Sentencia Social 244/2022 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 133/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La Sra. Elena impugnó judicialmente el despido objetivo de que fue objeto, con efectos al 31/03/21, dirigiendo su reclamación frente a su empleadora formal, Dominic SA, Calferrol SL y la Comunidad de Bienes integrada por D. Adriano, D. Alberto y Dª Estefanía, pretendiendo su calificación como improcedente, con la ponderación a efectos indemnizatorios de una antigüedad de septiembre de 1990 y la condena solidaria de todos ellos por conformar un grupo de empresas a efectos laborales.

El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia declarando la improcedencia del despido, responsabilizando de los efectos de dicha calificación a Dominic SA, con condena solidaria a Calferrol de las consecuencias económicas, tomando en consideración para la cuantificación de la indemnización el tiempo de servicios prestados desde el 3/01/08, en que la trabajadora formalizó contrato de trabajo con Dominic SA, y el salario que venía percibiendo en dicha empresa.

En disconformidad, Dª Elena, a través de su dirección letrada, recurre en suplicación, articulando tres motivos revisorios, canalizados a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de los ordinales primero, tercero y quinto, y, otros tres destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por inaplicación de los Arts. 1,1 y 2, en relación con el Art. 8.1 ET, y con los Arts. 1258 y 1281 CC y 85.6 y 87.1 LRJS, así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

- Conculcación, por inaplicación, del Art. 1.2, en conexión con el 44 ET, y con la jurisprudencia que relaciona sobre el grupo de empresas.

- Vulneración, por inaplicación, de los Arts. 3.1.b y 26.1 ET, así como del Art. 19 del Convenio Colectivo del Comercio en general de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Todos los demandados se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1. a) Para el hecho probado primero, en el que se ofrece noticia de las condiciones laborales de la trabajadora en Dominic SA, conforme al contrato de trabajo suscrito con dicha mercantil, se propone el siguiente texto alternativo:

"La demandante, pese a que venía prestando servicios desde el 1 de septiembre de 1990, tanto para la empresa Dominic SA, como para la empresa Calferrol SL, como para D. Gabino, e incluso los hijos de este, únicamente se le elabora y suscribe contrato de trabajo de fecha 3 de enero de 2008, indefinido a tiempo parcial, con la empresa Dominic SA, con la categoría profesional de jefa de administración, centro de trabajo Gran Vía 20 Logroño, percibiendo un salario conforme al convenio colectivo del comercio en general de La Rioja de 35'97 € diarios"

b) No podemos aceptar la variación fáctica propuesta, por las siguientes razones:

- Los documentos en que la parte se asienta, expresamente valorados por la Magistrada autora de la sentencia de instancia, en el quinto párrafo del cuarto fundamento de derecho, no evidencian de manera concluyente los hechos que se expresan, sin que la argumentación vertida por la recurrente desvirtúe dicho juicio valorativo.

- En efecto, contrariamente a lo que se afirma al desarrollar el motivo, la documental que se invoca, fue expresamente impugnada por la parte recurrida en fase de conclusiones, al poner de manifiesto, no solo que al estar dichos documentos en los archivos ubicados en la oficina donde se encontraba el puesto de trabajo de la actora los tenía a su alcance y disposición, sino también, sus dudas sobre la identidad de la persona autora de las notas manuscritas que en ellos se insertan, de ahí que, al carecer la Sala de conocimientos técnicos en la materia, en ausencia de prueba pericial caligráfica que corrobore dicho extremo, en modo alguno podemos llegar a la certera convicción de que esas apostillas sean del puño y letra de la Sra, Elena.

- En cualquier caso, y abstracción hecha de lo anterior, los meritados documentos hacen referencia esencialmente a la actividad contable y fiscal de Dominic, y no de las personas físicas codemandadas o de su fallecido progenitor, por lo que, aunque como mera hipótesis de trabajo pudiéramos considerar que las citadas anotaciones hubieran sido efectuadas por Dª Elena, en ningún caso podríamos alcanzar el firme convencimiento de que por medio de ellas se estaban prestando servicios para todos los demandados que se citan, debiendo destacar que, en cuanto a Calferrol, constituida en el año 2000, la propia sentencia recurrida le atribuye la condición de empleadora de la demandante, y en ningún caso, en atención al momento de su constitución, sería factible haber prestado servicios para ella con anterioridad a dicho momento, pues no existía ni actuaba en el tráfico jurídico.

- Tampoco esos eventuales asientos en los documentos contables/fiscales aislados de cada una de las anualidades a los que se refieren, de haber sido manuscritos por la actora, serían prueba irrefutable de la realización de una actividad productiva habitual y continuada por cuenta de Dominic/Calferrol durante tan dilatadísimo periodo de tiempo, sino que, a lo sumo, demostrarían actuaciones o intervenciones meramente puntuales.

- Finalmente, no podemos dejar de advertir que la modificación del salario que se pretende, aún en el caso de que hubieran prosperado las restantes revisiones fácticas propugnadas, sería inadmisible, por cuanto, dicho módulo salarial no es un hecho debidamente acreditado en el proceso, sino la conclusión jurídica que se extrae de la aplicación de la regulación convencional en materia de retribuciones, que, correctamente se plantea a través del pertinente motivo de censura jurídica.

2.- a) El nuevo párrafo con que se quiere enriquecer el ordinal tercero, en el que se consignan determinadas vicisitudes profesionales y personales de la demandante y su esposo en la empresa Solo Deportes SA, dice así:

" "La demandante, pese a que venía prestando servicios desde el 1 de septiembre de 1990 para la empresa Solo Deportes SA, únicamente se le concierta contrato indefinido a tiempo parcial el 13 de diciembre de 2001 y jornada de 10 horas semanales, siendo el centro de trabajo la Calle Gran Vía nº 20 de Logroño, con la categoría profesional de Jefa de Administración. Posteriormente se incrementó la jornada a 20 horas semanales el 1 de Marzo de 2006"

b) Las mismas razones determinantes del rechazo de la anterior revisión fáctica, abocan al fracaso de esta, pues las únicas conclusiones de hecho que se extraen del libro de familia y la fotografía de la boda de la demandante, son las que constan en el penúltimo párrafo del hecho probado tercero, sin que de la asistencia a ese enlace matrimonial quepa inferir sin acudir a hipótesis y conjeturas que ello respondió a que la demandante fuera empleada de Solo Deportes.

c) Por último, debemos aclarar que la resolución recurrida no subsume como hecho probado en el sexto párrafo del cuarto fundamento de derecho, la afirmación fáctica que se intenta añadir al histórico, pues los términos condicionales en que está redactado su primer inciso, lo que enuncian es una mera conjetura, en el sentido de que, en el hipotético caso de que (si) la demandante hubiera prestado servicios anteriormente para el entramado de empresas familiares, lo hubiera sido solo desde Solo Deportes, basando esa teórica y presunta afirmación en la testifical del esposo de la demandante, [que, tal y como se indica en el primer fundamento de derecho, prácticamente no aporta credibilidad, por su vínculo matrimonial por la trabajadora], al haber indicado dicho testigo que, cuando el cesó en Solo Deportes fue cuando contactaron con su mujer, y de las fotos de la boda de las que se deduce una relación de amistad con uno de los socios de Solo Deporte.

C) Para el hecho probado quinto se interesa que le demos la siguiente redacción, resultante del añadido de lo que remarcaremos en negrita:

"La mercantil Solo Deportes SA fue constituida por los hermanos D. Gabino y D. Melchor (tío de las personas físicas demandadas integrantes de la Comunidad de Bienes) y sus esposas en 1987, designándose como administrador único a D. Gabino, pasando en 2006 a ser administradores mancomunados ambos hermanos, Teniendo el objeto social inicial de compraventa al por mayor, menor y detallistas, y distribución de toda clase de artículos para el deporte, y demás complementos con ello relacionados; en fecha 8 de febrero de 2008 se amplía el objeto social para definirlo como: compraventa al por mayor, menor y detallistas y distribución de toda clase de artículos para el deporte y demás complementos con ello relacionado, y la tenencia, compra y adquisición de terrenos, edificaciones y demás bienes inmuebles, así como el arrendamiento y venta, ya sea en bloque o por partes.

Esta mercantil, tras instar la misma concurso voluntario tramitado como procedimiento concursal nº 653/2009, es declarada en concurso voluntario mediante Auto de 21 de enero de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo Mercantil de Logroño , calificándose el concurso como culpable mediante sentencia firme nº 1/2015 ; y extinguiéndose la personalidad jurídica mediante auto firme nº 274/2017 de 13 de diciembre de 2017.

La empresa Solo Deportes notificó a la actora el 29 de junio de 2009 la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas económicas, reconociéndose una indemnización de 4.761'27 €. Tal misiva establece textualmente: "Los motivos o causas en que se fundamenta la presente decisión son, básicamente, de carácter económico. Así, siendo inviable la continuidad en el mercado en las circunstancias actuales, nos hemos visto en la necesidad de proceder a la cesación total de la actividad de la empresa, su cierre y su liquidación, motivado por causas económicas, debiendo por ello proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

Posteriormente, en fecha 27 de julio de 2009, las partes acordaron una mejora de la indemnización, ascendiendo esta a 7,141'91 €, de la que parte abonó el Fogasa y el resto debía abonarlo la empresa; y tras la reclamación de un resto que quedaba a la administración concursal, ha sido abonada casi toda la cantidad, pagándose los últimos importes en fecha 21 de julio de 2006 la cantidad de 979'92 €, y la cantidad de 42'92 €, el 8 de septiembre de 2017.

En la empresa trabajaba también D. Adriano,que, tras su despido el 31 de julio de 2009, cuando se cierra la empresa Solo Deportes SA, percibió una indemnización por despido de 6.820'95 €; y cursó alta en la empresa Dominic SA el 11 de agosto de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010"

b) Prospera esta ampliación fáctica, pues los hechos que se relacionan se infieren indubitadamente de la documental que les sirve de sustento probatorio, y, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, la conveniencia de su incorporación al relato judicial reside en que, hacen referencia a extremos fácticos directamente vinculados con la impugnación jurídica que se formula, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997; 8/10/01, RJ 1423).

TERCERO.- La instancia ha entendido que Dominic y Calferrol constituyen un grupo a efectos laborales, atribuyendo a ambas la condición de empleadoras de la demandante, fundando tal pronunciamiento, esencialmente, en que aunque formalmente la relación laboral se concertó con la primera, la prueba ha evidenciado que prestó servicios de manera indiferenciada para ambas, que tienen el mismo domicilio y accionariado.

Por el contrario, descarta que forme parte de dicho grupo laboral la Comunidad de bienes y sus integrantes, al no ser suficiente para ello la identidad de socios y sede social, pues no consta probada la concurrencia de ninguna de las circunstancias adicionales exigidas por la jurisprudencia para estar en presencia de una unidad empresarial.

En los dos primeros motivos de censura, cuyo examen acometeremos de forma conjunta, dada su íntima conexión, la recurrente, por un lado, pretende extender la figura del grupo laboral a todos los codemandados partiendo de que en su actuación en el tráfico jurídico se han servido del trabajo de la demandante como jefa de administración, que ha prestado servicios en la misma oficina para todas ellas, bajo una dirección unitaria.

Por otro, defiende, que la extinción del 50% de la relación laboral con Solo Deportes en 2009 no puede producir idéntico efecto extintivo respecto al grupo laboral, habida cuenta de que siempre compartieron domicilio social y centro de trabajo y hasta 2006 el administrador único fue Alberto, y, adicionalmente a ello, argumenta que con la indemnización abonada por la extinción del 50% de la jornada en Solo Deporte, manteniendo viva el otro 50% con Dominic, no se compensa la antigüedad derivada de la prestación de servicios anterior al 13 de marzo de 2001 cuando se suscribió contrato de trabajo con Solo Deporte, ya que del contenido de la carta de despido fácilmente se colige que el mismo era improcedente, y tampoco consta renuncia de la trabajadora a dicha antigüedad, que, en todo caso, estaría proscrita por el Art. 3.5 ET.

Finalmente se muestra abierta discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia.

A) La doctrina del Tribunal Supremo relativa al grupo de empresas a efectos laborales determinante de la extensión solidaria de la responsabilidad por las deudas con los trabajadores de una de sus integrantes a las restantes sociedades que lo conforman, recogida entre las más recientes, en Sentencias de 8/11/17, Rec. 40/17, 20/06/18, Rec. 168/17; 11/07/18, Rec. 81/17; y 12/12/18, Rec. 122/18, ha establecido los siguientes criterios:

1) Dicha figura debe diferenciarse del grupo de empresas ( Arts. 42 Código de Comercio) regulado en el derecho mercantil, caracterizado por la posición dominante de una sociedad sobre las demás derivada de las facultades de control que dimanan de su participación en su accionariado o su presencia en su órgano de administración, cuya existencia por sí sola no justifica la intercomunicación de la responsabilidad de las diversas sociedades que lo integran a las demás, cada una de las cuales, tiene una personalidad jurídica independiente y su propio ámbito diferenciado de responsabilidad,

2) Lo que singulariza a las unidades empresariales con personalidad única a efectos laborales, es que además de darse esas notas de dirección unitaria y relación de control que son propias de los grupos de sociedades mercantiles, concurran alguno de los siguientes elementos adicionales, cuya presencia pondría en evidencia que un fenómeno societario en principio lícito, podría constituir herramienta instrumental para disminuir las garantías legalmente reconocidas a los trabajadores o afectar peyorativamente a sus condiciones laborales, siendo dichas circunstancias las que justifican la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo:

a.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, o confusión de plantillas, manifestado en la prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo, teniendo en cuenta que, salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas, siendo dicha práctica lícita, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador,

b.- Confusión patrimonial, concepto que no es identificable en la esfera del capital, sino en la del patrimonio y no es tampoco necesariamente derivable de la simple utilización de infraestructuras comunes, aunque esta segunda circunstancia pueda constituir un indicio de la concurrencia de dicho elemento

c.- Unidad de caja, exteriorizada a través de la permeabilidad operativa y contable, o, en palabras de la doctrina científica en una promiscuidad en la gestión económica.

d.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales, que debe dar lugar a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

e.- Utilización abusiva de la dirección unitaria con perjuicio de los derechos de los trabajadores.

B) El discurso impugnatorio de la recurrente no puede alcanzar éxito, pues el mismo se asienta en unas premisas fácticas ajenas a las que ofrece el histórico tal y como ha quedado conformado en esta alzada, incurriendo en el reprobable vicio de la petición de principio o hacer principio de la cuestión ( SSTS 19/12/13, Rec. 8/2010 ; 18/07/14, Rec. 11/13 ), y en una concepción del grupo empresarial a efectos laborales que no se ajusta a la configuración jurisprudencial de dicha figura.

C) En efecto, en ausencia de dato alguno en la narración judicial expresivo de que la demandante haya prestado servicios de manera indiferenciada para todas las personas físicas y jurídicas codemandadas desde 1990, (salvo para Calferrol a partir de un determinado momento), falta de transparencia en la contabilidad o desvío irregular de fondos, no existe base fáctica que soporte que entre todas las demandadas exista de opacidad en la gestión económica, confusión patrimonial ni de plantillas, o uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores, como correctamente afirma la resolución recurrida, la simple coincidencia de accionariado, órgano de administración, sede social y centro de trabajo no es suficiente para poder apreciar una unidad empresarial.

D) El escenario que describen los hechos probados es el siguiente:

- La demandante mantuvo una relación laboral a tiempo parcial con Solo Deportes desde el 13/12/01, prestando servicios como jefa de administración en la oficina sita en Gran Vía 20, entreplanta izquierda extinguida por despido objetivo el 29 de junio de 2009 habiendo percibido en el seno del procedimiento concursal de dicha compañía la indemnización pactada de 7.141'91 €, en parte del Fogasa, y en parte de la Administración concursal.

- Así mismo Dª Elena formalizó un contrato de trabajo también a tiempo parcial con Dominic el 3/01/08 para prestar servicios como jefa de administración cuyo centro de trabajo está ubicado en Gran Vía 20, entreplanta derecha, habiendo realizado bajo la vigencia de esa relación laboral indistintamente trabajos para Dominic y Calferrol.

E) En tal situación, con independencia de los vínculos societarios que la sentencia recurrida tiene por acreditados, a los que ya nos hemos referido, por las razones que ya hemos expuesto en el apartado C, no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para conceptuar a Solo Deporte y Dominic como una unidad o grupo empresarial a efectos laborales.

F) Cierto es que existe un breve periodo de tiempo en que se solapa la relación laboral con Solo Deporte y Dominic (3/01/08 a 29/06/19), sin embargo, ello es simple signo del mantenimiento de dos relaciones laborales independientes y diferenciadas para dos empresas también diversas que mantienen vínculos mercantiles, y de la extinción de una de ellas, siendo indiferente que el despido que motivo la extinción fuera procedente o improcedente, pues lo relevante a los efectos que examinamos es que dicha relación laboral se extinguió perviviendo el contrato de trabajo que se mantenía con Dominic.

G) Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, los posibles errores en la valoración de la prueba, solo son denunciables a través del correspondiente motivo de revisión fáctica que la parte ha articulado, sin que la Sala en su resolución pueda apartarse de las conclusiones de hecho fijadas en la sentencia recurrida.

H) No se han producido las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que, los dos motivos de impugnación analizados, decaen.

CUARTO.- Tomando como punto de arranque el inicio de la prestación de servicios en el año 1990, en el último motivo destinado al examen del derecho aplicado, se combate el salario regulador aplicado judicialmente, con el alegato de que en concepto de trienios se debería percibir 227'02 € mes (35% del salario base), o, subsidiariamente 97'29 €, con lo que, en este último supuesto el salario regulador ascendería 9729'6 € año/30'65 € día.

A) En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto solo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET, tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463; 8/06/87, RJ 4139; 21/12/05, RJ 2006/589).

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82, RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84, RJ 907; 5/03/85, RJ 1463; 6/11/85, RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04, RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06, RJ 2227; 24/10/06, RJ 7852; 25/09708, RJ 6599).

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379; 12/07/06, RJ 6310).

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402; 30/06/11, Rec. 3.756/10; 23/06/20, Rec. 1124/18).

B) Estableciendo la norma convencional que se erige en fuente reguladora de la relación laboral el devengo en concepto de complemento personal de antigüedad, de cuatrienios a razón del 5% del salario base (Art. 19), y su abono en las 3 pagas extraordinarias (Art. 20), esta impugnación debe merecer favorable acogida, pues ponderando como fecha de inicio de la relación laboral el 3/01/08, a la fecha del despido (31/03/21, la trabajadora habría generado 3 cuatrienios, por lo que, su salario regulador ascendería (s.e.u.o) a 11.189'1 €, conforme al siguiente itinerario de cálculo:

- Salario Base mes - 648'64 €

- Salario Base año (648'64 x 15) = 9.729'6

- Antiguedad mes (648'64 x 15%) - 97'3

- Antiguedad año - (97'3 x 15) - 1.459'5

- Total anual - 11.189'1 €

C) Dividiendo el salario anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10), nos da un salario día de 30'66 €, y, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, computando a efectos de cálculo de la indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09, Rcud 450 y 2398/08), resulta una indemnización por despido improcedente de 15.023'40 €, de la que habrá que deducir la ya abonada al comunicar la carta de despido (7.740'65), alcanzando pues la condena indemnizatoria a la diferencia por importe de 7.282'75 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ 1051).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.