Sentencia Social 288/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1022/2020 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de determinar si la suscripción de un convenio especial, tras la extinción de la relación laboral y un ulterior periodo de desempleo sin prestación de servicios laborales, equivale a volver a estar incluido en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social a efectos de aplicar lo dispuesto en el apartado segundo de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, en los términos en los que quedó redactada tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, coincidente con la actual disposición transitoria cuarta, apartado 5, letra a) de la LGSS.

2.- La sentencia del juzgado de lo social estima la demanda, considera que la suscripción del convenio especial despliega los mismos efectos jurídicos que volver a estar incluido en un régimen de seguridad social, y reconoce el derecho del trabajador a que el cálculo de la pensión de jubilación se realice conforme a la normativa posterior a la Ley 27/2011.

El recurso de suplicación del INSS es acogido en sentencia de la Sala Social del TSJ de Castilla-León/Valladolid de 16 de enero de 2020, rec. 1270/2019. A tal efecto razona que la condición legal exigida para aplicar la normativa anterior a la Ley 27/2011 es que el trabajador hubiere vuelto a prestar servicios laborales que den lugar a su inclusión en alguno de los regímenes de seguridad social, y niega que el hecho de suscribir un convenio especial pueda asimilarse a esa situación.

3.- Contra dicha sentencia se formula el recurso de casación unificadora por parte del trabajador demandante. Denuncia infracción del art. 8 del Real Decreto-ley 5/2013 que da esa nueva redacción a la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, y sostiene que la suscripción de convenio especial, tras la extinción de la relación laboral y un posterior periodo de desempleo, comporta el volver a quedar incluido en el régimen general de la seguridad social y abre la posibilidad de que la pensión de jubilación se calcule conforme a la normativa posterior a la precitada Ley 27/2011.

Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Andalucía/Granada de 24 de octubre de 2019, rec. 261/2019.

4.- El letrado de la seguridad social interesa la desestimación del recurso y en igual sentido se pronuncia el informe del Ministerio Fiscal.

5.- Toda vez que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante en vía administrativa es de 1954,63 euros y la reclamada de 2014,18 euros, es evidente que la cuantía del litigio no excede de la suma de 3.000 euros que marca en límite en la recurribilidad de la sentencia de instancia.

Como recuerda la STS 94/2023, de 1 de febrero (rcud. 3226/2019), por citar alguna de las más recientes, pese a que ninguna de las partes haya planteado esta cuestión deberemos abordarla de oficio, "porque no afecta sólo al recurso de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 19 de julio de 1994, rcud 2508/1993 , 28 de noviembre de 2011, rcud 742/2011, 2 de abril de 2012, rcud 1750/2011 , y 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011)".

Lo que merece una respuesta afirmativa en atención al hecho de que la cuestión debatida afecta a un gran número de beneficiarios de Seguridad Social, y concurre en consecuencia el elemento de afectación general que posibilita el recurso de suplicación conforme a lo establecido en el art. 191. 3 letra b) LRJS, constándole a esta Sala la existencia de numerosos litigios en la materia en todo el territorio nacional, no solo por las referencias que contiene la propia sentencia recurrida, sino también por el elevado número de recursos de casación unificadora que han llegado a este Tribunal.

SEGUNDO. 1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- En el caso de la sentencia recurrida el trabajador cesó en su última actividad laboral en fecha 30/4/2001 por causas ajenas a su voluntad, percibió prestaciones por desempleo hasta el 30/4/2003 y subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde 1/6/2003 al 22/9/2014.

Del 1/5/2003 a 22/9/2014 suscribe convenio especial de seguridad social, y con efectos de esta última fecha le es reconocida la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.954,63 euros, calculada de acuerdo con la normativa anterior a la Ley 27/2011, en base a las cotizaciones correspondientes a los 15 años anteriores al hecho causante.

En fecha 1/6/2018 solicita la revisión de la base reguladora para que se calcule conforme a las cotizaciones de los últimos 20 años, como determina la normativa posterior a dicha Ley tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2013, acogiéndose para ello a la circunstancia de haber suscrito el convenio especial de seguridad social ya mencionado.

Como hemos anticipado, la sentencia recurrida deniega la pretensión porque entiende que la suscripción de convenio especial no es equiparable a la situación jurídica de causar alta en alguno de los regímenes de seguridad social que exige esa nueva normativa, para poder acogerse al sistema de cálculo de la base reguladora posterior a la entrada en vigor de aquella Ley.

3.- La referencial conoce el caso de un trabajador que cesa en su última actividad laboral el 18/2/2008 por causas ajenas a su voluntad; percibe prestaciones de desempleo hasta el 18/4/2009 y suscribe convenio especial de seguridad social el 28/2/2010.

Solicita la pensión de jubilación el 10/10/2017, que le fue reconocida por el INSS con una base reguladora de 1.963,48 euros, calculada conforme a los últimos 15 años de acuerdo con lo dispuesto en la normativa anterior a la Ley 27/2011.

El actor solicita en su demanda que el periodo de cálculo de la base reguladora se ajuste a lo dispuesto en la normativa posterior a dicha Ley, con base a la circunstancia de que la suscripción del convenio especial es equiparable a una nueva situación de alta en la seguridad social y se encuentra en consecuencia amparado por la modificación legal operada por el Real Decreto-ley 5/2013.

La sentencia acoge ese alegato y entiende que la formalización del convenio especial es causa para considerar que el trabajador ha cursado nueva alta en la seguridad social a estos efectos.

4.- Es fácil constatar la existencia de contradicción, en tanto que los hechos, pretensiones y fundamentos de ambos asuntos son sustancialmente coincidentes.

Como bien apunta el Ministerio Fiscal, no es óbice para ello que en la sentencia referencial se hubiere solicitado la jubilación en fecha anterior a la LGSS de 2015 y en la referencial se hubiere hecho con posterioridad, ya que la regulación legal no ha sufrido variación en ese extremo y en los dos casos concurre la circunstancia de que la última relación laboral se extinguió antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011.

En definitiva, se trata de determinar si la suscripción de convenio especial equivale a volver a quedar incluido en alguno de los regímenes de seguridad social, en orden a aplicar lo dispuesto en el apartado segundo de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2013.

Como se ha visto, las sentencias en comparación aplican en ese extremo una doctrina divergente que debemos unificar.

TERCERO. 1.- La resolución del asunto exige estar a lo que dispone la disposición final duodécima, apartado segundo, de la Ley 27/2011, al señalar, en lo que ahora interesa: "2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.".

La Ley se publica en el BOE de 2/8/2011, y como establece el apartado primero de esa misma disposición final duodécima, su entrada en vigor se difiere al 1 de enero de 2013, con las salvedades señaladas en los apartados a), b), c) y d) de esa misma norma.

Con posterioridad, el art. 8 del Real Decreto- ley 5/2013, da una nueva redacción a ese apartado, que queda redactado de la siguiente manera "2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social."

2.- Como es de ver, la originaria redacción de la Ley 27/2011 impone la aplicación de la normativa anterior en todos los casos en los que la relación laboral del trabajador jubilado se hubiere extinguido antes de su publicación.

Esta inicial previsión es modificada por el RD ley 5/2013, en el sentido de ampliar la posibilidad de seguir aplicando la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley a las pensiones causadas antes de 1 de enero de 2019, para los trabajadores cuya relación laboral se hubiere extinguido con anterioridad a 1 de abril de 2013 y siempre que no vuelvan a quedar incluido en alguno de los regímenes del sistema de seguridad social con posterioridad a esa fecha.

La literalidad de la norma evidencia que su finalidad no es otra que la de mantener hasta 1 de enero de 2019 las condiciones de jubilación anteriores para quienes han visto extinguida su relación laboral antes de 1 de enero de 2013, es decir, para quienes ya no se encuentran en activo y han desarrollado en consecuencia toda su carrera laboral bajo el régimen legal por el que se regulaba la jubilación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011.

Motivo por el que excluye a quienes vuelvan a reincorporarse al mercado de trabajo y generen nuevas cotizaciones a partir de esa fecha en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social, en tanto que con ello han abierto un nuevo periodo de cotización bajo el régimen normativo impuesto por la Ley 27/2011.

Lo que la Ley pretende es acomodar la legislación que debe regular la jubilación del trabajador a los periodos de tiempo en los que ha prestado servicios y de los que dicha pensión trae causa, razón por la que aparta de la normativa anterior a su vigencia a quienes vuelven a realizar con posterioridad una nueva actividad laboral.

Avala esta interpretación la expresión "no vuelvan a quedar incluidos" que utiliza el legislador, con la que se revela que está pensando en las personas que prestaban servicios antes de esa fecha y cuya relación laboral se habría extinguido, pero "vuelven", lo que supone regresar, retornar a la situación jurídica anterior a la extinción de la relación laboral, que era la de desempeñar una determinada actividad laboral. En la medida en que el precepto habla de volver tras la extinción de la relación laboral, queda claro que se está refiriendo a quienes regresan a la misma situación de actividad laboral en la que anteriormente se encontraban.

En ese contexto, la utilización de la expresión "quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema..." no tiene otra finalidad que la de abarcar la reincorporación en cualquier ámbito profesional que obligue a su inclusión en la seguridad social, excluyendo las que puedan ser meramente residuales que no imponen esa obligación y extendiéndose a toda la posible gama de actividades que generan dicha obligación, para dejar claro, a su vez, que esa nueva actividad puede corresponderse con cualquiera de esos regímenes de seguridad social, incluso aunque no se trate del mismo al que estaba afiliado el trabajador en su anterior etapa laboral.

3.- A estos efectos, la suscripción de un convenio especial no es equiparable a volver a quedar incluido en algún régimen de seguridad social. No supone el efectivo desempeño de una nueva actividad laboral, por más que las cotizaciones abonadas durante su vigencia hayan de desplegar la eficacia que legalmente corresponda en otros ámbitos.

El art 136 LGSS enumera pormenorizadamente quienes deben estar incluidos en el régimen general de la seguridad social, sin extender esa previsión a los trabajadores provenientes del mismo que pudieren haber suscrito convenio especial, de la misma forma que así lo hace también el art. 305 LGSS para el régimen de trabajadores autónomos, lo que evidencia que la vigencia del convenio especial no equivale a la efectiva inclusión del trabajador en un determinado régimen de seguridad social, por más que el convenio especial pueda desplegar su eficacia jurídica en otros ámbitos.

Es verdad que el art. 36.1 RD 84/1996, de 26 de enero, dispone que "Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:....6º) La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos".

Pero esa asimilación al alta no genera la misma situación jurídica que despliega la efectiva y real prestación de servicios.

Cuando el legislador ha querido condicionar unas determinadas consecuencias jurídicas en materia de seguridad social al hecho de que el trabajador se encuentre en situación de alta o asimilada, así lo hace constar de forma expresa con la directa utilización de ese concepto. Y no es esto lo que en este caso señala la norma, sino esa singular condición de volver a desarrollar una actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen de seguridad social con posterioridad a 1 de enero de 2013.

Todo ello con independencia de que la aplicación de una u otra normativa legal pueda favorecer o perjudicar al trabajador en función de su personal itinerario laboral, en razón de que les resulte más o menos favorable el cómputo de un mayor o menor número de años para el cálculo del importe de la base reguladora.

CUARTO. Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, es la sentencia recurrida la que aplica la buena doctrina, lo que obliga a desestimar el recurso para confirmarla en sus términos y declarar su firmeza. Sin costas.