Sentencia Social Nº 2304/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 119/2010 (S) Sentencia nº 2304/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2304/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Sevilla, en sus autos núm.726/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Manuel, contra Prosegur Cia de Seguridad S.A, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 29 de septiembre de 2.009 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

- I -

El actor, Jose Manuel , prestó sus servicios por cuenta de Esabe Vigilancia hasta el 20 de mayo de 2007.

- II -

El 20 de abril de 2007 el actor interpuso papeleta de conciliación contra Esabe en reclamación de clasificación profesional, la cual resultó intentada sin efecto el 11 de mayo de 2007.

Interpuesta demanda, el 31 de octubre de 2007 se alcanzó acuerdo de conciliación judicial, en el cual Esabe reconoció al actor la categoría profesional de inspector por venir realizando las funciones propias de la misma, reconociendo adeudarle 850 euros.

- III -

El 21 de mayo de 2007, Prosegur se subrogó como empleadora del actor , al hacerse cargo del servicio de seguridad en el Equipo Quirúrgico de Sevilla, dependiente del ayuntamiento, en el que el actor venía prestando sus servicios.

- IV -

Prosegur ha subrogado al actor con la categoría de vigilante de seguridad.

- V -

La diferencia salarial entre las categorías de inspector y de vigilante de seguridad durante 2007 es de 282,53 euros mensuales, sin computar las pagas extras. Dicha diferencia es de 294,39 euros en 2008.

- VI -

Se ha intentado la conciliación.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Prosegur Cia de Seguridad S.A., que fue impugnada por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Prosegur Cia de Seguridad S.A.", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que le condenó a reconocer a D. Jose Manuel la categoría profesional de inspector, con el abono de las diferencias salariales correspondientes desde el 21 de mayo de 2.007, fecha en la que se subrogó en la relación laboral por fin de la contrata anterior con la empresa "Esabe Vigilancia S.A.", hasta el día 30 de abril de 2.008, por considerar vinculante para esta empresa el acuerdo conciliatorio realizado en el juzgado entre D. Jose Manuel y "Esabe Vigilancia S.A." el día 31 de octubre de 2.007 en el que esta empresa le reconocía la categoría profesional de inspector.

Como primer motivo de recurso solicita , por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que "Al momento de la comunicación de la subrogación llevada a cabo por la empresa "Esabe Vigilancia S.A." a "Prosegur Cia de Seguridad S.A." en fecha 21-05-2007, se deja constancia en virtud de la documentación aportada por Esabe que el trabajador D. Jose Manuel ha realizado trabajo como vigilante de seguridad en el Centro Quirúrgico de Sevilla, y así lo certificó la empresa saliente al manifestar los datos del trabajador y su categoría profesional a la empresa entrante al momento de la subrogación", revisión que debemos aceptar por así deducirse de la comunicación remitida por la empresa "Esabe Vigilancia S.A." a "Prosegur Cia de Seguridad S.A." en cumplimiento del artículo 14 del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, obrante en los folios 106 a 108 de las actuaciones, hecho que además concuerda con la realidad ya que en esa fecha la empresa "Esabe Vigilancia S.A." aún no había reconocido al actor la categoría profesional de inspector, revisión que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo al acreditar que a la fecha de la subrogación empresarial el actor ostentaba la categoría profesional de vigilante de seguridad.

Igualmente debemos aceptar la 2ª revisión solicitada en la que reclama la adición de otro hecho probado en el que se indique que "Desde la subrogación llevada a cabo el 21-5-2007 hasta la actualidad, el trabajador ha estado desempeñando las funciones de vigilante de seguridad en los Servicios del Parque del Alamillo , Centro de Salud Torreblanca (folio 169), pues la empresa Prosegur S.A. cuenta en la Delegación de Sevilla con cinco Inspectores: D. Avelino, D. Cornelio, D. Evelio, D. Horacio y D. Leopoldo ", modificación fáctica que se deduce de la documentación invocada, además del hecho de que el actor hasta que no se celebró la conciliación judicial el día 31 de octubre de 2.007 no tenía reconocida la categoría profesional de inspector, ni por tanto podría ejercer funciones correspondientes a esta categoría profesional, adición que también es trascendente para modificar el sentido del fallo , ya que el actor no reclama diferencias salariales por realizar funciones de inspector, que no las realiza, sino como declara la Sentencia en el fundamento jurídico 3º por el "previo reconocimiento de la categoría Superior por la empresa en cuya posición se ha subrogado la demandada", hecho que nada tiene que ver con las funciones que tiene encomendadas con la empresa "Prosegur Cia de Seguridad S.A." por lo que debemos estimar el primer motivo de recurso y modificar el relato fáctico con las dos adiciones solicitadas.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, 14 del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 6.4 del Código Civil , al encubrir el reconocimiento de la empresa "Esabe Vigilancia S.A." de la categoría profesional de inspector a D. Jose Manuel un verdadero fraude de ley.

La sucesión de empresas que se regula en el artículo 14 del Convenio colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , publicado en el BOP de 10 de junio de 2.005, que es el vigente en la fecha de subrogación en la relación laboral del actor por la empresa "Prosegur Cia de Seguridad S.A.", no es un supuesto contemplado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no existe una transmisión de elementos patrimoniales entre empresas de seguridad sino la mera sustitución en un contrato de arrendamiento de servicios, mecanismo establecido en el convenio para garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores del sector, por ello , este artículo dispone que " Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo , cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral , siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado." .

Por tanto la subrogación de "Prosegur Cia de Seguridad S.A." en la relación laboral del demandante con la empresa "Esabe Vigilancia S.A." es una sucesión empresarial reglada , que debe someterse a la regulación contenida en el convenio colectivo, que exige que se cumplan por parte de la empresa que cese en el arrendamiento de servicios ciertos requisitos previstos en el artículo 14.C.C 2 y que son "..poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona. a) Certificación en la que deberán constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento , nombre de los padres; Estado civil; DNI; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (núm. de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional ....d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa ...f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante .".

En este caso la empresa "Esabe Vigilancia S.A.", incumpliendo la obligación que le corresponde con una clara muestra de deslealtad empresarial, remitió exclusivamente a la empresa "Prosegur Cia de Seguridad S.A." documentación referida al actor en su condición de vigilante de seguridad, pues en la fecha en la que la subrogación se produjo el 21 de mayo de 2.007 aún no había reconocido al actor la categoría profesional de inspector , por lo que la subrogación se produjo en los términos existentes en la fecha en la que esta tuvo efecto en la que el actor ostentaba exclusivamente la categoría profesional de vigilante de seguridad, con Derecho al salario correspondiente a esta categoría profesional, sin que la empresa "Esabe Vigilancia S.A.", ni el actor, informaran a "Prosegur Cia de Seguridad S.A." de la existencia de un pleito pendiente en el que el actor reclamaba una Superior categoría profesional.

En consecuencia al subrogarse "Prosegur Cia de Seguridad S.A." en la relación laboral con el actor, en los términos vigentes en la fecha de la subrogación el 21 de mayo de 2.007, no tenía ninguna obligación ni de reconocer al demandante la categoría profesional de inspector, ni por supuesto a abonarle los salarios correspondientes a esta Superior categoría profesional, cumpliendo escrupulosamente la obligación que le impone el artículo 14.C.2.1 . del convenio de "respetar al trabajador todos los Derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa , incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.", ya que en esa fecha ni el actor tenía la categoría profesional de inspector , ni podía demostrar a la empresa que la ostentaba, pues no ha sido hasta la conciliación judicial celebrada el 31 de octubre de 2.007, 6 meses después de producirse la subrogación empresarial, cuando la empresa anterior le reconoció la Superior categoría profesional.

Asimismo tampoco reclamó a "Prosegur Cia de Seguridad S.A." hasta el 1 de enero de 2.008, 2 meses después que se le reconociera ante el Juzgado por "Esabe Vigilancia S.A." la categoría profesional de inspector que se le atribuyeran funciones de esta Superior categoría profesional, pues ejercía funciones de vigilante de seguridad tal y como había sido subrogado a la empresa, esperando maliciosamente que transcurriera el tiempo para impugnar la avenencia en un acto de conciliación que es de 15 días desde la fecha de su celebración, conforme al artículo 84 de la Ley de Procedimiento Laboral, plazo que la empresa "Prosegur Cia de Seguridad S.A." no podía evitar , ya que no tuvo conocimiento de la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa "Esabe Vigilancia S.A." en reclamación de una superior categoría profesional.

TERCERO.- Nos encontramos ante un supuesto excepcional pero evidente de fraude de Ley, en el que se utilizan los órganos judiciales para un resultado no querido ni por el ordenamiento jurídico, ni por el órgano judicial , al tener como finalidad perjudicar gravemente a una empresa que no ha sido parte en el procedimiento.

El fraude de ley, proscrito en el artículo 6.4 del Código Civil, ha sido definido por la Sala Civil de Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 1.997 como "la realización de uno o varios actos productores de un resultado contrario a una Ley, que aparece amparado por otra Ley dictada con una finalidad diferente; por lo que los requisitos son , en primer lugar, el acto realizado al amparo de una norma , la llamada «Ley de cobertura» , y en segundo lugar, que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la «Ley defraudada»", en el ámbito laboral la Sentencia del Tribunal Supremo 16 de enero de 1.996 conceptúa el fraude de ley como "una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la obtención de un resultado antijurídico que no debe se confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial".

En este caso el actor a sabiendas de que se produciría un cambio en el arrendamiento del servicio de vigilancia y seguridad del Equipo Quirúrgico de Sevilla con efectos de 21 de mayo de 2.007, interpuso un mes antes el 20 de abril una reclamación contra la empresa "Esabe Vigilancia S.A." para que se le reconociera una Superior categoría profesional , reclamación a la que la empresa accedió el 31 de octubre de 2.007, a sabiendas que dicho reconocimiento no la podía afectar por haberse producido un cambio en el arrendamiento de servicios 5 meses antes, por lo que no tenía ningún inconveniente para ello, ya que ni tenía que abonarle las retribuciones, ni encomendarle ningún trabajo al haber cesado en la prestación del servicio, siendo sustituido por "Prosegur Cia de Seguridad S.A.", por lo que existía una evidente falta de legitimación cuando se produjo el reconocimiento de la categoría profesional , ya que "Esabe Vigilancia S.A." no era el empresario del actor, por lo que lo convenido en el acto de conciliación no podía perjudicarla en forma alguna y sí afectar a una empresa que le había quitado la contrata del servicio.

Por ello, independientemente de las responsabilidades de la empresa "Esabe Vigilancia S.A." frente a "Prosegur Cia de Seguridad S.A.", en aplicación del artículo 14.C.C1.5 del convenio, cuya redacción se mantiene en el convenio actual, publicado en el BOE de 28 de enero de 2.011 , en el que se establece que "la empresa cesante en el servicio:.. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.", es claro que "Prosegur Cia de Seguridad S.A." no está obligada por las resultas de la conciliación efectuada, por haber cumplido sus obligaciones conforme al Convenio colectivo Estatal de Empresas de seguridad al reconocerle al actor la categoría profesional de vigilante de seguridad que ostentaba en la fecha en la que la subrogación en la relación laboral se produjo y atribuirle funciones correspondientes a esta categoría profesional.

No es óbice para denegar la categoría profesional que reclama el actor ante su nueva empresa que el reconocimiento de la categoría profesional se produjera en una conciliación judicial , pues aunque el artículo 84.1 de la Ley de Procedimiento Laboral impide la aprobación por el órgano judicial de una conciliación que pudiera encubrir un fraude de ley, esta prohibición se limita a las partes intervinientes en el procedimiento conciliatorio y en ningún caso puede amparar un supuesto como el presente en el que el Juzgador no podía conocer que una tercera empresa "Prosegur Cia de Seguridad S.A." estaba afectada por el acuerdo conciliatorio, ya que no había sido demandada y la demanda no contenía referencia alguna a la subrogación empresarial.

Por otra parte el artículo 84.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, no establece el efecto de cosa juzgada frente a terceros del acto conciliatorio realizado ante el Juzgado, sino que su ejecución "se llevará a efecto por los trámites de ejecución de Sentencias", trámite que sólo puede afectar a las partes intervinientes en el proceso, y no habiendo participado en el mismo "Prosegur Cia de Seguridad S.A." no puede verse perjudicado por la ejecución de la Sentencia, cuya ejecución presumimos que no ha sido solicitada por el actor al no poder reconocer "Esabe Vigilancia S.A." la categoría profesional de inspector en el marco de una relación laboral que ya estaba extinguida, por lo que la Sentencia carecería de efecto alguno , lo que conlleva a la estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A.", contra la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2.009, por el juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Jose Manuel contra la empresa "PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A." y revocando íntegramente la Sentencia absolvemos a "PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A." de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma , puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, con la advertencia de que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la consignación efectuada o en su caso cancélense los aseguramientos prEstados por el importe de la condena.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.