Sentencia SOCIAL Nº 499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

?
Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000938/2018
NIG: 3803844420180003900
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 000499/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000534/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Celia ; Abogado: IGNACIO RODRIGUEZ MARRERO
Recurrido: PARQUE MARITIMO S.A.U.; Abogado: FRANCISCO JAVIER ALONSO PEREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000938/2018, interpuesto por Dña. Celia , frente a Sentencia
000223/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000534/2018-00 en
reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Celia , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado PARQUE MARITIMO S.A.U. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3 de septiembre de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DÑA. Celia presta servicios para PARQUE MARÍTIMO, S.A.U. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, a tiempo parcial de 30 horas semanales, celebrado en fecha 17 de abril de 2013. En las clausulas del contrato se estableció: 'PRIMERA: El trabajador/a prestará sus servicios como OTRO PERSONAL DE LIMPIEZA incluido en el grupo profesional/categoría/nivel MOZO DE PISCINA de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en AV.COLON COMPLEJO COSTA MARTIANEZ PUERTO DE LA CRUZ. CLAUSULAS ADICIONALES: Sustitución del trabajador Saturnino , con DNI NUM000 , que se encuentra de baja por I.T.' (Folios 34 a 37)

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2014 la trabajadora y la empresa demandada acordaron el aumento de la jornada semanal a 40 horas, comunicándoselo al Servicio Canario de Empleo el 7 de agosto de 2014 (hecho admitido por la parte demandada).

TERCERO.- La trabajadora continúa prestando sus servicios en la actualidad para la empresa demandada (hecho admitido por la parte demandada).

CUARTO.- Desde el inicio de la relación laboral hasta febrero de 2016, la actora prestó sus servicios como moza de piscina en el centro de trabajo de Lago Martiánez. A partir de febrero de 2016, la actora pasó a realizar funciones de limpiadora en el centro de trabajo de Playa Jardín (testifical de D. Tomás , encargado general y de D. Jose Manuel , mozo de piscina).



QUINTO.- En fecha 13 de julio de 2017 la empresa demandada entregó a la actora comunicación escrita en la que le manifestaba: '(.) Por medio de la presente comunicación ponemos en su conocimiento la decisión que ha adoptado la dirección de esta empresa de proceder a notificarle que con efectos del día 14 de julio de 2017 debe usted volver a prestar sus servicios laborales por cuenta y orden de esta empresa en el centro de trabajo sito en Playa Jardín. (.) La decisión empresarial adoptada tiene su fundamento en la necesidad de cubrir en el referido centro de trabajo una plaza para el desarrollo de las funciones que ha venido realizando hasta este momento en el que ha sido su centro de trabajo hasta la fecha (labores de limpiadora, aun cuando su categoría profesional es de moza de piscinas), a los efectos de solventar las necesidades del servicio en aquel centro, así como en la necesidad que tiene esta empresa de reorganizar sus elementos humanos a su producción y mercado, retornándola al centro de trabajo de origen. El cambio de centro de trabajo que se le notifica no constituye en ningún caso traslado o desplazamiento, toda vez que se produce dentro de la misma localidad, no implicando cambio de residencia. Del mismo modo, tampoco supone existencia de supuesto alguno de movilidad funcional ya que va a mantener la misma categoría profesional (.) Dada su extensión se da por enteramente reproducido el contenido de la carta en el presente hecho probado (Folios 29 y 30).

SEXTO.- En fecha 19 de septiembre de 2017 la trabajadora entregó a la empresa demandada solicitud escrita, de fecha 15 de septiembre de 2017, en la que interesaba que se le permitiera regresara su puesto de trabajo en el Lago Martiánez a realizar las tareas propias de su categoría de moza de piscina (Folio 31). SÉPTIMO.- En fecha 20 de septiembre de 2017 la empresa demandada entregó a la trabajadora comunicación escrita en la que le manifestaba: '(.) Respecto a su contenido, se le recuerda que el cambio de puesto de trabajo, de moza de piscinas a limpiadora, se produjo en su momento a consecuencia de su solicitud a esta empresa para que dicho cambio se produjese, a lo que ésta accedió. Desde entonces, usted ha venido desarrollando las labores propias de la categoría profesional de limpiadora, que se encuentra dentro del mismo grupo profesional y salarial que el de su categoría de origen conforme a lo establecido en el convenio colectivo provincial de hostelería, en los centros de trabajo donde se le ha indicado. (.) Por medio del presente esta Dirección le comunica su decisión de no aceptar el cambio de puesto y centro de trabajo solicitado por usted en su comunicación de 15 de septiembre de 2017. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido de la comunicación en el presente hecho probado (Folios 32 y 33). OCTAVO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife (hecho no controvertido). NOVENO.- El convenio colectivo prevé dentro del GRUPO V las siguientes categorías profesionales: Taquillero Ayudante en general Mozo de piscinas Mozo de catering Marmitón, pinche de cocina, platero, fregador Botones Limpiador Mozo de billar Resto de personal no cualificado mayor de 18 años ( Folio 41) DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 9 de mayo de 2018 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 27 de junio de 2018 (Folio 42).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Celia frente a PARQUE MARÍTIMO, S.A.U., y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Celia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se añada el párrafo siguiente: 'Sin que se haya acreditado la comunicación previa escrita ni verbal de decisión empresarial en tal sentido puesto que el cambio de funciones y del centro de trabajo se hizo de mutuo acuerdo entre las partes y sin renuncia alguna de derechos por la actora.' La revisión no prospera pues no se indica ningún documento en el que se basa la revisión, y el texto propuesto pretende la introducción de hechos negativos.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración de los artículos 20.2 y 39.4 del Estatuto de los Trabajadores . Indica que en el presente caso no ha habido acuerdo adoptado libremente con la empresa y no cabe hablar de un poder omnímodo que sea capaz de materializarse sin que conste siguiera comunicación previa a la trabajadora. La actora fue contratada para prestar servicios como moza de piscina en el centro Costa Martianez y al empresa no cumple con esta exigencia pactada en el contrato individual suscrito por la actora auténtica limitación al poder de dirección del empresario, conforme al artículo 20.2 del ET en lo relativo a la buena fe exigible en las reciprocas pretensiones por las partes. La actora expresó su disconformidad con volver a prestar servicios en el centro sito en Playa Jardín ante la única comunicación empresarial adoptada expresamente.

En segundo lugar indica que se ha vulnerado el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores que si pone límites a la movilidad funcional dentro del mismos grupo profesional exigiendo dos requisitos que no se cumplen en este cambio de funciones en el que no existe acuerdo entre la partes en mantener un cambio de funciones en el que no hubo renuncia a derechos ni a las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, y no existiendo tal acuerdo la demandada no se ha sometido a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de trabajo.

El artículo 20 del ET establece: 'Dirección y control de la actividad laboral.

1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.' El artículo 39 señala: 'Movilidad funcional.

1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.' Como recuerda la STS de 29 de febrero de 2010 el traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido con cita entre otras de la sentencia de 26 de abril de 2006 concluye que desde el momento en que la movilidad geográfica que regula el art. 40 exige cambio de residencia, hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1ET 'y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40ET , los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio bien de forma permanente, en el traslado, bien de forma temporal, en el desplazamiento están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario contemplado en los arts. 5.1.c) y 20 del Estatuto no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del informe del Comité de Empresa , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones. También se afirma que algún sector de la doctrina científica,como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad como supuestos de movilidad funcional, pero ya se califiquen dichos cambios de centro como movilidad funcional o más propiamente, como casos de movilidad geográfica'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario y expresión del poder de dirección.

Poder empresarial, que se ha de entender entender como 'ius variandi' común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41ET ( STS 27 de diciembre de 1999 ) . También se ha destacado que el Estatuto no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales.

En segundo lugar en aquellos supuesto en que la empresa se ha limitado a encomendar a la trabajadora funciones correspondientes a otra categoría incluida en el mismo grupo profesional de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable nos encontramos ante el ejercicio regular del ius variandi empresarial y no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y no es de aplicación el procedimiento y los requisitos previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Así como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones e en relación a la movilidad funcional horizontal o interna cabe deducir del artículo 39 que mientras no exceda la definición del grupo profesional en el que se haya clasificado al trabajador, el empresario puede exigir cualquiera de las funciones incluidas en él, pues el referido precepto solo sujeta a límites causales y temporales la movilidad que no corresponda al grupo profesional del trabajador, lo que indica que mientras permanezca en su interior tales límites no son de aplicación. Son límites comunes a todas las categorías de movilidad funcional: a) el respeto a la dignidad del trabajador, pues la movilidad funcional se ha de efectuar sin menoscabo de su dignidad ( artículo 39 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ), de modo que si la asignación de nuevos cometidos implica un deterioro de la imagen del trabajador ante el público o ante los demás trabajadores o el nuevo trabajo tiene una prestancia acusadamente inferior al anterior, se considerará ilícito el ejercicio de la movilidad funcional; b) estar en posesión de las titulaciones académicas o profesionales necesarias para ejercer la prestación laboral ( artículo 39 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ). El desarrollo de tareas o puestos que pertenezcan al mismo grupo o análoga categoría profesional, al tratarse de tareas merecedoras de una análoga valoración socio-profesional y retributiva (sin ser superiores o inferiores entre si), se rige por los siguientes principios: carácter no causal, la ley no exige causa justificativa alguna al empresario para realizar este tipo de movilidad funcional, salvo disposición diferente de convenio colectivo;temporalidad indeterminada, la ley tampoco señala límite temporal a esa movilidad, pudiendo ser temporal o indefinida;carácter no formal, no se requiere cumplimiento de formalidad alguna, no siendo precisa la comunicación escrita al afectado ni la notificación a los representantes de los trabajadores; carácter horizontal, se produce cuando se encomiendan funciones propias de la categoría profesional que se ostenta, pero correspondientes a otro puesto o función, de otro puesto de trabajo o categoría perteneciente al mismo grupo profesional o de una categoría equivalente (a falta de definición de los grupos profesionales). En conclusión el empresario puede cambiar las funciones o condiciones de trabajo propias de sus empleados siempre que lo haga dentro de los grupos profesionales definidos por medio de la negociación colectiva o bien entre categorías equivalentes sin necesidad de alegar necesidades del servicio o necesidades organizativas ni productivas ni de cumplimentar forma alguna.

En el primer contrato suscrito por la actora el 17 de abril de 2013 que era un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad temporal se acordaba que prestaría servicios como personal de limpieza, incluido en el grupo categoría nivel de mozo de piscina en el centro de trabajo Complejo Costa Martíanez del Puerto de la Cruz. La actora prestó servicios como moza de piscina en dicho centro hasta febrero de 2016, en que pasa a realizar funciones de limpiadora en el centro de trabajo de Playa Martín en la misma localidad. En 13 de julio de 2017 se le comunica que con efectos de 14 de julio debía volver a prestar servicios en el centro de Playa Jardín, por la necesidad de cubrir en el referido centro una plaza para el desarrollo de las funciones que había venido realizado hasta dicho momento en el que había sido su centro de trabajo. El 19 de septiembre de 2017 la actora entrega carta a la empresa en la que interesaba que se le permitiera regresar a su puesto de trabajo en el Lago Martíanez a realizar las funciones propias de su categoría de moza de piscina, y la empresa le comunicó que no se aceptaba el cambio de puesto, y que en su momento el cambio se produjo como consecuencia de su solicitud, y que había venido desarrollando las labores propias de limpiadora desde entonces en los centros de trabajo donde se le había indicado.

Por lo tanto el cambio de puesto a un centro en la misma localidad así como el cambio de funciones se había producido ya desde febrero de 2016. No consta que las partes hubieran estipulado que este cambio era temporal y que la actora podía exigir el retorno a su puesto inicial cuando así lo solicitase. Por otro lado nos encontramos ante un cambio de centro en la misma localidad y un cambio de funciones dentro del mismo grupo del Convenio, que se enmarca en el poder de organización del empresario.También se incardina dentro de ejercicio de su poder de dirección y organización empresarial atender o no a la solicitud de la trabajadora, sin que conste que exista norma convencional que le imponga atender a la misma. Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Celia contra la Sentencia 000223/2018 de 2 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre derecho la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.