Última revisión
Situaciones y plazos para que la pensión de orfandad retrotraiga efectos. Sentencia SOCIAL Nº 222/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3022/2016 de 27 de Febrero de 2018
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 27 de Febrero de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEGOVIANO ASTABURUAGA, MARIA LUISA
Nº de sentencia: 222/2018
Núm. Cendoj: 28079140012018100187
Núm. Ecli: ES:TS:2018:815
Núm. Roj: STS 815:2018
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3022/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de mayo de 2016, recaída en el recurso de suplicación núm. 252/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 41 de los de Madrid, dictada el 16 de noviembre de 2015 , en los autos de juicio núm. 649/2015, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Cesareo , en nombre de los tutelados Dª. Lourdes , D. Demetrio y Dª Marta , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre orfandad.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Antecedentes
Sin costas.»
Fundamentos
Tal y como resulta de dicha sentencia D. Lucas falleció el 26 de abril de 2013, siendo viudo en el momento del fallecimiento, teniendo tres hijos. Por auto de 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba designó tutor de los citados menores a sus abuelos D. Cesareo y Doña Marta , que estaban a su cargo desde el fallecimiento y aceptaron el cargo el 25 de febrero de 2015. D. Cesareo presentó el 10 de marzo de 2015 solicitud de prestación de pensión de orfandad, siéndole reconocida a cada uno de los nietos en un porcentaje del 20% de la base reguladora de 114,33 €, con efectos de 1 de enero de 2015,
La sentencia, reproduciendo lo razonado en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 15 de junio de 2001, recurso número 915/2001 , partiendo de que la pensión de orfandad es imprescriptible y que los efectos económicos no pueden retrotraerse más de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, señala que en el caso examinado, como la petición no pudo efectuarse, debido a la falta de capacidad del beneficiario, hasta que se produjo el nombramiento de tutor que supliese su falta de capacidad, entendió que a la fecha de 10.03.2015, en que presentó la solicitud de prestación de pensión de orfandad para sus nietos menores de edad por él tutelados, no habían transcurrido más de tres meses desde que pudo hacerlo; prestación que es imprescriptible ( art. 178 LGSS ), que abarcaría ( art. 175.3LGSS ) a quien tenga a su cargo a los beneficiarios (el tutor), con efectos desde la fecha de fallecimiento del causante, el día 26.04.2013, sin que sea adecuado aplicar el plazo de tres meses de retroactividad de los efectos económicos de la prestación solicitada desde la fecha de la solicitud
La parte recurrida D. Cesareo , en calidad de tutor, en representación de sus nietos DOÑA Lourdes , D. Demetrio y DOÑA Marta no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente por no concurrir el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas.
Consta en dicha sentencia que los causantes, encuadrados en el RETA y en el Régimen General, respectivamente, fallecieron el 6 de septiembre de 1991 . El 29 de octubre se presentó por la actora escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria para la constitución de la tutela de ambos menores, notificándose el 13 de febrero de 1992 auto de fecha 9 de enero de 1992, del Juzgado de Primera Instancia número 3 por el que se designa tutora a Doña Amanda , tía de los menores. Con posterioridad a su nombramiento solicitó pensión de orfandad siéndoles reconocida a los menores mediante resoluciones del INSS, en el Régimen General de fecha 18 de marzo de 1992 y fecha de efectos de 4 de diciembre de 1991 y del RETA de 24 de marzo de 1992, con fecha de efectos de 1 de enero de 1992. La actora presenta reclamación previa, que es desestimada, y, posterior demanda, interesando que la fecha de efectos se fije en el día del hecho causante.
La sentencia entendió que se superó el plazo para formular la petición de la pensión de orfandad establecido en el artículo 61.1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 y artículo 54.1 de la LGSS ya que se presentó la solicitud a los seis y siete meses, respectivamente, de ocurrir el hecho causante, sin que pueda justificarse la tardanza en el hecho de que únicamente el tutor está legitimado para solicitar dicha prestación, ya que puede solicitarla el que tenga a su cargo a los beneficiarios, tal y como resulta del artículo 20 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y tener a su cargo significa su alojamiento, manutención y educación. Por lo tanto es superfluo el expediente de jurisdicción voluntaria para la designación del tutor, para solicitar las pensiones de orfandad, por lo que al haber podido ser solicitadas con anterioridad a dicho nombramiento, los efectos económicos se han de retrotraer a los tres meses anteriores al hecho causante.
En efecto, en ambos supuestos la cuestión litigiosa es la fecha de efectos de la pensión de orfandad reconocida a los huérfanos menores, si ha de retrotraerse tres meses a la fecha de la solicitud o han de reconocerse sus efectos económicos desde que se produjo el hecho causante. En ambos supuestos la solicitud ha sido formulada por el tutor de los menores, una vez ha sido designado para este cargo, lo que ha acontecido transcurridos más de tres meses desde que se produjo el hecho causante, habiendo formulado la solicitud de la pensión antes de que transcurrieran tres meses desde que aceptaron el cargo de tutores.
La sentencia recurrida entiende que la pensión de orfandad únicamente puede ser solicitada por el tutor, por lo que el plazo de tres meses para fijar los efectos económicos de la pensión ha de establecerse en la fecha de aceptación del cargo de tutor, por lo que, no habiendo transcurrido tres meses desde la aceptación del cargo, ha de reconocerse efecto retroactivo desde la fecha del fallecimiento del causante.
La sentencia de contraste resuelve que la pensión puede ser solicitada por quien tenga a su cargo al menor, aunque no haya sido designado tutor, por lo que estando los huérfanos, desde el momento del hecho causante, al cuidado de la persona que posteriormente fue designada tutora, la pensión de orfandad pudo ser solicitada por dicha persona desde el momento del hecho causante y, en consecuencia, los efectos económicos de la pensión reconocida han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud.
Tanto en el supuesto de la sentencia recurrida -hecho probado tercero- como en la de contraste, desde el momento del hecho causante, los menores estuvieron a cargo de las personas que posteriormente fueron designadas tutoras.
No se opone a la existencia de la contradicción que las normas aplicadas en uno y otro supuesto sean diferentes ya que su contenido es similar.
En la sentencia recurrida la norma aplicable, el artículo 176.3 de la LGSS , redactado por la Ley 24/1997, de 15 de julio, presenta la siguiente redacción:
«3. La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria.»
Por su parte el artículo 11 del RD 1647/1997, de 31 de octubre contiene el siguiente texto:
«La pensión de orfandad se abonará:
a) En el caso de beneficiarios menores de dieciocho años, a quienes los tengan a su cargo, en tanto cumplan la obligación de mantenerlos y educarlos»
En la sentencia de contraste la norma aplicable es el artículo 20 de la Orden de 13 de febrero de 1967 (artículo derogado por el RD 1647/1997, de 31 de octubre ), norma cuya redacción es la siguiente:
«Abono de pensión, rezaba como sigue:
1. La pensión de orfandad se abonará a la persona que tenga a su cargo a los beneficiarios, siempre que la misma atienda debidamente a su manutención y educación».
A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.
En esencia alega que conforme queda acreditado en hechos probados, el demandante tenía a su cargo a sus nietos desde el fallecimiento del causante, producido el 26-04-2013, y presentó la solicitud de pensiones de orfandad en favor de sus nietos, el día 10 de marzo de 2015, no constando que las solicitara con anterioridad, por lo que en virtud de lo señalado, los efectos económicos no pueden reconocerse desde el hecho causante.
Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes:
Primera: No hay norma alguna que establezca quien o quienes pueden solicitar la pensión de orfandad.
Segunda: El artículo 174.3 de la LGSS establece que 'La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria.
Por su parte el artículo 11 del RD 1647/1997, de 31 de octubre , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Socia, dispone: 'Abono de la pensión de orfandad.- La pensión de orfandad se abonará:
a) En el caso de beneficiarios menores de dieciocho años, a quienes los tengan a su cargo, en tanto cumplan las obligaciones de mantenerlos y educarlos'.
Las citadas normas se limitan a establecer a quien se va a abonar la pensión de orfandad pero no disponen que sean los que tienen a su cargo a los huérfanos los que han de solicitar la pensión de orfandad.
Tercera: La situación de los abuelos, antes de ser designados tutores es una situación de hecho que no se ajusta a ninguna de las situaciones reguladas en el Código Civil.
Así, la situación que más podría asemejarse a la contemplada en este supuesto es la prevista en el artículo 173 bis1º del Código Civil que contempla el acogimiento familiar simple señalando 'que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable'. Sin embargo en el asunto examinado no consta que se adoptara dicha modalidad ya que la misma requiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 173.2 del Código Civil , que se formalice por escrito, con consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela o la guarda de las personas que reciban al menor y de este si tuviera doce años cumplidos, fijando a continuación los extremos que debe contener el documento de formalización del acogimiento familiar. En el apartado 1 del precepto se señalan las obligaciones del acogedor.
Al tratarse de una situación de hecho no aparecen definidas las obligaciones que incumben al que tiene a su cargo al menor.
Cuarta: La única referencia explícita al guardador de hecho aparece en el artículo 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria , posterior a los hechos acaecidos y, por tanto no aplicable. Dicho precepto dispone:
«1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos.
2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.»
Quinta: La Convención sobre los derechos del niño establece:
Articulo 2: «Todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños sin excepción alguna y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación»
Artículo 3: «Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior».
Sexta: La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece:
Artículo 2. Interés superior del menor:
«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concercientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».
«2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas...».
Séptima: El artículo 39 de la Constitución dispone en su apartado 1 que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y en el apartado 2 que los poderes públicos aseguran asimismo la protección integral de los hijos, principios que han de servir de guia para la interpretación de las normas.
Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada el 18 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 252/2016 , interpuesto por el Letrado D. Ricardo Perpiñán Girol, en representación de D. Cesareo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid el 16 de noviembre de 2015 , autos número 649/2015, en virtud de demanda formulada por D. Cesareo , en calidad de tutor, en representación de sus nietos DOÑA Lourdes , D. Demetrio y DOÑA Marta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD, confirmando la sentencia impugnada. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.