Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS - CONDISA, GESTION PUENTE DE VALLECAS 2010, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2011 en el recurso de Suplicación núm. 4416/2011 , formalizado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, en autos núm. 206/2011, seguidos a instancia de Dª Tania , D. Bernabe , D. Eusebio , D. Jenaro y Prudencio frente a UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. COMPAÑÍA INTERNACIONAL CONSTRUCCIONES Y DISEÑO S.A., ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., ORTIZ AREA INMOBILIARIA S.A.L. GRUPO EMPRESARIAL ORTIZ, EULEN SEGURIDAD S.A. Y PREMAN ADVANCE SOLUTIONS S.L., sobre DESPIDO.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 20 de abril de 2011 el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando como estimo las demandas acumuladas presentadas por los actores contra la empresa 'EULEN S.A.', debo declarar y declaro Improcedente el despido de aquellos, y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con opción, salvo en el caso de D. Eusebio quien tiene el derecho de opción, dentro de los cinco días siguientes de la notificación de esta resolución, entre readmitir a los demandantes en los mismos puestos y condiciones de trabajo que tenían antes de su despido, o a que en concepto de indemnización les abonen las cantidades que más abajo se indican, y en ambos casos a que les paguen los salarios de tramitación desde el 01/01/2011 hasta la fecha en la que se notifique esta sentencia a razón de los euros día que mas abajo se indican. Dª Tania : 3.132,94 euros de indemnización y 23,87 euros día. D. Prudencio : 3.267,00 euros de indemnización y 24,20 euros día. D. Jenaro : 3.252,15 euros de indemnización y 24,09 euros día. D. Eusebio : 3.430,35 euros de indemnización y 25,41 euros día. D. Bernabe : 2.865,60 euros de indemnización y 23,88 euros día.'.
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como hechos probados se establecen: 'PRIMERO Que D Tania con antigüedad de 02/02/2008, categoría de ordenanza y salario mensual prorrateado de 71624 euros. D. Prudencio con antigüedad de 02/01/2008, categoría de ordenanza y salario mensual prorrateado de 726Â12 euros. D. Jenaro , antigüedad de 02/01/2008, categoría de ordenanza y salario mensual prorrateado de 722Â65 euros. D. Eusebio , antigüedad de 02/01/2008, categoría de ordenanza, salario mensual prorrateado de 762Â27 euros y D. Bernabe , antigüedad de 05/05/2008, categoría de ordenanza y salario mensual prorrateado de 716Â39 euros, han trabajado todos ellos para la empresa 'EULEN SA'. SEGUNDO-La prestación de servicios se llevaba a cabo a través de contratos indefinidos a tiempo parcial en diversos centros dependientes del Ayuntamiento de Madrid, folios 138 y 139 por todos. TERCERO.- Que en 27/12/2010 los actores recibieron carta de EULEN, folio 137, que dice así: 'Mediante la presente carta que se le entrega en mano en el día de la fecha y de la que rogamos firme el recibí, a los exclusivos efectos de acreditar la notificación, le comunicamos que el próximo día 31 de diciembre del año en curso cesamos en la prestación de los servicios del Contrato de Gestión Integral de los Servicios Complementarios de los Edificios adscritos a la Junta de Puente de Vallecas del Ayuntamiento de Madrid. Por ello y al amparo de lo dispuesto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores le comunicamos que con fecha 31.12.2010 daremos por terminada la relación que nos vincula en lo que se refiere a la prestación de sus servicios en las dependencias referidas debiendo UD. pasar a prestarlos con la nueva Empresa concesionaria de los referidos servicios a partir del día 01.01.2011. Asimismo informarle que la nueva empresa concesionaria de los servicios detallados y de la que UD. dependerá a partir del próximo día 01 de enero de 2011 es la siguiente: GRUPO ORTIZ. Avenida Ensanche de Vallecas n°44 28051 Madrid. TIf. 913431600 - Fax: 913502445. En breves fechas pondremos a su disposición la liquidación de haberes pudiera corresponderle. Sin otro particular aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.' CUARTO.- Del servicio se ha hecho cargo 'UTE CONTRUCCIONES Y PROYECTOS GRUPO ORTIZ SA' y 'COMP. INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO SAU UTE GESTIÓN PUENTE DE VALLECAS', que se ha personado en el acto del juicio oral. QUINTO.- En 30/12/2010 entre UTE GESTION PUENTE VALLECAS 2010 Y PREMAN ADVANCE SOLUTIONS SL se firmó contrato en virtud del cual la segunda de las empresas citadas se hacía cargo de la ejecución de los servicios auxiliar de información, atención al público y control de entradas de la Gestión Integral de los Edificios adscritos al Distrito del Puente de Vallecas, folios 525 a 528. SEXTO.- En 30/12/2010 los trabajadores se dirigieron por burofax a Grupo Ortiz facilitando sus datos y manifestando que el día 03/01/2011 se incorporaron a su puesto de trabajo, folio 154 por todos. SEPTIMO.- Que el día 03/01/2011 varios trabajadores entregaron las llaves de los centros en los que prestaban servicios en el Distrito de Puente de Vallecas, folio 160 por todos. OCTAVO.- En 03 y 04/01/2011 se impidió a los actores el acceso a los puestos de trabajo por estar ocupados por otros trabajadores, folios 161 y 162 por todos. NOVENO.- Entre EULEN SA y GRUPO ORTIZ se han intercambiado los mensajes que aparecen en los folios 384 a 387, que se dan por reproducidos. DECIMO.- Se dan por reproducidos los documentos aportados por la UTE obrantes en los folios 390 a 518. DECIMO PRIMERO.- La UTE se ha subrogado en los trabajadores de limpieza y especialistas. DECIMO SEGUNDO.- Que D. Eusebio ha ostentado durante el año anterior la cualidad de miembro del Comité de Empresa, Delegado Sindical, el resto de los trabajadores no. DECIMO TERCERO.- Se celebraron las preceptivas conciliaciones en 10/02/2011, folios 31 por todos.'.
Con fecha 5 de abril de 2011 se presentó por la representación procesal de UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. COMPAÑIA INTERNACIONAL CONSTRUCCIONES Y DISEÑO S.A escrito solicitando aclaración de sentencia. Por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid se dictó el 5 de mayo de 2011 Auto cuya parte dispositiva establece: 'DISPONGO.- Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: GRUPO EMPRESARIAL ORTIZ quienes comparecen asistidos del letrado D. JOSE MARIA AGUILERA VITON;'. 'Que debo absolver y absuelvo a 'UTE CONTRUCCIONES Y PROYECTOS GRUPO ORTIZ SA' y 'COMPAÑIA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO SAU UTE GESTIÓN PUENTE DE VALLECAS 2010' de las pretensiones presentadas frente a la misma por la demandantes.' .
En fecha 12 de mayo de 2011 se presenta por PREMAN ADVANCE SOLUTIONS S.L. ante el Juzgado de lo Social escrito solicitando aclaración de sentencia. El 12 de mayo de 2011 se dicta Auto por el Juzgado cuya parte dispositiva establece: 'DISPONGO.- Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: 'Que debo absolver y absuelvo a 'UTE CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS GRUPO ORTIZ SA' y 'COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO SAU UTE GESTIÓN PUENTE DE VALLECAS 2010' y a 'PREMAN ADVANCE SOLUTIONS SL' de las pretensiones presentadas frente a las mismas por los demandantes.'.
TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de EULEN SEGURIDAD S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado O. RAFAEL PEREZ GARJO en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD S.A., contra la sentencia de fecha 20/04/2011, dictada por JDO. DE LO SOCIAL n° 7 de MADRID en sus autos número 206/2011, revocamos, en parte la sentencia de instancia, mantenemos la declaración de improcedencia del despido y debemos condenar y condenamos solidariamente 'UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (U.T.E.) ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. 'COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO S.A.', 'ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.', 'COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO S.A.U. (CONDISA)' y 'PREMAN ADVANCE SOLUTIONS S.L.' a que en el plazo de cinco días que comienzan a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, opten entre la readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono a los mismos en concepto de indemnización las cantidades que más abajo se indican, y en ambos casos a que les paguen los salarias de tramitación desde el 01/01/2011 hasta la fecha de notificación de esta resolución a razón de las cantidades que más abajo se indican. Dª Tania : 3.132'94 euros de indemnización y 23,87 euros día. D. Prudencio : 3.267'00 euros de indemnización y 2420 euros día. D. Jenaro : 3.252'15 euros de indemnización y 24,09 euros día. D. Eusebio : 3.430'35 euros de indemnización y 25'41 euros día. D. Bernabe : 2.865'60 euros de indemnización y 23,88 euros día. Y absolvemos a EULEN S.A. de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda, manteniendo los demás pronunciamientos. Devuélvanse a la empresa recurrente el depósito y la consignación o los aseguramientos prestados, en su caso, para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.' .
Por la representación procesal de Dª Tania y otros, se presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid escrito de aclaración de la sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por esa misma Sala. Con fecha 14 de diciembre de 2011 se dicta Auto cuya parte dispositiva establece: 'Que debe estimar la solicitud efectuada por el Letrado D. Alberto Mansino Martín en nombre y representación de Dª Tania , D. Bernabe , D. Eusebio , D. Jenaro Y D. Prudencio , subsanado en los términos del Unico Fundamento Jurídico error material de la sentencia dictada por esta Sala y Sección queda en consecuencia el fallo de la misma redactada como sigue: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. RAFAEL PEREZ GARIJO, en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD S.A., contra sentencia de fecha 20/04/2011, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 de MADRID en sus autos número 206/2011, revocamos en parte la sentencia de instancia, mantenemos la declaración de improcedencia del despido y debemos condenar y condenamos solidariamente 'UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (U.T.E.) ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. -COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCION Y DISEÑO S.A.', 'ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.', COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO, S.A.U. (CONDIGA)' y 'PREMAN ADVANCE SOLUTIONS S.L.' a que en el plazo de cinco días que comienzan a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, opten, salvo en el caso de D. Eusebio quien tiene el derecho de opción, entre la readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono a los mismos en concepto de indemnización las cantidades que más abajo se indican, y en ambos casos a que les paguen los salarios de tramitación desde el 01/01/2011 hasta la fecha de notificación de esta resolución a razón de las cantidades que más abajo se indican. Dª Tania : 3.132'94 euros de indemnización y 23,87 euros día. D. Prudencio : 3.267'00 euros de indemnización y 24'20 euros día. D. Jenaro : 3.252'15 euros de indemnización y 2409 euros día. D Eusebio : 3.430'35 euros de indemnización y 25,41 euros día. D. Bernabe : 2.865'60 euros de indemnización y 23,88 euros día. Y absolvemos a EULEN S.A. de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda, manteniendo los demás pronunciamientos. Devuélvanse a la empresa recurrente el depósito y la consignación o los aseguramientos prestados, en su caso, para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.' .
CUARTO.-Por la representación procesal de 'UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS-CONDISA, GESTION PUENTE DE VALLECAS 2010', se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de diciembre de 2010 (R. 2860/10 ) y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de julio de 2001 (R. 2742/01 ).
QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2013, en el que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-Los demandantes venían prestando servicios a través de contrato por tiempo indefinido y a tiempo parcial por cuenta de Eulen S.A. en la contrata que ésta tenía adjudicada en virtud de contrato de Gestión Integral de los Servicios Complementarios de los Edificios adscritos a la Junta de Puente de Vallecas del Ayuntamiento de Madrid. Dicha contrata fue asumida por 'UTE Construcciones y Proyectos Grupo Ortiz S.A.' y 'Compañía Internacional de Construcción y Diseño S.A.U. UTE Gestión Puente de Vallecas', recibiendo los trabajadores el 27-12-2010 comunicación de Eulen S.A., dando por terminada la relación entre las partes ante la pérdida de la adjudicación. El 30-12-2010, UTE Gestión Puente Vallecas 2010 y PREMAN ADVANCE SOLUTIONS S.L., firmaron un contrato por el que la segunda se hacia cargo de la ejecución de los servicios auxiliar de información, integral de los edificios adscritos al distrito de Puente de Vallecas. La UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS-CONDISA' se ha subrogado en los trabajadores de limpieza y especialistas.
El Juzgado de lo Social declaró la improcedencia de los despidos condenando por tal concepto a Eulen S.A. con absolución de los restantes codemandados. En Suplicación, se estima el recurso de la única empresa condenada y, manteniendo la declaración de improcedencia, se impone su consecuencia a U.T.E. COMP. INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN Y DISEÑO SAU UTE GESTIÓN PUENTE DE VALLECAS, CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS GRUPO ORTIZ CONSTRUCCIONES S.A. y PREMAN, en forma solidaria, absolviendo a EULEN S.A. La sentencia recurrida accedió a la modificación del relato histórico para hacer incluir dos nuevos ordinales, decimocuarto y decimoquinto, con los extremos que en los mismos se incluye.
Razona la sentencia que existiendo un único pliego de condiciones y de adjudicación única, denominado gestión integral y habiendo asumido un total de 120 trabajadores, no se entiende porque los codemandados tan solo se han hecho cargo de los trabajadores adscritos a una parte de los servicios y no a la totalidad, por lo que reproduciendo la doctrina jurisprudencial concluye con que el resultado de su aplicación es la imposición a los nuevos adjudicatarios las consecuencias propias de la subrogación.
Recurren en casación para la unificación de doctrina UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS - CONDISA, GESTION PUENTE DE VALLECAS 2010, quienes litigan unidos y bajo una sola representación formulando un solo recurso en el que plantean dos motivos, uno con carácter principal, referido a las consecuencias para la subrogación de hallarse los trabajadores empleados en diferentes actividades, el segundo, subsidiario del anterior, tratamiento que deberá darse en caso de subrogación a un representante de los trabajadores a los efectos de la opción, puntualizando que el recurso se dirige contra la subrogación del personal del 'servicio auxiliar de información, atención al público y control de entradas.'.
SEGUNDO.-Para el primero de los motivos se ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22-12-2010 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid . La sentencia de comparación resuelve acerca de un cambio en la adjudicación de contratas que operó de la siguiente forma: en Mayo de 2005 se adjudicó por AENA a UTE Servicios del Aeropuerto de Barajas, el contrato de servicios expediente NUM000 que incluía: 'Conservación de zonas ajardinadas en la urbanización y accesos al aeropuerto, control de circulación, servicio correspondiente a las operaciones ligadas a la facturación en la estación de Nuevos Ministerios, trabajos de servicio de mudanza, peonaje etc.'. En noviembre de 2005, hubo una segunda adjudicación a favor de la misma entidad, U.T.E., Aeropuerto Barajas, esta vez incluyendo como servicios de apoyo en el aeropuerto; son: 'trabajos de servicio en mudanzas/peaje; operaciones ligadas a la facturación en la estación de metro de Nuevos Ministerios, servicio de jardinería interior y de conservación de zonas ajardinadas en la urbanización y acceso al aeropuerto; servicio de control de circulación y servicio de retirada de vehículos, trabajos de servicio de mudanza, peonaje...etc. En 2009 el expediente NUM001 es adjudicado a LICUAS, S.A., siendo su contenido:', prestación de los servicios de mudanzas, jardinería, control de cola de pasajeros del taxi, retirada de vehículos, en el aeropuerto de Madrid-Barajas. El trabajador despedido, había sido contratado para prestar servicios en la adjudicación MAD 391/05 hecha a UTE Aeropuerto de Barajas como peón de mudanza, con una cláusula adicional sexta en su contrato de polivalencia funcional que incluye mudanza, peonaje o cualquier servicio similar.
La razón por la que se niega la subrogación en la sentencia de contraste, estimando el recurso de LICUAS, S.A., la entrante, es que pese a haber una contratación significativa, 12 jardineros y otros 24 trabajadores de un total de 46 no consta aportación por AENA de elementos materiales, ni que se indique la obligación de subrogar en el pliego de condiciones, ni existe obligación convencional, debiendo aportar LICUAS, S.A., los elementos materiales. Cuestión análoga a la que se plantea en estas actuaciones lo ha sido, frente a las mismas empresas, diferenciándose en la identidad de los demandantes, en las demandas por despido de las que traen causa los Autos de inadmisión por falta de contradicción del Tribunal Supremo de 11-9-2012 (R.C.U.D. 136/2012 ) y de 12-6-2012 (R.C.U.D. 4369/2011 ), que han alcanzado firmeza.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .
El segundo de los Autos citados, de 12 de junio de 2012 (R.C.U.D. 4369/2011) desarrolla la convicción de la Sala acerca del requisito de la contradicción en los párrafos segundo y tercero del Fundamento de Derecho tercero, en los siguientes términos:'No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para el primer motivo en que articula el recurso en interposición la parte recurrente, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2010 (Rec. 2860/2010), pues en la misma lo que consta es que el actor prestaba servicios para UTE SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS como peón de mudanzas, si bien en el contrato indefinido suscrito constaba como objeto la prestación de servicios de apoyo en el aeropuerto según la adjudicación administrativa con número de expediente NUM000 , y en la cláusula adicional sexta del contrato que 'el trabajador desarrollará habitualmente las funciones de auxiliar de circulación. No obstante, se acuerda que podrá realizar igualmente, si así lo requiere la empresa por razones organizativas o de la producción, las tareas de mudanza peonaje o cualquier otro servicio similar que preste UTE SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS en el aeropuerto de Madrid-Barajas por tratarse de categorías equivalentes'. La empresa le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por finalización de obra o servicio, como consecuencia de la rescisión del contrato suscrito entre la empresa y AENA, licitándose contrato de servicios varios en el aeropuerto Madrid/Barajas: conservación de zonas ajardinadas en la urbanización y accesos al aeropuerto, control de circulación, servicio correspondiente a las operaciones ligadas a la facturación de la estación de Nuevos Ministerios, etc., siendo adjudicado el servicio consistente en trabajos de servicio mudanzas/peaje, operaciones ligadas a la facturación en estación de metro de Nuevos Ministerios, servicio de jardinería interior y de conservación de zonas ajardinadas en la urbanización y acceso al aeropuerto, servicio de control de circulación y servicio de retirada de vehículos a UTE SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS; y el servicio consistente en mudanzas, jardinería, control de cola de pasajeros del taxi y retirada de vehículos en el aeropuerto de Madrid Barajas a LICUAS S.A. De los 46 trabajadores que tenía la UTE, 12 eran jardineros, subrogándose LICUAS en todos en aplicación del convenio colectivo de jardinería además de contratar otros 24 trabajadores. En instancia se declara la improcedencia del despido con condena a la empresa entrante LICUAS, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para considerar válida la extinción del contrato, por entender que no es aplicable la sucesión de plantillas, porque en la ejecución del servicio se requiere un conjunto de elementos materiales que deben ser aportados por la empresa adjudicataria, por lo que aunque la empresa entrante se subrogó en 12 trabajadores y contrató otros 24 de la empresa saliente, no viene en el pliego de condiciones que se tiene que subrogar al personal que venía realizando el servicio, ni consta en la norma convencional dicho extremo.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este primer motivo, y ello por cuanto no existe identidad en los objetos por los cuales se concedieron servicios (distintos) a las empresas respecto de las que se pronuncian las resoluciones comparadas, de ahí que las razones de decidir de las Salas difieran, pues en la sentencia recurrida la Sala falla en aplicación de la jurisprudencia comunitaria y la española que la acoge en relación con la subrogación en supuestos de sucesión de plantillas, mientras que en la sentencia de contraste la Sala explícitamente refiere a que no es de aplicación la normativa y jurisprudencia comunitaria en relación con la sucesión de plantillas, debiéndose estar a efectos de subrogación a lo dispuesto en el convenio colectivo o a lo pactado en la contrata o pliego de condiciones. '.
TERCERO.-En cumplimiento de los principios de homogeneidad y seguridad jurídica procede reiterar el criterio observado en el Auto de mérito, al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación. En consecuencia y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede desestimar el motivo al apreciar una causa de inadmisión en el trámite de dictar sentencia.
CUARTO.- El segundo motivo se refiere al ejercicio de la opción por el representante de los trabajadores, por entender que esa condición la ostentaba en la empresa saliente pero no en la entrante, aportando como sentencia de contraste la dictada el 13 de julio de 2.001 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia .
La sentencia de contraste resuelve, en el seno de una sucesión entre empresas de limpieza, acerca de un trabajador representante, al que la entrante no acepta y la sentencia referencial, que acoge el recurso de la empresa niega la opción al trabajador por no ser transferible la representatividad por la simple sucesión de empresa ya que no procede imponerse dicha condición ni a otra empresa ni a otros trabajadores que no participaron en la elección.
Entre ambas resoluciones concurre la contradicción como presupuesto de viabilidad del recurso en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.
No cabe objetar que la cuestión planteada lo sea con carácter de novedad habida cuenta de que la sentencia de instancia resolvió sobre el particular reconociendo al actor la opción establecida en el artículo 56.4 del E.T . en relación a los derechos de readmisión e indemnización, si bien es cierto que en relación a la empresa que cesó como adjudicataria y que posteriormente resultó absuelta.
Sobre la cuestión relativa a las consecuencias que en la condición de representante de los trabajadores pueda producir el hecho de la subrogación derivado del cambio de la contratista, no existe un precedente a cuya doctrina debamos estar pues la sentencia que se cita en el escrito de la recurrente, S.T.S. 28 de junio de 1990 , los términos que recoge tan solo obedecen a un obiter dicta dado que la cuestión no era objeto del recurso a lo que se añade las diferentes circunstancias concurrentes en cada procedimiento existentes. Asi, se dice en su fundamento de Derecho Cuarto:'En ese motivo quinto al que se acaba de aludir se denuncia la infracción, sin especificación de concepto de los artículos 68, a), del Estatuto de los Trabajadores , y I párrafo segundo, de la Ley de Procedimiento Laboral ( l980171 AIDNDL 1975-85, 8311). Lo que en definitiva se sostiene es que el despido debió ser declarado nulo, al no haberse respetado las garantías que para los miembros del Comité de Empresa y los Delegados de Personal se establecen en el art. 68, a) del Estatuto de los Trabajadores . Consisten estas garantías en la apertura de expediente contradictorio, en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el Comité de Empresa o restantes Delegados de Personal. Ahora bien, el expediente contradictorio fue efectivamente instruido, no porque el actor ostentase en ese momento la condición de representante de los trabajadores, sino, al haberlo sido con anterioridad en la Compañía Internacional de Coches Camas S.A. por la necesidad de respetar el plazo de un año de garantías sindicales. Y en ese expediente, no es que no fuese necesario, es que no era posible oír al Comité de Empresa, porque este no se había constituido aún en la empresa Cater Tren Madrid Norte, S.A. que fué la instructora del expediente. En efecto en el primero de los fundamento de derecho de la sentencia recurrida, mas con evidente valor fáctico, se afirma que «no consta prueba de que hubiere constituido Comité de Empresa en la entidad Cater Tren Madrid Norte, S.A., cesionaria de la relación laboral y en la que prestaba servicios el demandante a! producirse el despido»; y se añade con acierto, aun cuando ahora ya se trate de un razonamiento jurídico, que no tiene competencia de representación en dicha empresa el Comité de la empresa cedente. No combatida aquella afirmación, el motivo carece de viabilidad, por lo que procede su rechazo.En el ordenamiento nacional la norma que regula el supuesto es es el artículo 44-5 del Estatuto de los Trabajadores , modificado por el art. 2.2 de la Ley 12/2001 de 9 de julio , cuyo texto dice así '5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad', en relación asimismo con la Directiva 2001/23 CE, artículo 6 , que señala lo siguiente '1. En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores.
Lo dispuesto en el párrafo primero no se aplicará cuando, de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o la práctica de los Estados miembros, o en virtud de un acuerdo celebrado con los representantes de los trabajadores, se reúnan las condiciones necesarias para la nueva designación de los representantes de los trabajadores o para la nueva formación de la representación de éstos... Si la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserva su autonomía, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores traspasados que estuvieran representados antes del traspaso se hallen debidamente representados, de conformidad con la legislación o prácticas nacionales vigentes, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores.
2. Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros.'
De la lectura del texto anterior se desprende que, con independencia de la solución a la que se pudiera acceder en virtud de lo dispuesto en el punto 1. acerca del estatuto y funciones de los representantes, lo que exige determinar en que medida el centro de actividad conserva su autonomía para así establecer el estatuto y función de los representantes o la representación de los trabajadores afectados por el traspaso, lo que no es objeto de este procedimiento, en el punto 2. inclusive para el supuesto de que el mandato expirase como consecuencia del traspaso, lo que tampoco consta y hemos de insistir, no es objeto del litigio, los representantes de los trabajadores continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas en las disposiciones legales , reglamentarias y administrativas o la práctica de los Estados miembros y esta sí es una cuestión planteada y resuelta en las actuaciones.
Por consiguiente y sin pronunciarnos acerca de si la organización representativa con la que contaban los trabajadores afectados por la subrogación subsiste ni sobre el estatuto y funciones del demandante D. Eusebio como representante, desestimamos el motivo del recurso destinado a dejar sin efecto el derecho a optar por la indemnización o readmisión del citado trabajador, al ser el derecho discutido una de las medidas de protección prevista en una disposición legal , artículo 56. 4 del Estatuto de los Trabajadores , en virtud de lo dispuesto en el articulo 6.2 de la Directiva 2011/23 CE antes citada.
Por lo expuesto y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso interpuesto por UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS - CONDISA, GESTION PUENTE DE VALLECAS 2010, con imposición de las costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la L.J .S., ordenando la pérdida del deposito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS - CONDISA, GESTION PUENTE DE VALLECAS 2010, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2011 en el recurso de Suplicación núm. 4416/2011 , formalizado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, en autos núm. 206/2011, seguidos a instancia de Dª Tania , D. Bernabe , D. Eusebio , D. Jenaro y Prudencio frente a UTE ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. COMPAÑÍA INTERNACIONAL CONSTRUCCIONES Y DISEÑO S.A., ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., ORTIZ AREA INMOBILIARIA S.A.L. GRUPO EMPRESARIAL ORTIZ, EULEN SEGURIDAD S.A. Y PREMAN ADVANCE SOLUTIONS S.L., sobre DESPIDO. Con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
