Sucesión de contratas en el sector de Contact Center. STS Nº 111/2020, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2651/2017 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2651/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 111/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 6 de febrero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Estebán Sanz, en nombre y representación de la empresa Servinform, S.A., contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 1962/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de fecha 22 de diciembre de 2014, recaída en autos núm. 1138/13, seguidos a instancia de D. Leonardo contra la entidad mercantil Servinform S.A. y contra la Central de Apoyos y Medios Auxiliares S.A.U. (CAYMASAU), sobre despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida D. Leonardo representado por el letrado D. Juan Andrés Silva de los Reyes y la Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U., representada por el letrado D. Eugenio Menacho Fuentes.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- D. Leonardo, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., con una antigüedad reconocida desde el. 17/05/06, en virtud de un contrato de trabajo temporal, para obra y servicio determinado, suscrito el 19/05/09, teniendo el contrato de trabajo por objeto 'atención telefónica campaña DGT', con categoría profesional de teleoperador especialista, desarrollando su jornada de trabajo a tiempo parcial desde el 1/11/09, percibiendo un salario diario a efectos despido de 29,42 euros siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Con anterioridad, D. Leonardo prestó sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A. en virtud de un contrato de trabajo temporal, para obra y servicio determinado, suscrito el 17/05/06, teniendo el contrato de trabajo por objeto 'atención telefónica citas previas expedientes iniciales y renovaciones en unidades de extranjería de la delegación de gobierno de Madrid', con categoría profesional de teleoperador especialista.

Se dan por reproducidos los contratos de trabajo, la comunicación de transformación del contrato de trabajo a tiempo parcial, unidos a los folios 485 a 490 y nóminas unidas a los folios los 471 a 482 de los autos.

SEGUNDO.- La empresa SERVINFORM, S.A., fue adjudicataria el día 2/09/09, en el expediente NUM001, del Servicio de atención al usuario de la Oficina Española de Patentes y Marcas.

Se da por reproducido el anuncio de- la adjudicación y el pliego de condiciones particulares, unidos a los folios 95 y 98 a 115 de los autos.

TERCERO.- D. Leonardo fue destinado al servicio de atención al usuario de la Oficina Española de Patentes y Marcas por parte de la empresa SERVINFORM, S.A. desde la fecha de su adjudicación.

CUARTO.- La empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES,S.A.U., en el expediente NUM002, fue adjudicataria, en virtud de resolución de fecha 19/07/13, del servicio de atención al usuario de la Oficina Española de Patentes y Marcas, siendo suscrito el contrato administrativo para la prestación del servicio el 9/09/13, comenzando la ejecución del mismo, el 1/1 0/13, con fecha de finalización el 30/09/14.

Se da por reproducida la resolución y notificación de la misma de unidas a los folios 57 y 58 de los autos y el contrato indicado unido a los folios 64 a 65 de los autos.

QUINTO.- El pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación del referido servicio, en el expediente NUM002, exigía los licitadores en el punto 3.2, dotarse de una pluralidad de elementos técnicos, tales como enrutador de llamadas, IVR, sistema de gestión de contactos multicanal, , sistema de gestión de incidencias, , etc.,

La empresa SERVINFORM, S.A. puso por su cuenta todos los medios técnicos y medios materiales, necesarios para la ejecución del servicio adjudicado en el expediente NUM002.

Se da por reproducido el pliego de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas, unidas a los folios 66 a 91 de los autos.

SEXTO.- Mediante escrito de fecha 5/09/13 la empresa SERVINFORM, S.A. comunicó a la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U., el personal susceptible de ser subrogado, reiterando tal comunicación mediante escrito de fecha 13/09/13, resultando que el actor se encontraba comprendido entre el personal susceptible de ser subrogado.

Se dan por reproducidas ambas comunicaciones unidas a los folios 116 a 122 de los autos.

Mediante escrito de fecha 28/09/13 la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. comunicó a la empresa SERVINFORM, S.A., que no tenían obligación de subrogar a su personal por no existir trasmisión de elementos materiales, e indicando que no entendían procedente la subrogación en virtud del Convenio de aplicación poniendo en conocimiento de la indicada empresa que procederían a integrar al personal de la empresa SERVINFORM, S.A., en el proceso de selección y en su caso a integrar el 90% de la nueva plantilla.

En fecha 2/10/13, la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. remitió un nuevo escrito a la empresa SERVINFORM, S.A. indicándole que habiendo realizado el proceso de selección se percataron de que el personal que se indicaba como subrogable era personal estructural de la empresa SERVINFORM, S.A. y por ello no habían superado el proceso de selección.

Mediante escrito de fecha 7/10/13 la empresa SERVINFORM, S.A. contestó al escrito de 2/10/13 indicado que entendía procedente la subrogación de acuerdo con el Convenio Colectivo aplicable, procediendo a contestar la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. a tal escrito mediante nuevo escrito de fecha 9/10/13, insistiendo en su posición.

Se dan por reproducidas las comunicaciones unidas a los folios 123 a 139 de los autos.

SÉPTIMO.- En fecha 5/09/13, la empresa SERVINFOR S.A. comunicó a D. Leonardo que: en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 el Estatuto de los Trabajadores, mediante el presente escrito le comunicamos que a partir del próximo día 1 de octubre de 2013 se hará cargo la empresa CAYMASA quien se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con SERVINFORM, S.A. pasando a partir de esa fecha a la plantilla de la mercantil citada, conservando las actuales condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, etc...'.

Se da por reproducidas la indicada comunicación unida al folio 790 de los autos.

OCTAVO.- En fecha 30/09/13, suscribió el documento denominado como finiquito, unido al folio 481 que se da por reproducido al Objeto de integrar los hechos probados.

NOVENO.- D. Leonardo, la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. llevó a cabo un proceso de selección en 'el que .participó el actor, junto con todos los compañeros de trabajo en la empresa SERVINFORM, S.A. susceptible de ser subrogados.

En dicho proceso; D. Leonardo, realizó un test y una entrevista y fue requerido para que aportara documentación laboral consistente en contrato de trabajo, liquidaciones efectuadas por la empresa saliente, certificado de empresa informe de vida laboral; currículo vitae.

Tras el proceso de selección la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. comunicó a D. Leonardo que no había sido seleccionado .

Ninguno de los compañeros del actor fue seleccionado, -ni tampoco ninguno fue contratado por la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U.

Se dan por reproducidos los correos electrónicos, contratos, test y documentación unida a los folios 144 a 363 de los autos y el correo electrónico unido al folio 792 de los autos.

DÉCIMO.- Se da por reproducido el documento n o 23 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM, S.A. consistente en el anuncio por parte de la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. solicitando teleoperadores para el servicio OEPM al resultar adjudicataria del servicio.

UNDÉCIMO.- D. Leonardo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 11/10/13 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el 25/10/13 sin efecto respecto de la empresa SERVINFORM, S.A. y sin avenencia respecto de la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. Se da por reproducida la papeleta de conciliación unida al folio 26 de los autos'.

En dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 24 de julio de 2015, consta el siguiente fallo: 'DESESTIMANDO la excepción de falta de acción y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA en materia de despido interpuesta por D. Leonardo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. de la demanda dirigida frente a la misma con todos los pronunciamientos favorables; y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y CONDENO a la empresa SERVINFORM, S.A. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1/10/13) hasta la notificación de la Sentencia, a razón. de 29,42 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (9.230, 50 euros)'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la empresa Servinform S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2017, en la que consta el siguiente fallo: 'Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de SERVINFORM, S.A. frente a la sentencia dictada el 22.12.14 por el Juzgado de lo Social no 6 de los de Sevilla, en autos sobre Despido, promovidos por D. Leonardo contra la recurrente y CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES S.A.U., debemos confirmar dicha sentencia, condenándola, a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal firme esta resolución, con expresa condena en costas al recurrente, en las que sólo se comprenden -por no , constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida -por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) ,que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado dé lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 L.P.L.'.

TERCERO.-Por la representación de la empresa SERVINFORM S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2017 (RSU 157/2017).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEXTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la empresa entrante debe asumir el 90% de la totalidad de la plantilla que atendía el servicio objeto de la contrata que le ha sido adjudicado, conforme a las previsiones del Convenio Colectivo.

La empresa saliente recurrente ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, dictada el 16 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación seguido bajo el número 1962/2016 en la que, con desestimación del recurso de Servinform, SA, confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, dictada el 22 de diciembre de 2014, en los autos 1138/2013, en materia de despido, en la que se había declarado la improcedencia del despido, condenando a la empresa saliente, aquí recurrente.

En dicho recurso de unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 9 de junio de 2011, en el recurso de suplicación 6247/2010, y se citan como norma infringida el art. 18 del Convenio Colectivo de Contac Center.

2.- Impugnación del recurso.

La parte actora ha impugnado el recurso alegando la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas al tratarse el supuesto de la sentencia recurrida de un trabajador indefinido mientras que en la de contraste es temporal, con contrato para obra o servicio determinado. Además, la sentencia de contraste valora una norma de 2008 mientras que en la recurrida lo es de 2012. Junto a ello, el análisis que hace la sentencia recurrida del precepto convencional es distinto al de la de contraste.

La parte codemandada, absuelta, también ha impugnado el recurso afirmando que la sentencia de contraste no es contradictoria con la recurrida. En ese sentido, manifiesta que en la sentencia recurrida se parte de una contratación del demandante por la ahora recurrente en dos contratos para obra o servicio determinado, siendo adscritos a obras diferentes a las que constituían el objeto de aquellos, por lo que, la sentencia considera que ya era indefinido cuando se adscribió a la contrata de Patentes y Marcas. Circunstancia que, a su juicio, no es la que se analiza en el caso de la sentencia de contraste. Junto a ello destaca que los convenios colectivos examinados en uno y otro caso son diferentes, con cita del ATS de 14 de septiembre de 2017, rcud 3905/2016, y otros precedentes ( ATS de 15 de diciembre de 2016, rcud 3645/2015. Además, señala que en el escrito de recurso ni siquiera la recurrente expone la identidad sustancial entre los convenios colectivos sobre los que se pronuncian las sentencias ( STS de 14 de septiembre de 2017, antes citado). Se pone de manifiesto que si el actor no ha recurrido la sentencia de suplicación la ahora recurrente no puede pedir la condena del codemandado, con cita de la STS, Sala 1ª, de 15 de julio de 2009, rec. 80/2005, y de esta Sala de 20 de julio de 1999, rec. 3482/1998. En todo caso, se opone a la existencia de la infracción normativa que se invoca por la parte recurrente, con cita de las SSTS de 15 de julio de 2013, rcud 1377/2012, y la de 25 de enero de 2015.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe estimarse porque, partiendo de la existencia de contradicción, la recurrente no debía mantener al personal adscrito a la contrata al tener que pasar a la entrante el 90% de la nueva plantilla que debe integrarse con los contratados por la saliente.

SEGUNDO. -Sentencia recurrida.

1.- Hechos probados de los que se debe partir

La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por el trabajador, al impugnar la extinción del contrato del que fue objeto, ante la negativa de la empresa entrante y saliente de mantenerlo a su servicio.,

Según los hechos probados, el demandante comenzó a prestar servicios para Servinform, SA, desde el 17 de mayo de 2006, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto la 'atención telefónica citas previas expedientes iniciales y renovaciones en unidades de extranjería de la delegación de gobierno de Madrid' , con categoría profesional de teleoperador especialista; el 19 de mayo de 2009 suscriben otro contrato para obra o servicio determinado con el objeto de o 'atención telefónica campaña DGT' , con categoría profesional de teleoperador especialista, perteneciente al personal de operaciones. El 2 de septiembre de 2009, Servinform, S.A., fue adjudicataria del Servicio de atención al usuario de la O?cina Española de Patentes y Marcas, pasando el demandante a atender dicho servicio desde esa fecha. El 19 de julio de 2013, la empresa Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U fue adjudicataria del servicio de atención al usuario de la O?cina Española de Patentes y Marcas, siendo suscrito el contrato administrativo para la prestación del servicio el 9 de septiembre de 2013, comenzando la ejecución del mismo, el 1 de octubre siguiente, fijándose su ?nalización para el 30 de septiembre de 2014. Tras recibir esta mercantil comunicación de la saliente de que debía subrogarse en el personal, incluido el demandante, aquella contestó diciendo que 'que no tenían obligación de subrogar a su personal por no existir trasmisión de elementos materiales, e indicando que no entendían procedente la subrogación en virtud del Convenio de aplicación poniendo en conocimiento de la indicada empresa que procederían a integrar al personal de la empresa Servinform, S.A., en el proceso de selección y en su caso a integrar el 90% de la nueva plantilla'. la empresa Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U. llevó a cabo un proceso de selección en el que participó el actor, junto con todos los compañeros de trabajo en la empresa Servinform, S.A. susceptibles de ser subrogados. En dicho proceso, el demandante, realizó un test y una entrevista y fue requerido para que aportara documentación laboral consistente en contrato de trabajo, liquidaciones efectuadas por la empresa saliente, certi?cado de empresa informe de vida laboral, currículo vitae. Tras el proceso de selección la empresa le comunicó que no había sido seleccionado al no formar parte del personal de operaciones sino de estructuras. Ninguno de los compañeros del actor fue seleccionado por iguales razones, ni tampoco ninguno fue contratado por la empresa.

El trabajador presentó demanda por despido contra ambas mercantiles.

La sentencia del Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa Servinform, SA a las consecuencias legales de tal declaración, absolviendo a la codemandada. Esta sentencia declara fraude de ley en la contratación temporal del demandante, así como que pertenecía al personal de operaciones, y respecto de la subrogación entiende que como se ha procedido a realizar el proceso de selección por la empresa entrante, la falta de contratación del demandante no constituye despido al no estar obligado a subrogarse.

2.- Debate en la suplicación.

Servinform, SA interpone recurso de suplicación en el que, con denuncia del art. 18 del Convenio Colectivo, alega que el trabajador, debió ser subrogado por la codemandada, teniendo en consideración que no contrató a ninguno de los trabajadores de la saliente para dar cumplimiento al 90% que prevé el Convenio colectivo ni tampoco, ha justificado la falta de aptitud del demandante cuando se ha acredito en juicio y así lo declara la sentencia de instancia, no es personal de estructuras.

La Sala de lo Social del TSJ desestima el recurso porque, partiendo de que no hay sucesión del art. 44 del ET, al no existir transmisión de una unidad productiva, hay que acudir al Convenio Colectivo, en cuyo art. 18 no se impone la obligación de subrogación de los trabajadores de la empresa saliente sino su participación en un proceso de selección de personal y la obligación de la empresa entrante de completar al menos el 90% de la nueva plantilla con empleador de la anterior. Este proceso, sigue diciendo la Sala de suplicación, se cumplió por la empresa entrante que lo concluyó sin seleccionar a ninguno de los trabajadores de la saliente. Termina confirmando la decisión de instancia de improcedencia del despido con la condena de la empresa saliente.

TERCERO. -Examen de la contradicción

1.- Doctrina general en materia de contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.- Sentencias de contraste.

La sentencia referencial, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 9 de junio de 2011, resuelve una demanda por despido de unas trabajadoras que estaban bajo el ámbito del Convenio Colectivo de Contac Center, estimando parcialmente el recurso de la condena, en el solo aspecto de declarar la procedencia del despido de una de las demandantes, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Los hechos probados de la misma refieren que la trabajadora, a la que estiman su demanda, estuvo prestando servicios como teleoperadora, en virtud de un contrato de obra o servicio determinado, ? jándose como objeto 'recepción de llamadas para personas que trabajan en las sucursales de banco para dar información y concretar sobre créditos documentarios para vuestro cliente IST'. El 23 de marzo de 2009 se suscribió nuevo contrato, ampliando la de descripción del servicio. El 14 de diciembre de 2009 la actora recibió comunicación dando por extinguida la relación laboral, por extinción de la relación mercantil entre la empresa y el cliente IST-intermediación y servicios Tecnológicos. La nueva adjudicataria del servicio abrió un proceso de selección conforme al art. 18 del Convenio de Contac Center, sin que se tuviera superado el mismo por la trabajadora, incorporando a 19 de los 24 trabajadores que se presentaron al proceso de selección.

El Juzgado de lo Social condenó a la empresa entrante como obligada a sufrir las consecuencias del despido que declaró improcedente. Dicho pronunciamiento fue recurrido en suplicación por la empresa condenada entendiendo que, en lo que se refiere al art. 18 del Convenio Colectivo, una de las demandantes no superó el proceso de selección con lo que, a su juicio, no existía obligación alguna de asumirla.

La sentencia de contraste, en relación con el precepto convencional y su aplicación al caso, recoge lo siguiente: ' de lo que se sigue necesariamente que si la mercantil UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. ha contratado a 19 trabajadores de los 24 que formaban parte de la plantilla de la mercantil MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A. adscritos al servicio, lo que supone un porcentaje del 79,17% (Hecho Probado Cuarto), no ha dado debido cumplimiento a lo establecido en la norma convencional, y por consiguiente no ha actuado de conformidad con la legislación vigente y de aplicación al supuesto que se somete a nuestra consideración, por cuanto, se insiste, el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2.1 del Convenio Colectivo de aplicación.

Y no se desvirtúa la anterior conclusión por el hecho de que Dª Benita no superara el proceso de selección para la formación de la nueva plantilla, por cuanto no se aportan datos objetivos que permitan concluir que la citada trabajadora no era apta para desempeñar un puesto de trabajo que como teleoperadora ya venía desempeñando desde el 10/01/2008 (Hecho Probado Segundo), ni tampoco consta la puntuación otorgada a cada uno de los trabajadores tras el proceso de selección para la formación de la nueva plantilla con los criterios de aplicación de los baremos determinantes de la elección de cada uno de los trabajadores conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2.2 del Convenio Colectivo de aplicación.

3.- Sentencias con pronunciamientos contradictorios

Entre las sentencias comparadas existe la contradicción en sus pronunciamientos al ser sustancialmente similares los supuestos sobre los que se emiten aquellos.

En efecto, en ambos casos se está cuestionando el alcance del art. 18 del Convenio Colectivo de Contac Center. Es cierto que en un caso es el Convenio Colectivo de 2008 y en el otro el posterior, pero a los efectos que nos ocupan, siendo su contenido similar, difícilmente podremos decir que, en orden a la concreta cuestión que aquí se está analizando, aquel dato pueda obstaculizar la identidad de supuestos, en los fundamentos de ambas resoluciones judiciales.

Del mismo modo, en ambos casos los trabajadores afectados participaron en el proceso de selección y en los dos supuestos ambos no quedaron seleccionados.

En la sentencia recurrida como en la de contraste, la empresa entrante, tras el proceso de selección no asumió a ninguno de los trabajadores de la empresa saliente -caso de la recurrida-. o asumió a un porcentaje inferior al 90% de aquellos -caso de la referencial-, pero en lo que aquí interesa lo relevante es si la empresa entrante está obligada a asumir a trabajadores que, habiendo participado, no han superado el proceso de selección. Y en ese sentido, la sentencia recurrida le basta con la no superación del proceso de selección para negar que la no contratación del demandante por la empresa saliente pueda calificarse de despido, mientras que, en la sentencia de contraste, considera que, a pesar de no superar el proceso, la empresa no acredita que no fuera apta para atender el servicio que venía prestando desde 2008, entre otros extremos.

Las partes recurridas niegan la existencia de contradicción que, como hemos razonado, concurre en este caso.

A tal efecto debemos decir que resulta irrelevante que las normas convencionales sean temporalmente diferentes cuando resulta claro que el precepto de las mismas que se está cuestionando tiene igual contenido. En este punto, se cita por la empresa recurrida el ATS de 14 de septiembre de 2017, rcud 3905/2016, y otros precedentes ( ATS de 15 de diciembre de 2016, rcud 3645/2015) en los que se fija la regla general de que no se puede apreciar contradicción cuando se esté analizando normas convencionales con diferentes tiempos de vigencia, aunque afecten al mismo sector, diciendo que ' Tampoco hay contradicción porque los convenios colectivos, aun siendo del mismo sector 'contact center', son distintos ya que en la recurrida se aplica el publicado en el BOE de 2012, mientras que en la de contraste ha de ser necesariamente una versión anterior ya que la extinción impugnada se produce el 09/07/2009, no constando que una y otra regulación sean iguales, y la Sala ha señalado con reiteración que como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la ?nalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En de?nitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)]. Ahora bien, esta doctrina no es absoluta y advierte de que es admisible otro criterio en casos excepcionales de plena identidad de regulaciones, como es el caso.

Tampoco resulta relevante que en un caso se haya declarado la relación laboral del demandante como indefinida y en otro como temporal porque lo que se está cuestionando en ambos supuestos es si el demandante, que se presentó al proceso de selección, debió ser asumido por la empresa entrante.

Del mismo modo, el que la empresa recurrente pretenda la condena de la codemandada tampoco alteraría la identidad sustancial y contradicción en los pronunciamientos de las sentencias contrastadas ni, desde otro enfoque, es incorrecto procesalmente la interposición del recurso. Dicha parte recurrente impugna la sentencia de suplicación sobre el presupuesto de que ella, que ha salido del servicio contratado, no debe asumir al trabajador al tener que ser subrogado por la nueva empresa adjudicataria del servicio sobre la que, a su juicio, deben aplicarse las consecuencias de la calificación del despido. Para justificar aquella alegación, que va encaminada realmente a negar legitimación para recurrir de la parte que interpone el recurso, la parte recurrida cita la STS, Sala 1ª, de 15 de julio de 2009, rec. 80/2005, y de esta Sala de 20 de julio de 1999, rec. 3482/1998 Pues bien, respecto de la primera debemos indicar que, al margen de que es una sentencia dictada en el ámbito civil de la jurisdicción y no en el laboral, en el que hay reglas específicas en materia de legitimación para recurrir ( art.17 de la LRJS), es lo cierto que lo que resolvía la Sala 1ª era un supuesto en el que la parte condenada había formulado el recurso para que en esa condena le acompañasen otras codemandadas, lo que no es el caso, en donde la parte recurrente en unificación de doctrina, suplica que la declaración de improcedencia del despido se atribuya a la empresa Central de Apoyos y Medios Auxiliares, SAU y, que respecto de ella misma se desestime la demanda. Estos términos del suplico, con mayor o menor acierto terminológico, desde luego que están pidiendo a la Sala la absolución de los pedimentos de la demanda y condena a la codemandada. Por tanto, tampoco estaríamos ante el supuesto de la sentencia de esta Sala que se cita.

Justificada la existencia de contradicción pasamos seguidamente a resolver el motivo del recurso.

CUARTO. -Motivo de infracción de norma.

1.- Preceptos normativos denunciados

La parte recurrente, en el único motivo de infracción de norma que formula, denuncia la infracción del art. 18.2.1 del Convenio Colectivo

Según el recurrente y partiendo de que el Convenio colectivo no impone un deber de subrogación, sí que exige la participación de los trabajadores de la empresa saliente en un proceso de selección de personal y de completar al menos en el 90% la nueva plantilla con personal de la empresa saliente que tengan más de doce meses. Siendo ello así, considera que el cumplimiento del precepto convencional no se agota con realizar el proceso de selección, sino que, junto a ello, se debe cubrir al menos el 90% de la plantilla nueva con personal de la saliente y este extremo es el que no ha justificado la empresa entrante. Lo contrario, sigue diciendo el recurso, dejaría al arbitrio de la entrante el cumplimiento del precepto convencional.

2.- Normativa a considerar

Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

.....

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña.

3.- Doctrina de la Sala en relación con el art. 18 del Convenio Colectivo de Contac Center.

La cuestión objeto del presente recurso ha sido tratada por la Sala, aunque en referencia a cuestiones más generales del art. 18 del citado convenio colectivo. En efecto, la sentencia de 15 de julio de 2013, rec. 1377/2012, y posteriores, analiza si, como consecuencia del art. 18 del convenio colectivo y la realización de un proceso de selección de los trabajadores de la empresa saliente, se puede entender que existe una sucesión de plantilla del art. 44 del ET, cuando no hay transmisión de infraestructuras. Pero este debate nos es el que se suscita en este recurso.

Más próxima al debate que ahora nos ocupa y con doctrina aplicable al caso, se encuentran las posteriores sentencias de 1 de marzo de 2018, rcud 2394/2016 y de 27 de septiembre de 2018, rcud 2747/2016. En ellas, se analizaba el alcance del incumplimiento por la empresa entrante de los criterios que debe tomar en consideración para la selección del personal de la empresa saliente y si tal conducta constituye un fraude de ley que perjudica a los trabajadores afectados.

Así se señaló que ' En la situación descrita, la única forma de garantizar e?cazmente de un lado la consecución de la ?nalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre ), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justi?cación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia'.

Este criterio es seguido en la más reciente sentencia, dictada el 31 de enero de 2020, rcud 3634/2017.

La aplicación de la anterior doctrina lleva a entender que la sentencia recurrida ha realizado una interpretación del precepto convencional no acorde con aquellos criterios doctrinales, en tanto que es evidente que si la empresa entrante se opuso a la subrogación de todo el personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, por no ser personal de operaciones, como es el caso del aquí demandante, siendo que en los hechos probados se ha dejado acreditado de forma clara que el ahora demandante tenía tal condición, es evidente que la empresa entrante, que no ha asumido a trabajador alguno de la empresa saliente que se sometió al proceso de selección, ha incurrido en un fraude de ley, constituyendo aquella decisión un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales deben recaer sobre la misma y no sobre la empresa saliente aquí recurrente.

QUINTO. -Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, nos lleva a estimar el recurso y, casando parcialmente la sentencia recurrida, debemos declarar responsable del despido improcedente del demandante a la empresa Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U. Todo ello sin imposición de costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones que se hayan constituido para recurrir, en las vías de recurso que se han activado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Estimar el recurso de casación para la uni?cación de doctrina interpuesto por la empresa Servinform, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de mayo de 2017, dictada en el recurso de suplicación nº 1962/2016, formulado por la citada mercantil frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en autos de despido nº 1138/2013, seguidos a instancia de D. Leonardo, contra las empresas Servinform, S.A. y Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U.

2º.- Casar y anular parcialmente dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el recurso de tal clase entablado por la entidad Servinform, S.A. y revocar parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social en el sentido de declarar responsable de las consecuencias del despido improcedente a la empresa Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U., sin imposición de costas a la empresa recurrente en suplicación, a quién se le devolverá el depósito constituido para recurrir y las consignaciones que haya efectuado.

3º.- Sin que proceda imponer las costas del presente recurso a la empresa Servinform, SA a la que se devolverá el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.