Auto Penal Nº 584/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 510/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

RECURSOS DE APELACIÓN: 510/2022, 512/2022 y 518/2022

DILIGENCIAS PREVIAS: 96/2017 PIEZA SEPARADA: 17

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n.º 6

A U T O n.º 00584/2022< !--[if supportFields]>

(Auto n 534/2022 del Libro de Apelaciones)

MAGISTRADOS/AS:

FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA MARÍA RUBIO ENCINAS

En Madrid, a 15 de noviembre de 2022.

Antecedentes

1.º -En fecha 27 de julio de 2022, el Juzgado Central de Instrucción n.º 6, en la causa arriba indicada, dictó auto acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA S. A., conforme al art. 637.3 de la LECrim., al apreciarse la prescripción de los delitos imputados a dicha compañía como circunstancia extintiva de la responsabilidad criminal.

2.º -Con tra dicha resolución, interpusieron recurso de apelación:

A. La Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación del partido político Podemos.

B. La Procuradora de los Tribunales D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de D. Alfredo y de C-TECH S. L. R.

C. El Ministerio Fiscal.

3.º -Adm itidos a trámite dichos recursos y conferido el preceptivo traslado legal:

A. La Procuradora de los Tribunales D.ª Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Luis Francisco y de D. Carlos José, se adhirió al recurso de Podemos, y la Procuradora de los Tribunales D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA S. A., presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

B. El Ministerio Fiscal presentó escrito manifestando su no oposición a la estimación del recurso formulado por la representación de D. Alfredo y de C-TECH S. L. R., y la Procuradora de los Tribunales D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA S. A., presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

C. La Procuradora de los Tribunales D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de D. Alfredo y de C-TECH S. L. R., se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal, y la Procuradora de los Tribunales D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA S. A., presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida

4.º -Remitidos a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional los testimonios de particulares confeccionado para la resolución de los recursos, se incoaron los rollos de apelación 510/2022 (recurso de Podemos), 512/2022 (recurso de D. Alfredo y de C-TECH S. L. R.) y 518/2022 (recurso del Ministerio Fiscal). Mediante diligencia de ordenación, se acordó acumular dichos rollos, por referirse las apelaciones a la misma resolución, y designar ponente, siguiendo el turno establecido, así como el señalamiento para deliberación y votación.

Es ponente el magistrado Carlos Fraile Coloma, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Las representaciones procesales del partido político Podemos, y de Alfredo y C-TECH S. L. R., y el Ministerio Fiscal impugnan el auto de fecha 27 de julio de 2022, del Juzgado Central de Instrucción n.º 6, por el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA S. A., al apreciarse la prescripción de los delitos imputados a dicha compañía en la presente pieza separada.

Para sustentar la declaración de prescripción, el auto apelado parte de los indicios que determinaron el acuerdo, adoptado por auto de fecha 9 de julio de 2021, de citar a la persona jurídica IBERDROLA RENOVABLES como investigada en la presente causa. Tales indicios ponían de manifiesto, según dicha resolución, la posible comisión por dicha persona jurídica de un delito de cohecho activo del art. 427.2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como consecuencia de la contratación, a finales de 2011, en nombre de la mencionada compañía, a través del investigado Belarmino, en su condición de director de seguridad del grupo IBERDROLA, del investigado Calixto, cuando este se encontraba en servicio activo como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, y de CENYT, empresa del Sr. Calixto, para investigar a la sociedad suiza EÓLICA DOBROGEA, su accionista mayoritario Constantino y su apoderado Alfredo, con quienes IBERDROLA RENOVABLES se había aliado para acometer una serie de proyectos en Rumanía y con quienes surgieron diferentes conflictos, que fueron posteriormente resueltos de manera favorable para IBERDROLA RENOVABLES en un procedimiento arbitral. Señala el auto recurrido que el encargo dio lugar al llamado proyecto 'Wind' y que consta en las actuaciones la factura n.º NUM000, de 14 de febrero, emitida por CENYT, con ocasión del encargo del proyecto en cuestión, a IBERDROLA RENOVABLES, por importe de 29.500 euros, en concepto de servicios de apoyo y logística de seguridad a personal de Rumanía, así como su pago, que ha sido reconocido por la compañía.

El auto apelado considera que la pena máxima de posible imposición a la persona jurídica IBERDROLA RENOVABLES, prevista por el Código Penal para el delito anteriormente señalado, en caso de comisión por una persona jurídica, cuando, como sucede en el presente caso, dicha persona no es reincidente, ni es utilizada instrumentalmente para la comisión de delitos, es, conforme a los arts. 427.2, 33.7 y 66 bis del Código Penal (redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010), la de multa, con posibilidad de imposición facultativa de penas de disolución, de suspensión de actividades, clausura de locales o establecimientos, de prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, y de intervención judicial, penas todas ellas que no podrán imponerse por un plazo superior a dos años. Como consecuencia, estima que, conforme al art. 131 del texto punitivo, el plazo de prescripción del delito de cohecho activo por el que se investiga a IBERDROLA RENOVABLES es de cinco años, plazo que, comenzando a contar desde finales de 2011, cuando se pudo haber consumado dicha infracción, había transcurrido ampliamente el 9 de julio de 2021, fecha en que la persona jurídica fue llamada a declarar como investigada.

La representación de Podemosalega que no es admisible en este momento procesal la declaración de prescripción, porque, conforme a lo sostenido por el Ministerio Fiscal, los delitos inicialmente atribuidos a IBERDROLA RENOVABLES están relacionados con otros más graves que tienen un plazo superior de prescripción.

La representación de Alfredo y C-TECH S. L. R.Señala que el plazo de prescripción a tener en cuenta no es de cinco años, como sostiene el auto apelado, sino de quince. La prescripción de delitos imputados a IBERDROLA RENOVABLES fue rechazada, en el auto de 6 de mayo 2022, por esta Sección Tercera, que estableció que el plazo de prescripción de los delitos de cohecho activo y pasivo es de quince años. El auto apelado sostiene que es posible la imposición de una pena de inhabilitación de quince años ( art. 33.7.f del Código Penal), pero que solamente podría imponerse en este caso un máximo de dos años de inhabilitación, lo que, para la parte recurrente es contrario a Derecho, por cuanto se están aplicando unas hipotéticas circunstancias modificativas a unas hipotéticas penas a imponer, cuando ello es propio de la fase de plenario y no en la de instrucción, máxime cuando no ha finalizado, donde han de tenerse en cuenta las penas en abstracto. A juicio de esta parte, dicho plazo no ha de computarse desde el 22 de junio de 2016, fecha de jubilación del Sr. Calixto, hasta el 9 de julio de 2021, fecha del auto que acuerda llamar a declarar a IBERDROLA RENOVABLES, sino hasta el 31 de mayo de 2021, fecha de la denuncia interpuesta por la parte recurrente, que interrumpe el referido plazo. Afirma que, además, constan diversas actuaciones policiales y pesquisas de investigación a partir del 24 de octubre de 2019, cuando se presentó ante el Juzgado Central de Instrucción n.º 6, al Tomo I, folios 1 a 81, el oficio policial n.º 2403/19, en cuya página 15 se determinan las personas intervinientes en el llamado proyecto 'Wind', entre ellas IBERDROLA RENOVABLES. Sostiene que el primer encargo a CENYT es de fecha 11 de octubre de 2011 y que el segundo encargo, de 8 de diciembre de 2016, fue realizado por el director de seguridad corporativa de IBERDROLA, Belarmino. Este remitió a IBERDROLA RENOVABLES, el 20 de enero y el 21 de febrero de 2017, los dos avances del informe de CENYT, y el 15 de marzo de 2017, en informe definitivo. En el Oficio Policial n.º NUM001, de 20 de mayo de 2020, se analiza la documentación aportada por IBERDROLA, donde figuran las tres facturas de CENYT números NUM002, 2/17 y 13/17, por un importe total de 114.200 €.

Alega el Ministerio Fiscalque el plazo de prescripción no es de cinco años, sino de quince, ya que el delito de cohecho que se atribuye a IBERDROLA RENOVABLES es conexo con otros delitos de cohecho, activo y pasivo, que se atribuyen a otros investigados, entre ellos a Belarmino y Calixto, debiendo tenerse en cuenta el plazo aplicable al delito más grave -en este caso, el de cohecho activo y pasivo que se atribuye a las, castigado en el artículo 419 del Código Penal con pena de prisión superior a cinco años y de inhabilitación superior a diez años-, como estableció el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2010, y recoge el artículo 131.5 del del Código Penal, en redacción dada por la LO 5/2010, vigente al tiempo de los hechos. Estamos ante delitos conexos en los términos que contempla el artículo 17.1 de la LECrim. en su apartado 1º -cometidos por dos o más personas reunidas-, pues existe una identidad objetiva, en cuanto a los hechos objeto de investigación -contratación de un funcionario público para llevar a cabo, a cambio de precio, una investigación privada-, y la investigación o enjuiciamiento por separado de este conjunto podría dar lugar a resoluciones contradictorias o mutuamente excluyentes, rompiéndose así la continencia de la causa. A mayor abundamiento, en este momento procesal, en plena fase de instrucción, el plazo de prescripción ha de resultar único para todo el procedimiento, no siendo posible aplicar la prescripción por separado, y debe primar la vertiente procesal de la prescripción sobre la vertiente material.

SEGUNDO. -Procede desestimar los recursos.

Por auto de fecha 9 de julio de 2021, IBERDROLA RENOVABLES ENERGÍA S. A. fue llamada a declarar como investigada en la presente causa, por un presunto delito de cohecho del art. 427.2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 20 de junio.

Como se ha señalado anteriormente, según el mencionado auto, los hechos que dan lugar a dicho llamamiento se producen a finales de 2011 y consisten en el encargo por parte del investigado Belarmino, director de seguridad del grupo IBERDROLA, al grupo CENYT, del investigado Calixto, entonces funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en situación de servicio activo, de lo que terminó denominándose proyecto 'Wind', consistente en la investigación a la sociedad suiza EÓLICA DOBROGEA, a su accionista mayoritario Constantino y a su apoderado Alfredo, servicios prestados por CENYT que dieron lugar al pago por IBERDROLA REVOVABLES, el 14 de febrero de 2012, de 29.500 euros.

A los anteriores hechos, la representación procesal de Alfredo y C-TECH S. L. R. añade, en su escrito de impugnación, otros que dieron lugar al abono en 2017 por IBERDROLA RENOVABLES a CENYT de dos nuevas facturas, por la prestación de servicios por esta última, que fueron encargados por la primera en 2016. Ahora bien, según la documentación obrante en las actuaciones (oficio policial de 24 de octubre de 2019), dichos servicios tenían por objeto la realización de una investigación patrimonial de EÓLICA DOBROGEA y de su accionista mayoritario Constantino, con vistas a la ejecución del laudo favorable a IBERDROLA RENOVABLES, de un procedimiento arbitral entablado entre esta y aquellos, habiendo sido encargados a CENYT los referidos servicios entre noviembre y diciembre de 2016, cuando el investigado Sr. Calixto ya no se encontraba en situación de servicio activo en el Cuerpo Nacional de Policía, por haberse jubilado en fecha 22 de junio de 2016. En consecuencia, no estando en activo el funcionario público que recibió el encargo, ni habiendo indicio alguno de que en su ejecución se realizasen actos propios de un funcionario público, estos hechos no tienen encaje en la tipicidad de los delitos de cohecho de los arts. 419 y siguientes del Código Penal.

Hemos de ceñirnos, por lo tanto, como posibles hechos constitutivos del delito de cohecho atribuido a IBERDROLA RENOVABLES, cuya prescripción se declara en el auto apelado, al encargo de finales del año 2011, que dio lugar al pago de a CENYT de la factura de febrero de 2012. Este delito, en caso de haberse producido, habría quedado consumado, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el mero ofrecimiento de la dádiva por el particular al funcionario, o con la aceptación por aquel de la solicitud de este. Así, la STS 771/2015, de 2 de diciembre, señala que «El delito de cohecho se consuma con la solicitud del funcionario o la aceptación por parte de este de ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito». Y la STS 507/2020, de 14 de octubre, sostiene que «El delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera 'solicitud' u 'ofrecimiento' de la dádiva, sin que sea necesario para la sanción ni la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecida como contraprestación».

En consecuencia, la consumación del delito que nos ocupa, en caso de que hubiese existido dicha infracción, se habría producido a finales de 2011 y, consiguientemente, de acuerdo con el art. 132 del Código Penal, es en este momento cuando hay que situar el arranque del plazo de prescripción. Para la determinación de dicho plazo habrá que estar a lo dispuesto en el art. 131 del Código Penal, teniendo en cuenta las penas previstas para el mencionado delito, en el supuesto de que lo hubiera cometido la investigada a la que se refiere el auto recurrido, tal y como esta Sección ha venido resolviendo respecto de otras personas investigadas objeto de pronunciamientos similares (auto 263/2022, de 3 de junio, recurso 220/2022; auto 266/2022, de 3 de junio, recurso 240/2022; auto 305/2022, de 27 de junio, recursos 221 y 223/2022; auto 321/2022, de 4 de julio, recurso 217/2022; auto 484/2022, de 6 de octubre, recurso 403/2022; auto 485/2022, de 6 de octubre, recurso 404/2022; auto 502/2022, de 11 de octubre, recurso 357/2022; auto 533/2022, de 27 de octubre, recurso 522/2022). En estos supuestos, el tribunal se ha decantado por examinar la prescripción del concreto delito de cohecho activo imputado a cada una de las personas físicas que carecían de la condición de funcionarios públicos, atendiendo exclusivamente a los plazos correspondientes a las penas previstas para ellos en el Código Penal, sin conectar, a estos efectos, las infracciones que a cada uno se atribuían, con la que pudo cometer el funcionario público que supuestamente aceptó la proposición del particular, o que solicitó a este la dádiva.

La relación entre uno y otro delito, en el sentido de natural y no meramente procesal que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la conexidad con efectos sobre la prescripción recogida en el art. 131 del Código Penal, se diluye todavía mucho más cuando, como en el presente caso, se trata de exigir responsabilidad penal a una persona jurídica por el delito de cohecho activo imputado a uno de sus empleados. Y esa desconexión se produce porque lo relevante en este caso, como señala la STS 154/2016, de 29 de febrero, es el análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por estos de los delitos correspondientes.

Ateniéndonos, por lo tanto, al plazo de prescripción correspondiente al delito de cohecho activo que, en su caso, hubiera podido cometer IBERDROLA RENOVABLES, hemos de recordar que el art. 427.2 del texto punitivo, en la redacción vigente en el momento de los hechos, esto es, la introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, prevé, en todos los supuestos de comisión del delito por una persona jurídica, penas de multa de imposición obligatoria y contempla la posibilidad de imponer también, con carácter facultativo, atendiendo a las reglas del art. 66 bis, las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 (disolución de la persona jurídica; suspensión de actividades; clausura de locales y establecimientos; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores). Si nos atenemos a las penas de imposición obligatoria (las de multa), el plazo de prescripción sería de cinco años, conforme al art. 131 del Código Penal. Lo mismo ocurre con las penas de imposición facultativa. Es preciso señalar, a este respecto, que el mencionado art. 131 solo establece plazos de prescripción superiores a cinco años para los delitos castigados con penas de prisión e inhabilitación superiores a cinco años de duración, y que el art. 66 bis antes citado únicamente permite imponer por un plazo superior a dos años las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del art. 33, entre las que se encuentra la inhabilitación del apartado f), cuando la persona jurídica sea reincidente o se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, disponiendo que se entenderá que se está en este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Siendo indiscutible que, en el presente caso, no se da ninguno de estos supuestos, la pena de inhabilitación no podría ir más allá de dos años. Igual sucedería con el resto de las penas facultativas, para las cuales el art. 131 no contempla plazos de prescripción específicos, por lo que quedarían sujetas al plazo residual de cinco años que dicho artículo establece, con las excepciones de los delitos de injurias y calumnias y de los delitos leves, debiendo tenerse en cuenta, además, respecto de la pena de disolución de la letra b) del apartado 7 del art. 33, que tal pena no podría imponerse tampoco en este supuesto, pues el Tribunal Supremo ha declarado ( STS 154/2016, de 29 de febrero) que: «Para la imposición de la pena de disolución, al margen de los casos de 'multirreincidencia' de la regla 5ª del art. 66 CP , que no es la que nos ocupa, se requiere 'Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales', añadiendo el precepto que 'Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal' ( art. 66 bis b) 'in fine' CP )».

Por todo ello, debe confirmarse la declaración de prescripción efectuada en el auto apelado, pues, contando desde finales de 2011, fecha de la consumación del presunto delito de cohecho activo por el que se investiga en la presente causa a IBERDROLA RENOVABLES, el 9 de julio de 2021, cuando esta compañía fue llamada a declarar en calidad de investigada, e, incluso, el 31 de mayo de 2021, fecha de la denuncia interpuesta por Alfredo y C-TECH S. L. R., habían transcurrido ampliamente los cinco años del plazo de prescripción.

TERCERO. -No existiendo motivos para su imposición a ninguna de las partes procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación del partido político Podemos, la Procuradora de los Tribunales D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de D. Alfredo y de C-TECH S. L. R., y el Ministerio Fiscalcontra el auto de fecha 27 de julio de 2022, dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.º 6 en la causa arriba indicada, y se confirma íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese este auto, contra el que no cabe recurso alguno, a las partes y al Ministerio Fiscal, y remítase copia testimoniada al Juzgado Central de Instrucción para su conocimiento, practicado lo cual procédase al archivo del rollo de sala.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.