Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 24 de Julio de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Eloy se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S. y D. Jesús Manuel , en reclamación de REVOCACIÓN RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA..}

^{SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 8 DE ABRIL DE 2003 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:}

^{"HECHOS PROBADOS:}

^{PRIMERO.- D. Jesús Manuel nacido el día 11 de junio de 1940, ha venido prestando sus servicios profesionales en la empresa Transportes Ochoa Hermanos, S.A. desde el día 1 de junio de 1985 con la categoría profesional de conductor e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social. Asimismo, el Sr. Eloy ha formado parte del Consejo de Administración de esta sociedad y es titular del 20% de las acciones que representan el capital social. Las funciones de gerencia y administración son ejercidas por el demandante Don. Eloy .}

^{SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2002 la sociedad "Transportes Ochoa Hermanos S.A." formalizó un contrato a tiempo parcial con D. Jesús Manuel reduciendo su jornada ordinaria y su salario en un 85% por acceder a la situación de jubilación parcial; igualmente, en dicha fecha se formalizó un contrato de relevo con D. Sergio -Doc. Obrante en autos que se da por reproducido-.}

^{TERCERO.- Con fecha 16 de mayo de 2002 la Tesorería General de la Seguridad Social denegó la solicitud de variación de datos presentada por esta empresa al considerar que la concurrencia en D. Jesús Manuel del desempeño del cargo de vocal del consejo de administración la excluia de la aplicación del Estatuto de los trabajadores y, en consecuencia, no podía acceder a la situación de jubilación parcial puesto que la calificación de la relación como mercantil le impedía formalizar un contrato de trabajo a tiempo parcial.}

^{Disconforme con el criterio anteriormente relacionado, se interpuso reclamación previa, que igualmente fue desestimada mediante resolución de fecha 13 de agosto de 2002. El argumento esgrimido por la Tesorería es que los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles están excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, es decir, del contrato a tiempo parcial, y, por tanto, de la jubilación parcial.}

^{CUARTO.- Que interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 13.8.02.}

^{F A L L O : Que estimando la demanda interpuesta por Eloy en representación de la sociedad mercantil Transportes Ochoa Hermanos, S.A. debo declarar y declaro el derecho a la variación de datos del trabajador Don . Jesús Manuel y en consecuencia la modificación de su jornada por pasar a una situación de jubilación parcial, condenando a la Tesorería a estar y pasar por esta declaración con revocación de las resoluciones dictadas."}

^{TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación nº 268/2003 por el I.N.S.S. y la T.G.S.S., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO .- La Sentencia nº 188/03 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 8 de abril de 2003, estimando la demanda planteada por D. Eloy , en calidad de Gerente de la mercantil "Transportes Ochoa Hermanos, S.A.", anuló las resoluciones administrativas denegatorias de variación de datos del trabajador D. Jesús Manuel , y declaró el derecho a dicha variación, consistente en modificación de su jornada por pasar a situación de jubilación parcial, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la Entidad Gestora y Servicio Común codemandados recurso de suplicación, en cuyo único motivo, adecuadamente amparado en el apartado c) del Artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social.}

^{Sin combatir ninguno de los hechos que integran el relato histórico de la sentencia, la Letrada recurrente sostiene la legalidad de las resoluciones administrativas, en base a que no es aplicable la protección del Régimen General de la Seguridad Social a D. Jesús Manuel por no serle aplicable tampoco el Estatuto de los Trabajadores, al formar parte del Consejo de Administración de la Empresa siendo titular del 20 por 100 de las acciones. No denuncia la recurrente la infracción del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, regulador de la jubilación parcial, ni la del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato a tiempo parcial y contrato de relevo. Tal omisión sería suficiente para desestimar el recurso, pero, además, la Sala comparte en este caso el criterio del Magistrado de instancia.}

^{SEGUNDO .- El artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 2.1 de la Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y fomento de su estabilidad, dispone lo siguiente:}

^{"1. Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo.}

^{2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".}

^{Por su parte, el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores establece:}

^{"6. Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total.}

^{Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo...".}

^{El artículo 97.2 de la Ley General de la Seguridad Social, único precepto cuya infracción denuncia la recurrente, declara expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social :}

^{"3a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley.}

^{k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".}

^{La única cuestión suscitada en el recurso es la de si, a pesar de que D. Jesús Manuel , nacido el 11 de junio de 1940, y que viene prestando sus servicios profesionales como Conductor en la empresa demandante desde el 1 de junio de 1985 (Hecho probado primero), no puede considerarse trabajador por cuenta ajena por el hecho de formar parte del Consejo de Administración de la misma y ser titular del 20 por 100 de sus acciones.}

^{La posibilidad de coexistencia y compatibilidad de la relación laboral y la societaria entre las mismas personas ha sido ya reiteradamente establecida por el Tribunal Supremo. Así, en Sentencia dictada por la Sala de lo Social, constituida en Sala General, el 20 de octubre de 1998 (Recurso nº 4062/1997), expresaba, entre otras cosas, lo siguiente:}

^{"Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones (SSTS 29 y 30 enero 1997).}

^{3. Esta compatibilidad entre relación laboral y relación societaria ha sido ya sentada reiteradamente por esta Sala. Así, la Sentencia de 14 junio 1994 (dictada en materia de prestación por desempleo) declaró que «una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajeneidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar» y que «que la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1.3, c) del ET (STS 15 noviembre 1990), al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad». En el mismo sentido, la Sentencia de 19 octubre 1994 (dictada, también, sobre desempleo) -relativa a un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada cuyos únicos socios eran los padres del actor y dos de sus hijos, poseyendo el demandante un 20% del capital y habiéndosele extinguido su relación con la empleadora en virtud de expediente de regulación de empleo-, declaró que «el artículo 3.1 de la Ley 31/1984 ... establece que están protegidos por desempleo los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el RGSS, requisitos que concurren en el actor; previamente a la extinción de la relación del mismo con la "Empresa ..., SL", se tramitó... expediente de regulación de empleo... en donde se autorizó rescindir las relaciones laborales con cuatro trabajadores declarándolos en situación de desempleo con efectos del día siguiente; si en virtud de dicha autorización se extinguió la relación laboral del actor, calificándola como relación laboral por cuenta ajena, resolución firme, no cabe que con posterioridad, el INEM deniegue la prestación cuando el trabajador la solicita, negando su condición de trabajador por cuenta ajena». Doctrina que, en parte, se reitera en la de 14 abril 1997 y en la más reciente de 18 marzo 1998.}

^{4. De otra parte, esta posibilidad de simultanear la cualidad de socio y órgano societario con la de trabajador, se mantiene en la Sentencia de esta Sala de 11 noviembre 1997. Así, se afirma en dicha sentencia -si bien, referido, solamente, a la anónima laboral, pero aplicable aquí, «mutatis mutandi», en cuanto la sociedad de autos, desde su constitución, quedó integrada, únicamente, por socios, que a la vez eran trabajadores- que, «el trabajador de una sociedad anónima laboral, pues, es trabajador por cuenta ajena a todos los efectos legales... puesto que la condición también ostentada de socio... -de naturaleza estructural en tales sociedades- no impide, dada la personalidad jurídica de la misma, distinta de los socios que la integran, la existencia de una relación laboral por cuenta ajena». También esta misma sentencia afirma la compatibilidad del cargo societario con la de trabajador ordinario, señalando que «esta condición del trabajador no se desvirtúa, en el presente caso, por el hecho de que uno de los demandantes ostentara en la empresa laboral el cargo de vicepresidente y el de vocal, los otros dos (dado que) su participación no les facultaba para adoptar acuerdos válidos en el Consejo de Administración...». Y este mismo criterio de compatibilizar relación societaria con relación laboral, cuando los hechos probados acreditan la existencia simultánea de ambas relaciones, se proyecta en las Sentencias de esta Sala de 18 marzo 1991, cuya «ratio decidendi» de compatibilidad se fundamenta en la autonomía e independencia de la relación laboral frente a la, a veces, más formalista de administrador social".}

^{Sentado lo anterior, el recurso ha de fracasar porque en el presente caso existe una relación laboral ordinaria desde 1985, la de Conductor, en la que concurren las notas de dependencia, ajeneidad y retribución, que no queda desvirtuada por su coexistencia con la condición de miembro del Consejo de Administración con una participación social del 20 por 100 de las acciones, que implica la insuficiencia de poder decisorio para conformar la voluntad social de la persona jurídica de la que depende bajo una relación laboral común.}

^{TERCERO .- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^{F A L L A M O S}

^{Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia nº 188/03 del Juzgado de lo Social de La Rioja, de fecha 8 de abril de 2003, dictada en autos promovidos por D. Eloy , en nombre y representación de TRANSPORTES OCHOA HERMANOS, S.A., frente a los organismos recurrentes y D. Jesús Manuel , en reclamación sobre VARIACIÓN DE DATOS, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA.}