada, que concurran indicios de que su despido constituya una vulneración de su garantía de indemnidad, y por lo tanto y no apreciándose vulneración alguna de derecho fundamental, la calificación de nulidad pretendida por el recurrente por tal motivo debe de ser rechazada.

CUARTO.-En relación con la segunda de las denuncias formuladas, la vulneración de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, sostiene la parte recurrente que la sentencia de instancia no da respuesta la segunda causa de nulidad del despido alegada en la demanda sobre la existencia de fraude de ley y abuso de derecho.

Manifiesta el recurrente la existencia, según la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, y Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, de una clara prohibición de despedir sin causa, y señala que la exigencia de una causa cierta de despido es un requisito esencial y no meramente formal. Sostiene que en el caso de autos la empresa utiliza una causa ficticia en la carta de despido para encubrir una reacción frente a las reivindicaciones del trabajador y tratando de eludir la legislación aprobada tras el estado de alarma con la clara y expresa finalidad de evitar la extinción de los contratos de trabajo y de garantizar el mantenimiento del empleo. Considera que se dan las premisas para declarar la existencia de un fraude de ley y un abuso del derecho, que es contrario al espíritu y letra de las normas de aplicación, y que no cabe predicar que su consecuencia sea la mera declaración de improcedencia, ya que debe distinguirse entre aquellos casos en que la empresa no acredite la causa o esta sea insuficiente, de aquellos otros en los que se alega, como es el caso, una causa ficticia dirigida a situar al trabajador en indefensión y a impedir la aplicación de la normativa excepcional aprobada durante el estado de alarma, que contiene una verdadera prohibición de despedir sin causa lícita, lo que debe conducir a la declaración de nulidad del despido.

No cabe compartir la alegación realizada de que la sentencia impugnada no diera respuesta a la cuestión planteada en la demanda sobre la causa de nulidad del despido en relación con el fraude de ley y abuso de derecho, pues a dicha cuestión dedica juzgador el fundamento de derecho cuarto, desestimando la pretensión del actor por entender que no está acreditado el fraude, ni siquiera indiciariamente, y que en todo caso aun considerada la existencia de un fraude, la consecuencia no sería la declaración de nulidad del despido, sino la de improcedencia.

Las alegaciones que realiza el recurrente para defender la declaración de nulidad del despido por existencia de fraude de ley o abuso de derecho no resultan atendibles. Por un lado porque no ha resultado acreditado, ni siquiera indiciariamente, que la empresa haya acudido a un despido disciplinario con la finalidad de eludir o burlar la prohibición de despedir por unas mismas causas que hubieran justificado la adopción de un expediente de regulación temporal de empleo, de suspensión o reducción de jornada, por causas de fuerza mayor o por causas objetivas, y en cuyo caso podría ser considerado el mismo como realizado en fraude de ley.

En el preámbulo del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al pacto económico y social del COVID-19, se señala que la prioridad consiste en minimizar el impacto social y facilitar que la actividad se recupere tan pronto como la situación sanitaria mejore, y se indica que las medidas adoptadas en ese real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y reforzar la lucha contra la enfermedad, señalándose que es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados, y pasando el mismo a recoger la flexibilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que esta crisis sanitaria está produciendo en el mercado laboral.

Posteriormente se aprobó el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuyo preámbulo señala que el notable estancamiento que está registrando el mercado laboral, unido al importante volumen de ERTE presentados, desde la declaración del estado de alarma, ponen de relieve la necesidad de arbitrar nuevas medidas e instrumentos que contribuyan a paliar los efectos de esta crisis sanitaria sobre las personas trabajadoras de nuestro país. Su artículo 2 -Medidas extraordinarias para la protección del empleo- dispone: La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. De su contenido no resulta la prohibición de despedir que invoca el recurrente sino que no podrá ampararse el despido ni la extinción del contrato de trabajo en la causa de fuerza mayor o en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que se hubieran amparado medidas adoptadas de suspensión temporal de contratos de trabajo o de reducción de jornada.

Pues bien en el presente caso el despido del actor ha sido disciplinario basada en incumplimiento laboral del actor, en concreto dejación de sus tareas con disminución reiterada y voluntaria del rendimiento normal de su trabajo y falta de seguimiento en las instrucciones dadas por la dirección para la acometida de sus tareas, que no por causa de fuerza mayor o causas objetivas económicas, técnicas, organizativas o productivas, siendo que para la calificación del despido como improcedente el juzgador de instancia parte de la consideración de que pese al esfuerzo probatorio realizado por la demandada para acreditar la escasez del trabajo realizado por el actor, considera estéril la actividad probatoria desplegada, ya que la comunicación extintiva aguantaba pocos asaltos dada la insuficiencia de su contenido.

Por otro lado, y aun cuando se considerase el despido fraudulento, debe de indicarse que su calificación como nulo no podría tener lugar, ya que, tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1996, el 'denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido en la Ley de Procedimiento Laboral ( Sentencia de 2 noviembre 1993). Así lo ha declarado esta Sala en su reciente Sentencia de 23 mayo 1996', y lo confirma la regulación actual, pues tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, la nulidad se reserva a los supuestos prevenidos en el número 2 del artículo 108, que a salvo de los añadidos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, viene limitado a los supuestos de los despidos que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley, o bien se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pues el despido sin causa, al igual que el verbal o el tácito, conforme a los preceptos citados ha de declararse improcedente y no nulo'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2015 (rcud. 2.659/13), reiterando lo ya señalado en su sentencia de 29 de septiembre de 2014 (rcud. 3.248/13), manifiesta: 'Pero es que, además, el principal problema que el recurrente plantea, esto es, el de la calificación del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho, como reconoce y admite el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de esta Sala cuando, en palabras del propio Ministerio Público, 'no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento'.

'Y así es, en efecto. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ('faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes', que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado 'despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). 'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo'.

Es decir partiendo de tal doctrina de unificación, también reiterada en la sentencia de 29 de noviembre de 2017 (rcud. 1.326/2015), ha de considerarse que por el carácter cerrado de los supuestos de despido nulo, a que aluden tanto el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 108.2 de la LRJS de la LRJS, no se incluye entre ellos el despido en fraude de ley o con abuso de derecho, porque a virtud de la reforma laboral introducida en nuestro ordenamiento jurídico, los supuestos de calificación del despido como nulo quedan limitados únicamente a aquellos que se producen con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador o por alguna de las causas de discriminación prohibidas en nuestra Constitución o en las Leyes, expulsando de la misma, para integrarlos como casos de despido improcedente, aquellos que tienen lugar con incumplimiento de los requisitos formales o los que se lleven a cabo al amparo de otras normas que persigan resultado contrario al ordenamiento.

Por otra parte, cabe señalar que del articulado del Convenio 158 de la OIT no cabe deducir que la consecuencia derivada de un despido sin causa haya de ser necesariamente la declaración de nulidad del mismo y la consiguiente readmisión del trabajador. El propio Convenio permite, como alternativa a la anulación de la decisión extintiva, la compensación del trabajador mediante el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Por todo lo cual, atendida la doctrina indicada, y no existiendo en el presente caso fundamento fáctico para apreciar que la decisión empresarial extintiva sea discriminatoria, ni vulneradora de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador afectado, se impone la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada, sin que haya lugar a la imposición de costas a la empresa demandada solicitada en el recurso, toda vez que la misma, que no es recurrente, no es parte vencida en el recurso ( Art. 235 de la LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa POSADA ORGANIZACIÓN SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.