Sentencia Social 501/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 162/2024 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante, D. Valeriano, frente a la sentencia nº 326/2023, de fecha 10 de noviembre del 2.023, del juzgado de lo social nº 1 de Donostia - San Sebastián, autos 749/2022, en procedimiento de cesión de mano de obra en la que desestimó la demanda de este frente a la empresa INSTRUMENTALIZACION Y COMPONENTES y HONDARRIBIKO UDALA - AYUNTAMIENTO DE HONDARRIBIA.

El recurso contiene un doble motivo, por un lado, revisión de hechos probados y, por otro, de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas, asumiendo solidariamente las consecuencias de tal declaración y se reconozca el derecho del actor a adquirir la condición de trabajador fijo a su opción en la cedente o cesionaria, debiendo ostentar en caso que opte por la cesionaria HONDARRIBIKO UDALA AYUNTAMIENTO DE HONDARRIBIA, la categoría de Técnico Auxiliar con antigüedad de 16/01/2017 y salario anual de 36.893,09 y resto de condiciones señalados para el mismo colectivo en el Ayuntamiento de Hondarribia, así como la deuda de 27.105,98 en concepto de diferencias salariales entre Abril de 2021 y Septiembre de 2022 y condene a la empresa demandada INSTRUMENTACIÓN Y COMPONENTES S.A. y a HONDARRIBIKO UDALA AYUNTAMIENTO DE HONDARRIBIA estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma.

La empresa demandada INSTRUMENTACIÓN Y COMPONENTES S.A. (en adelante INYCOM) y el AYUNTAMIENTO DE HONDARRIBIA, han impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia y ello en razón a la inexistencia de cesión de mano de obra, y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- El trabajador demandante recurre la Sentencia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla, en concreto, la adición de nuevos hechos probados, sexto, séptimo, octavo, noveno decimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero), sin que la LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que, si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan " concluyente poder de convicción" o " decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

2.- Comenzando por el primer motivo, pretende la adición de un nuevo HECHO PROBADO SEXTO, y refiere se redacte del siguiente tenor:

" Se tiene por reproducido el pliego de Prescripciones Técnicas que consta en autos y en concreto del mismo se extraen las siguientes condiciones en las que debe prestar servicios el personal desplazado:

1. Personal desplazado

Dos técnicos informáticos sistemas/programadores y 4 técnicos Informáticos sistemas/programadores de sustitución (en el caso de ausencia del titular, dos sustitutos por cada puesto de forma que ambos puestos queden cubiertos simultáneamente), que deberán tener la siguiente titulación mínima: FPII o FP de grado superior, en Administración y Gestión de Sistemas Informáticos, o formación equivalente o superior, con conocimientos de programación, experiencia y dominio en la administración de la infraestructura mencionada, dominio del euskera hablado y escrito y dominio del inglés hablado y escrito. Estos técnicos desplazados sólo estarán destinados o asignados a las instalaciones del Ayuntamiento de Hondarribia.

En todo momento debe de existir dos técnicos desplazados, por lo que en ausencia del titular, la empresa debe de contar con la posibilidad de 2 personas de sustitución por cada puesto, con los mismos requerimientos en cuanto a conocimientos técnicos y de idiomas, ante la eventualidad de la ausencia del técnico desplazado y del ler. sustituto, probabilidad que aumenta en periodos largos de sustitución como los vacacionales o los de larga enfermedad.

(...)

El período de vacaciones será entre el 15 de junio y el 15 de septiembre, coincidiendo con la temporada de menor carga en el servicio.

El horario de prestación del servicio "in-situ" será de 7:30 a 15:30 de lunes a viernes, excepto el viernes de cada 3 semanas que será de 7:00 a 15:30.

La falta de puntualidad repetida (2 o más veces por semana) será objeto de sustitución del técnico desplazado. La impuntualidad esporádica será recuperada en el día.

(...)

El convenio laboral a aplicar será el de la empresa adjudicataria, adecuándose las jomadas de trabajo a las jomadas laborales del ayuntamiento de Hondarribia, si bien el número de horas a trabajar se adecuará al convenio laboral de la empresa adjudicataria y la distribución de esas horas se realizará en función del servicio necesario a prestar, siendo el horario base de los técnicos desplazados de 7:30 a 15:30, excepto el viernes de cada 3 semanas que será de 7:10 a 15:30, (mínimo de 1.592 horas laborables anuales) de lunes a viernes.".

Ello lo basa en el documento, pliego de condiciones técnicas, que ambas partes aportan (folios 117 a 127).

Por la parte impugnante refiere que no es controvertido el mismo, no obstante, rechaza las valoraciones subjetivas que lleva a cabo el recurrente

Pues bien, debemos rechazarlo y es que resulta irrelevante, pues la Ilma. Magistrada a quo ya incide sobre tal pliego de prescripciones técnicas tanto en el hecho probado cuarto, como en la fundamentación de derecho cuarto, con valor de hecho probado, y no siendo trascendente las fijación de los elementos que incide el demandante que no constan en los mismos, horario, periodo de vacaciones o falta de puntualidad, extremos irrelevantes al objeto del fallo de la sentencia, pues son elementos que inciden en unas cláusulas para dar respuesta a las necesidades del contratista. En su consecuencia rechazamos la modificación del hecho probado.

3.- Interesa la adición de HECHO PROBADO SEPTIMO, el cual entiende debe quedar redactado del siguiente tenor:

" Que el único medio material facilitado por INYCOM ha consistido en un teléfono móvil, habiendo aportado el resto de los medios materiales (incluido el ordenador personal, red, teléfono fijo y extensiones internas) el ayuntamiento de Hondarribia, además de las instalaciones y despacho en el que se presta servicios desplazado de forma permanente.".

Ello lo basa en el citado pliego de condiciones técnicas, (folios 117, 120), como en la testifical de la Sra. Salome, responsable técnico del Ayuntamiento.

La partes impugnantes rechazan tal adición, entienden que son intrascendentes por no afectar a elemento alguno del que pueda inferirse la pretendida cesión de mano de obra, pero, además, refieren que la Ilma Magistrada lo que sostiene es que, " al momento de incorporarse le entregaron las claves de acceso al correo y a internet y se le entrego un móvil", pero ello no implica en modo alguno que sean los único medios facilitados, como tampoco es cierto que los medios empleados han sido facilitados por el Ayuntamiento, pues lo que se relata en sentencia es que " hay 227 equipos y servidores a mantener", es decir no son los medios de trabajo sino el motivo de la contrata, es decir es el objeto sobre el cual el personal de INYCOM presta sus servicios, reparando y manteniendo dicho equipamiento, pero en modo alguno es el medio de trabajo.

Destacar, como en el supuesto anterior, que la valoración de la Ilma. Magistrada a quo, se refleja en el hecho probado cuarto y en el fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado como hemos referido, incidiendo en los extremos del recurrente, al recoger el interrogatorio del propio recurrente, el interrogatorio de la empresa, como el interrogatorio de la Sra. Salome, y por ello no encontramos error alguno de la Ilma. Magistrada. En su consecuencia se rechaza la adición del hecho probado.

4.- Interesa la adición del HECHO PROBADO OCTAVO, el cual señala que debe ser redactado conforme al siguiente tenor:

"Que el actor emplea como usuario y correo electrónico un dominio del propio ayuntamiento, " DIRECCION000"".

Ello lo basa en el documento 33 (folios 25 y ss).

Las partes impugnantes destacan que ya la propia sentencia recoge que el actor, nada más incorporarse, "le entregaron las claves de acceso al correo y a internet", siendo este correo propio de INYCOM, en concreto DIRECCION001, como puede observarse a modo de ejemplo en el EJE 36 folio 16 a 18, entre otros. El correo facilitado por el Ayuntamiento, es un canal de contacto para que el personal del Ayuntamiento pueda comunicar las incidencias en sus medios de trabajo, al objeto de que INYCOM, proceda a realizar el objeto de la contrata, es decir la reparación de los recursos informáticos del Ayuntamiento

De la lectura del fundamento de derecho cuarto en cuanto recoge el interrogatorio del demandante, como el interrogatorio de la Sra. Salome, desvela la existencia de dos dominios el de la empresa INYCOM como del AYUNTAMIENTO, con valor de hechos probado, lo que en nada desvela error de la Ilma. Magistrada sobre el uso del correo del AYUNTAMIENTO, lo que tiene su lógica como consecuencia del trabajo que lo es mantenimiento, configuración y administración de servidores de los ordenadores del AYUNTAMIENTO. En su consecuencia se rechaza la pretendida adición.

5.- Asimismo interesa la adición del HECHO PROBADO NOVENO, y así refiere su redacción en el tenor siguiente:

" La testifical de Doña Salome, Responsable de Informática del Ayuntamiento de Hondarribia, que les dan servicio a través de INYCOM, trabaja a diario con el demandante como persona física está ella pero hay más empresas contratadas. El actor y su compañero s encuentran desplazados, tiene trabajo propio, desde el año 2023 llevan un distintivo. Reconoce la documentación que se le exhibe y refiere que es una aplicación o sistema de incidencias, también tiene acceso al listado (4 o 5 incidencias al día), les llegan a través de email y del teléfono y les dan de alta en la aplicación ellos. Ella también puede resolver alguna incidencia. Puede Darse el caso de que les diga cuál es la incidencia más fundamental para priorizar. ".

Lo basa en el documento folio 15 y documento 32, folio 199, y en esencia la testifical de la Sra. Salome.

Por la parte impugnante se opone al mismo y es que las testificales no son medio de prueba para la revisión de hechos probados, pero, además, lleva a cabo una valoración subjetiva de la declaración de la testigo, y además aparece reflejado en el fundamento de derecho cuarto.

Ello lo vamos a rechazar, la declaración de la Sra. Salome, está recogida en el fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado, y en ella expresa la convicción objetiva de la Ilma. Magistrada a quo, y por tal las apreciaciones subjetivas del recurrente en base a la testifical no se acogen, pues la prueba testifical no es medio para revisar un hecho probado.

6. - Interesa la adición del HECHO PROBADO DECIMO, y así refiere su redacción en el tenor siguiente:

" El actor y su compañero cedido de INYCOM se ponen en contacto con su coordinador con una frecuencia de dos o tres veces al mes.".

Ello lo basa interrogatorio de la empresa como del demandante.

Por las partes impugnantes se oponen a lo mismo al ser valorado en el fundamento de derecho cuarto, amen de referir aspectos sobre las incidencias que se llevan a cabo desde la central de la empresa en Zaragoza.

Lo vamos a rechazar de plano, los elementos de la prueba que destaca el recurrente no tienen valor a los efectos de la revisión de hechos probados, ello al margen de que la cuestión ha sido valorada en el fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado por la Ilma. Magistrada de instancia. En su consecuencia rechazamos la revisión y adición del citado hecho probado.

7.- Interesa la adición del HECHO PROBADO UNDECIMO, y así refiere su redacción en el tenor siguiente:

" La técnico del Ayuntamiento lleva un registro horario del actor y su compañero cedido de INYCOM donde recoge la hora de entrada y salida, las ausencias retrasos y el saldo de horas mes a mes".

Ello lo basa, documento 32, folio 201 y ss., registro horario.

Por las partes impugnantes se oponen a lo mismo y es que lo fue valorado por la Ilma. Magistrada de instancia, y por ello no evidencia error alguno por parte de esta.

Ello lo vamos a rechazar, el fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado, recoge la declaración testifical de la Sra. Salome, y en ella expresa la convicción objetiva de la Ilma. Magistrada a quo, y por tal en nada se evidencia error evidente por parte de esta.

8.- Interesa la adición del HECHO PROBADO DUODECIMO, y así refiere su redacción en el tenor siguiente:

" Constan en la documental decenas de emails (varios diarios) entre el actor y la Técnico del Ayuntamiento en los que el actor informa de la resolución de cada incidencia y la Técnico del Ayuntamiento corrige, emite ordenes o indicaciones al actor en relación a cada una de ellas".

Ello lo basa en el documento 32, emails entre el actor y la Sra. Salome Técnico del Ayuntamiento, folio 225 y siguientes.

Por los impugnantes se oponen a la adición pretendida y e que ha sido valorada la testifical y las documentales por las Ilma. Magistrada y su convicción es la que resulta del fundamento de derecho cuarto.

Otro tanto lo vamos a rechazar, el fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado, recoge la declaración testifical de la Sra. Salome, por ello en nada evidencia error de la Ilma. Magistrada de instancia sobre el desarrollo del trabajo en relación con las incidencias y la intervención del demandante.

9.- Finalmente, interesa la adición del HECHO PROBADO DECIMOTERCERO, y así refiere su redacción en el tenor siguiente:

" El salario de un Técnico Auxiliar de Deportes o de un Delineante del Ayuntamiento de Hondarribia en el año 2021 asciende a 36.169,63 euros y en el año 2022 a 36,893,09 euros".

Ello lo basa en la RPT, documento 33 folios 176 y 177 y 187 a 193 y 194.

Por los impugnantes rechazan la adicion y es que en nada se asimilan los requerimientos técnicos del demandante con tales profesiones integradas en la RPT.

Lo vamos a desestimar, y ello por cuanto ninguna analogía aparece entre la profesión del demandante y las contenidas en la RPT del Ayuntamiento.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término " norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las " normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Por otro lado, remarcamos, también, que la infracción ha de cometerse en el fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

2.- Con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS, impugna la recurrente la sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43.1 ET.

Argumenta la recurrente, analizando la prestación de servicios de este y sus vínculos con INYCOM y el AYUNTAMIENTO lo siguiente:

Refiere relevante el PLIEGO ADMINISTRATIVO DE LA CONTRATA, describiendo el pliego de prescripciones técnicas el parque informático del Ayuntamiento de Hondarribia y demás entes municipales, consistente entre otros en; 227 equipos personales, varios servidores físicos y virtuales, la red Ethernet, así como todos los programas o softwares empleados en los mismos. Además, describe el contenido mínimo del servicio objeto de contratación: a) Mantenimiento de los ordenadores y de los servidores; b) La atención a los usuarios de dichos equipos, es decir, los funcionarios del ayuntamiento; c) Realizar instalaciones de hardware y software; d) Reparación de averías de hardware e incidencias de software; e) Mantenimiento de las bases de datos, sistemas de seguridad antivirus. Por otro lado, el pliego señala las condiciones de aptitud que deben ostentar no solo la empresa, sino los propios trabajadores adscritos a la contrata (titulación, idiomas...), como se exige que dos personas presten servicios desplazados permanentemente en las instalaciones del Ayuntamiento de Hondarribia. El pliego fija así mismo el horario del personal desplazado (lunes a viernes de 7:00 a 15:30.). Y exige que la empresa disponga de 4 sustitutos con las mismas características (formación, titulación, idiomas...) debiendo todos ellos recibir la formación en el propio ayuntamiento. También se fija en el pliego el periodo de vacaciones (15 de junio a 15 de septiembre). Además, que las ausencias planificadas (formación, vacaciones...) se producirán en periodos que se someterán al criterio de la Responsable Técnico del Departamento de Informática del Ayuntamiento de Hondarribia y que en ningún caso podrán coincidir la ausencia del personal técnico inicial y el de sustitución simultáneamente. Todo ello determina que el propio pliego constituye un elemento probatorio para evidenciar que estamos ante una cesión ilegal, toda vez que desde el inicio se están fijando por parte del Ayuntamiento la mayoría de las condiciones laborales individuales de los trabajadores que subcontrata; titulación, formación, periodos vacacionales, horario, lugar de prestación de servicio, sustitutos, planificación de ausencias...

Asimismo, se dan otras circunstancias: La prestación de servicios se prolonga ininterrumpidamente permanentemente durante 7 años hasta la actualidad, desde el 2016 a 2023. La prestación de servicios ha sido exclusiva para el Ayuntamiento de Hondarribia durante toda la relación laboral, fueron específicamente contratados para trabajar en el Ayuntamiento y no han prestado servicios para nadie más. El lugar de prestación de servicios siempre ha sido en el ayuntamiento de Hondarribia. El actor y su compañero están en un despacho. En el despacho contiguo está la Técnico Informático del Ayuntamiento, la Sra. Salome, con quien trabajan diariamente. El resto de los despachos los ocupan personal del Ayuntamiento, concejales,...Por los que se encuentran en un espacio de trabajo común con el resto de personal laboral o funcionario del ayuntamiento sin ningún tipo de separación, espacio o elemento diferenciador. Se ha reconocido y ha quedado acreditado que no llevan un uniforme de su empresa y que tras la interposición de la demanda en el año 2022, este año 2023 han empezado a llevar un distintivo de INYCOM.

Respecto a los MEDIOS MATERIALES E INMATERIALES empleados son aportados por parte del Ayuntamiento de Hondarribia; centro de trabajo, despacho, ordenadores propios, teléfono fijo, red, Hardware y Software, todo lo necesario para el trabajo. Cabe señalar que no solo son propiedad del Ayuntamiento los ordenadores que deben arreglar, sino los propios ordenadores y teléfono fijo que emplean. Se reconoce que lo único que les ha facilitado la empresa es un teléfono móvil.

Respecto a las HABILITACIONES, el actor ostenta acceso como usuario al sistema informático del ayuntamiento, el mismo que el resto del personal funcionario, y una tarjeta maestra para el acceso físico a todas las salas y despachos del ayuntamiento. Además de la cuenta de correo de INYCOM el actor tiene una cuenta de correo electrónico del mismo ayuntamiento con dominio "@hondarribia.eus". En el directorio de teléfonos del ayuntamiento el actor y su compañero tienen sus propias extensiones (ext.248-249) para que los empleados del Ayuntamiento puedan contactar directamente con ellos.

Respecto a las RELACIONES DIRECTAS: La comunicación entre los funcionarios y los cedidos es directa y constante. Lo hacen a través de medios materiales propiedad del ayuntamiento;Teléfono y extensión ayuntamiento; Email y ordenador del ayuntamiento a un dominio hondarribia.eus

En lo que se refiere al EQUIPO HUMANO, encargado del mantenimiento del sistema informático municipal, es decir los informáticos del ayuntamiento, lo forman el actor y su otro compañero desplazado de INYCOM junto con Sra. Salome, Técnico Responsable del Servicio de Informática del Ayuntamiento, con la que trabajan codo con codo y quien constituye su superior directa e inmediata en todo lo relacionado con su trabajo.

Respecto a la ORGANIZACIÓN, DIRECCIÓN Y CONTROL DEL TRABAJO del actor y su compañero la realiza en exclusiva y de forma directa, diaria Sra. Salome. A pesar de que el actor y su compañero de INYCOM no deben fichar a la entrada y la salida en el Ayuntamiento, la Técnico Responsable rellena un parte diario de horario de entradas y salidas. Este extremo se reconoció por parte de la propia Técnico Informática. En el orden, las prioridades y la forma de la resolución de las incidencias las marca diariamente la Técnico del ayuntamiento. Los dos trabajadores cedidos, (recurrente y su compañero) están al mismo nivel jerárquico, y apenas tienen contacto con su propia empresa, por lo que como decimos su encargada y la que dirige de su trabajo es directamente la Técnico del Ayuntamiento. El día a día del trabajo se organiza de la siguiente manera; cuando un funcionario del ayuntamiento tiene algún problema informático escribe un email o llama por teléfono vía interna directamente al actor. Si es email se envía a DIRECCION000, dominio de correo del ayuntamiento. Si se contacta por teléfono se hace a la extensión del ayuntamiento 248-249. El ordenador o teléfono fijo en el que se recibe esa incidencia también es propiedad del ayuntamiento. El recurrente o su compañero resuelven la incidencia y acto seguido de resolver el problema registran la incidencia en un programa informático. Además de registrar la incidencia, cuando resuelven todas y cada una de las incidencias deben rellenar un parte y ese parte se lo envían a la Técnico del Ayuntamiento. Resuelven entre 3 y 6 incidencias cada día, por lo que se le envían esos 3-6 partes a la Sra. Salome diariamente. Esta revisa el parte, si considera que hay que hacer algo más o cambiar algo les corrige, dando las indicaciones concretas, ordenes o correcciones oportunas.

Según el pliego debería haber un interlocutor con quien hable el Ayuntamiento y que transfiera las órdenes a los trabajadores. Es decir, este control o supervisión del trabajo lo debería hacer alguien de INYCOM, pero en vez de eso se ve que trabajan codo con codo, relación directa entre la Técnico y los cedidos, renaciéndose por parte de la empresa en interrogatorio, que el contacto entre los dos trabajadores cedidos de INYCOM con su coordinador (Sr. Victoriano) se produce 2 o 3 veces al mes. Frente a ese contacto esporádico que tienen con su coordinador, el contacto personal con la Técnico del Ayuntamiento es constante y el contacto a través de email es varias veces al día. El control del trabajo de los trabajadores cedidos por parte de la Técnico del ayuntamiento es diario, constante y muy minucioso. La técnica revisa los partes de resolución de cada una de las incidencias (3-6 diarias) y fiscaliza las labores realizadas e incluso revisa el texto de los emails que debe enviar el actor.

En lo que se refiere a la AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN TÉCNICA: refiere que no existe justificación técnica para la subcontratación del servicio que vienen realizando, extremo que se demuestra a la vista de: a) Ausencia de puesta a disposición de elementos materiales por parte de la cedente. b) El seguimiento que la responsable del servicio informático realiza del trabajo subcontratado. c) La integración de los trabajadores desplazados en el Ayuntamiento de Hondarribia (horario, vacaciones, control jornadas, ...). d) El hecho de que la propia Técnico Informática del Ayuntamiento reconozca que también ella resuelve incidencias.

En lo que se refiere a la ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL PROPIA: por mucho que INYCOM sea una empresa real, con respecto al actor no ejerce dichas facultades, pues las ejerce el Ayuntamiento.

Finalmente, en lo que se refiere a la VIGILANCIA DEL SERVICIO RECIBIDO POR LA ADMINISTRACIÓN y sus límites, entiende que no cabe confundir las prerrogativas que las administraciones tienen en los contratos con subcontratas para dar instrucciones o vigilar el cumplimiento del contrato con dirigir la prestación del trabajo de los trabajadores de la subcontrata. Una cosa es vigilar y dirigir a través de un interlocutor y otra bien distinta ejercer de empresario directo de los trabajadores cedidos. Por ello concluye nos encontramos ante una cesion ilegal de mano de obra y no una subcontratación valida.

Por la empresa y el Ayuntamiento se opone a la existencia de tal cesión de mano de obra. Así destaca la empresa INYCOM: Nos encontramos ante dos entidades reales, con actividad, medios y organización propios. La justificación técnica de la contrata, la cual tiene autonomía propia en su objeto, siendo las funciones desempeñadas por INYCOM, dedicada a actividades informáticas, están totalmente desligadas y desvinculadas de la actividad principal del Ayuntamiento pues su objeto principal es la gestión de los servicios públicos, actividad que en modo alguno realiza INYCOM, sin que por otro lado, las funciones desarrolladas en una y otra entidad se confundan, por cuanto aun cuando el Ayuntamiento de Hondarribia a pesar disponer de algún trabajador adscrito a funciones informáticas, sus tareas son claramente identificables y diferenciadas de las que presta INYCOM, al realizar funciones de Microinformática y Asistencia al Usuario, para el mantenimiento, mejora y desarrollo del software informático del Ayuntamiento, siendo por ello que el objeto de la contrata tiene plena autonomía frente a la más genérica que pueda realizarse por el Ayuntamiento de Hondarribia, dado que el Área de Informática del Ayuntamiento está constituida únicamente por una persona que cumple las funciones de supervisor dedicado a definir los objetivos a cumplir durante el ejercicio y realizando otras funciones plenamente diferencias y dedicadas a la arquitectura del sistema y por ende sin prestar servicios en relación a temas de Software informático, que es el desarrollado por INYCOM, desplegando su amplio conocimiento de las Tecnologías con independencia técnica en la actividad que prestan respecto de la realizada por el Ayuntamiento.

La relación existente entre INYCOM y el Ayuntamiento de Hondarribia, es puramente mercantil, en virtud de la licitación y el contrato de prestación de servicios rubricados entre las partes, formalizándose contrato de servicios para el mantenimiento, gestión, asistencia técnica de las equipos y aplicaciones informáticas, y resolución de cuantas incidencias a nivel informático (software) se pudiesen plantear a los usuarios de dichos servicios. INYCOM asume el riesgo de la operación, en forma de penalizaciones, tal y como figura en los pliegos de la licitación.

El servicio subcontratado no se corresponde con el objeto social del Ayuntamiento de Hondarribia, realizándose la prestación de servicios en unas zonas específicas y diferenciadas, salvo como es obvio de aquel personal que deben hacer las reparaciones in situ, al objeto de atender el servicio técnico de los ordenadores. Así los trabajadores de INYCOM, que prestan servicios in situ ocupan un lugar específico y determinado, prestando sus servicios en una sala diferenciada, ubicadas en un edificio propiedad del Ayuntamiento de Hondarribia, prestando sus servicios en dicha sala salvo cuando deben desplazarse a los puestos de trabajo de las personas usuarias para realizar sus tareas de "soporte a usuarios", las cuales son parte del alcance técnico del servicio contratado, motivo por el cual deben de encontrarse en las instalaciones del Ayuntamiento de Hondarribia.

En relación al personal adscrito a la contrata, no está supeditado a los dos trabajadores in situ, sino que son mucho más amplio, a) Existe un director -gerente de la cuenta de sector administraciones públicas, llamado Juan Carlos., b) debajo del mismo se encuentra el coordinador técnico del servicio llamado Victoriano., c) dos trabajadores que prestan el servicio in situ en concreto Valeriano. e Oscar., los cuales solo prestan servicios en el Ayuntamiento d) otros 4 trabajadores que están asignados como Back Up en concreto Plácido, Raúl y Roberto, que realizan las funciones de los dos trabajadores in situ en aquellos periodos en los que no puede atenderse por ambos (bajas, exámenes, vacaciones, permisos...) , y a su vez prestan servicios para otros clientes de INYCOM, acorde con la propuesta técnica presentada al concurrir a la licitación; e) se dispone de dos técnicos de apoyo en remoto, en concreto Raúl e Segismundo; f) además de dichos trabajadores hay un responsable de Recursos Humanos, en concreto María Inés, un responsable de gestión de personal,D. Jose Ignacio, un responsable de soporte remoto, D. Carlos Manuel, un responsable de gestión de garantías, D. Luis Manuel y un responsable de control de calidad D. Jesús Carlos; g) Finalmente existe un servicio de atención al usuario denominado CAU, que se presta desde Zaragoza, en el cual se da soporte telefónico, tanto a los usuarios directos como a los propios trabajadores para solicitar asistencia o petición de materiales para el servicio, y existen tres técnicos concretamente Pedro Antonio, Agapito y Antonio, que hacen las reparaciones e instalan los nuevos ordenadores y junto a todos ellos existe un responsable técnico D. Jose Ignacio quien a su vez lleva los temas de soporte de desarrollo.

En relación al recurrente, se acreditó que, en su selección y contratación, no intervino en modo alguno el Ayuntamiento dado que fue realizado de forma directa por INYCOM, sin intervención de la licitadora.

La coordinación y gestión de los servicios se realiza por un empleado de INYCOM, sin perjuicio de la necesaria interlocución con los responsables del Ayuntamiento de Hondarribia, para la correcta realización del trabajo encomendado, dado que el Ayuntamiento de Hondarribia, es quien comunica las incidencias a resolver, y en consecuencia quien requiere a INYCOM su solución, lo que conlleva inevitablemente, la necesaria relación de los empleados de INYCOM, tanto con los usuarios del servicios, como con los responsables de los servicios del Ayuntamiento de Hondarribia, con el fin además, de que la principal, pueda vigilar la adecuada y correcta ejecución del servicio contratado. La existencia de dicho coordinador e interlocución fue reconocida por el propio recurrente, señalando que el mismo es Victoriano.

La empresa, gestiona las vacaciones, bajas médicas, permisos y excedencias de los trabajadores, evalúa su desempeño, controla su trabajo y horario, les imparte formación, entre otras muchas gestiones propias de un empleador, como también realiza toda la gestión de prevención de riesgos y de vigilancia de la salud, en contando con un plan específico, así como realiza los seguimientos marcados en el mismo, y dotándoles de medios de protección. Es el coordinador nombrado por INYCOM, trabajador de esta entidad, quien actúa en exclusiva (salvo circunstancias excepcionales, como puede ser bajas médicas, vacaciones,...) de enlace con el Ayuntamiento de Hondarribia, siendo el coordinador de INYCOM quien, aprueba las solicitudes de ausencias de los miembros del equipo (vacaciones, etc.) y asigna recursos adicionales al servicio en caso de que el Ayuntamiento de Hondarribia o las tareas del servicio así lo requieran, por ejemplo, reparaciones de hardware, dudas técnicas acerca de cómo desarrollar una tarea la cual exceda las capacidades técnicas del equipo, escalándola a otro nivel técnico dentro de INYCOM.

La empresa, pone a disposición de sus trabajadores los medios técnicos y materiales para poder realizar el servicio, sin perjuicio de tener acceso a los sistemas y programas informáticos que deben atender y que son propiedad del Ayuntamiento de Hondarribia, que es el objeto del contrato de prestación de servicios, así mismo se acreditó que INYCOM dota a sus trabajadores de formación específica y propia o asume sus costes de ser la formación externa.

El trabajo diario se inicia realizando una serie de tareas de técnica de sistemas que se ejecutan todos los días a primera hora, tareas que se encuentran identificadas y propuestas en la oferta técnica de INYCOM, y el resto de las tareas a desarrollar a lo largo del día vienen determinadas por las gestiones que llegan a través de la aplicación de gestión de incidencias, siendo en este caso el procedimiento de asignación de las tareas a realizar, a través de un sistema consistente en que las personas usuarias del servicio reportan las incidencias o peticiones a realizar a través de la aplicación de gestión de incidencias, o a través del mail o de comunicación telefónica, siendo en este caso los integrantes del equipo de INYCOM quienes registran estas tareas en la aplicación, sin intervención externa. Realizando la persona encargada por el Ayuntamiento la comprobación del resultado de las tareas ejecutadas y proponiendo mejoras técnicas al coordinador nombrado por INYCOM, que es a quien se le reporta cualquier incidencia o petición expresa realizada con el buen fin del servicio. Por tanto, las tareas y solicitudes de trabajo se realizan a través de la aplicación de gestión de incidencias, siendo el personal de INYCOM quien se reparte las incidencias, y priorizan unas u otras, así como deciden como solventarlas, y en caso de necesidad contactan con personal de INYCOM, para que les ayuden o incluso que se personen cuando precisan de alguna especialización o pieza a reparar, sin que en dichas actuaciones intervenga personal alguno del Ayuntamiento.

La empresa realiza evaluaciones de desempeño y de calidad, en concreto de forma mensual realizado por parte de otro técnico de sistemas, realizando un informe técnico para conocer si todos los sistemas centrales se encuentran en buenas condiciones técnicas, y asimismo se evalúa a través de la propia aplicación de gestión de incidencias en la que se comprueba la resolución de las incidencias y peticiones de las personas usuarias, lo que permite valorar el desempeño de los trabajadores.

Finalmente y en relación con que en los pliegos se indica el número de personas que se requieren, la formación o condiciones de aptitud u otros extremos, es una cuestión que no acredita cesión, sino que es una cuestión común de todas las licitaciones, dado que es uno de los datos sustanciales para poder realizar las propuestas económicas, tanto es así que la propia Ley de Contratos del Sector Publico.

Por parte del AYUNTAMIENTO DE HONDARRIBIA rechaza los términos del recurso remitiendo al contenido de la sentencia y no a la valoración parcial del recurrente.

En su consecuencia ambos entienden que no se dan los elementos de la cesión de mano de obra.

3.- El art. 43 ET dispone:

" 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

De la lectura del precepto, al referir en el nº 2, " en todo caso", delimita que este no acoge todos los posibles supuestos, sino que habrá que examinar cada supuesto en concreto.

4.- La descentralización es el fenómeno más caracterizador en las transformaciones de los últimos tiempos sobre el funcionamiento de las empresas en las sociedades industrializadas, como, también, de las Administraciones Públicas, siendo, a través de ello, que estas deciden no realizar directamente ciertas actividades, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas auxiliares, con quien establece a tal efecto contratos de variado tipo - civiles, mercantiles o administrativos-. Descentralización de la actividad productiva, que, si bien, forma parte de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de nuestra Constitución, no por tal es examinada con cautela por el ordenamiento laboral, "p ues parte de una <> (por lo que tienen de descomposición de un aparato productivo fuertemente integrado desde un plano vertical e intensamente especializado en el plano profesional) y <> (en cuanto suponen de especialización flexible, descentralización financiera y superación de la dicotomía radical entre pequeña y gran empresa) de estos fenómenos dados a la simulación y al fraude", con lo que el legislador ha impuesto cautelas legales ( art. 42 y 43 ET). Precauciones que nuestro acervo jurídico histórico laboral ha venido destacando, unas veces, a través de una interpretación jurisprudencial, pues a pesar de que el DL 15-2-1952 iniciador de la previsibilidad de cesión temporal de trabajadores, fue interpretado con carácter restrictivo (STCT 24-4-1970), otras por el legislador, aunque tardíamente el D.3677/70 de 17 de Diciembre, según el cual los trabajadores cedidos adquirían la condición de fijos de plantilla en la empresa donde prestan sus servicios, y es a partir de dicha norma como surge una jurisprudencia cuya primera piedra la coloca la STCT 21-6-1972, y cuya continuidad se mantiene con la vigencia del art. 19.1 Ley de Relaciones Laborales y el art. 43 ET (1980/1995/2015) imponiendo dosis de cautela y sobre todo delimitaciones de simulaciones de empresas aparentes con el fin de disimular al real empresario.

La doctrina judicial ha señalado sobre la subcontratación: "... la actividad del actor en el centro de trabajo del ... no es ficticia sino que corresponde a una labor de comunicación informática con los empleados que pertenece a la "gestión normal y habitual del propio sistema operativo de la empresa, dando servicio a la multiplicidad de sucursales y operarios de ella". Esta pertenencia a la "propia actividad de la empresa" comitente no es una jurídicamente anómala o ilegal, como entiende la sentencia impugnada, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 ET . Es sabido también que, en estos supuestos de subcontratación de obras y servicios, el trabajador de una empresa contratista, además de entablar contacto con los empleados de la empresa comitente, puede o ha de conocer la "dinámica empresarial" de ésta, introduciéndose a veces "en toda la gama de comunicaciones que existen" dentro de la misma. Por otra parte, la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, como parece entender la sentencia recurrida, a un "objeto residual" o "accesorio", sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial...". ( STS 15/04/10, RCUD 2259/2009).

Asimismo, se ha destacado:

"2 . - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal. Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013 , en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 ). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

La sentencia concluye: "a pesar de esa existencia real de la empresa ..., lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista -Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros".

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014 , concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación."

La sentencia concluye: "Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra"" ( STS 16/05/2019, rcud 3861/2019).

En resumen tanto nuestra doctrina y jurisprudencia ( SSTS 17/01/1991, 19/01/1994, 21/03/1997, 12/12/1997, 14/09/2001), como también los Tribunales Superiores de Justicia ( SSTSJ País Vasco 28-21995, 30-3-1999; Madrid 5-11-96, 29-4-1999; Aragón 26-9-98...), han venido elaborando criterios definitorios de los negocios de " contrata", validos en nuestro ordenamiento, diferenciados de aquellos que encubren una interposición y por tal vedados por nuestro ordenamiento jurídico, poniendo de manifiesto la necesidad de individualizar el análisis de los elementos de juicio en cada caso concreto y así se impone para la real "contrata" los siguientes elementos:

- Actividad empresarial propia del contratista, esto es, no basta con el simple dato formal de que la empresa está válidamente constituida, sino que es necesario además una realidad objetiva conformada por una plantilla real, centro de trabajo, máquinas e instrumentos de trabajo...etc.

- Consistencia organizativa directa, ejercitando el real poder de dirección y organización de los trabajadores al margen de la empresa que los contrata.

- Admisión directa de los beneficios, riesgos y responsabilidades inherentes a la condición de empresario.

Pero, no obstante lo anterior, al margen de la existencia o inexistencia de tales elementos, como señala la STS 19/01/1994, no predomina el carácter real o ficticio de la empresa cedente, sino lo que ha de ser examinado es la concesión y desarrollo real del servicio, de forma que si la empresa se limita a la provisión de la fuerza de trabajo se trata de una cesión de trabajadores, y habrá contrata o subcontrata, si la actividad entera del servicio se asume, esto es, se diseña organiza, y dirige por la referida empresa. " La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal" ( STS 14/09/2001); O como señala la sentencia de este TSJ, "...siempre hemos salvaguardado que el análisis de los procesos de producción y circunstancias concurrentes son los determinantes de una posible afectación del art. 43 ET , por cuanto que habrá que acudir a cada caso específico para establecer si ha existido una transgresión del simple proceso de subcontratación, introduciéndonos en el de la posible cesión ilegal..." ( STSJ País Vasco 19/09/2006, Rº 1430/06); en esencia, " existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial"; añadiendo que, "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propios no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio" ( STS 12/12/1997, RJ 9315; en el mismo sentido 16/06/2003, RJ 7092; 11/11/03, RJ 8956; 3/10/2005, RJ 7333...).

En resumidas cuentas, tenemos que examinar si en las actuaciones de las empresas cedentes y cesionaria se dan cualquiera de los siguientes elementos: "... 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario...".

Pero, también, otro sector de la doctrina judicial autonómica ha diferenciado lo que es gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato); respecto a este segundo se refiere a aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria -o inmediata- del negocio, tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del pliego de prescripciones técnicas, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales; mientras que el poder empresarial mediato se refiere las instrucciones y órdenes concretas para la realización de su trabajo, lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica, esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante ( SSTSJ Galicia, 19/06/2006, RS 2329/06; 04/02/2016, RS 5102/2015).

Finalmente en lo que se refiere al examen de la doctrina jurisprudencial, destacar, sobre actividades de gestión indirecta, ( STS 11/02/2016, RCUD 98/2015), que la huida del derecho público al derecho privado usando las técnicas de personas jurídicas instrumentales, gestión indirecta, en unos ámbitos es más factible o posibilista, pero en otros ámbitos de actuaciones de la administración pública no procede por estar inserta en la actividad pública la función (en aquel supuesto lo eran como operarios de distinta categoría profesional, en el ramo de la construcción, desde el inicio de su relación laboral, en la creación, reparación y mantenimiento de los caminos rurales).

Cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, es difícil establecer el límite entre el ilícito suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita; de tal manera que hay que recurrir a la aplicación de diversos criterios que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el empresario efectivo ( SSTS 25/06/2009, EDJ 166020; 9/03/11, EDJ 26081; 19/04/11, EDJ 79323; 4/05/2011, EDJ 79334; 11/05/2011, EDJ 91320). En consecuencia, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso, es necesario analizar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y, finalmente, los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( SSTS 30/05/2002, EDJ 27392; 25/06/2009, EDJ 166020).

Para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las siguientes pautas:

a) Se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva ( STS 25/06/2009, EDJ 166020) incluyéndose en dicho patrimonio los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, para ejercer la actividad de que se trate ( STSJ País Vasco 17/01/2012, Rec 2760/11); sin que sea relevante que el equipo informático utilizado para dicha labor fuese alquilado a la propia contratante ( STS 15/04/2010, EDJ 84379). La pertenencia a la "propia actividad" de la empresa comitente no es jurídicamente anómala o ilegal, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación ( TS 15/04/2010, EDJ 84379);

b) Ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( STS 27/05/2011, EDJ 111636; STSJ País Vasco 17/01/2012, Rec 2760/11).

c) La contrata debe tener una determinada justificación técnica ( STS 25/06/2009, EDJ 166020; STSJ País Vasco 17/01/2012, Rec 2760/11).

d) Debe gozar de la necesaria autonomía en cuanto a su objeto ( STS 15/04/2010, EDJ 84379); y aunque se realice en los locales de la empresa principal ( STS 23/10/2008, EDJ 222498).

En suma, tiene que existir independencia funcional, organizativa y material ( STS 19/5/2008, EDJ 90868).

Asimismo, recordar el cambio de la línea jurisprudencial en actividades como lo es la informática, como lo es la actividad desempeñada por el recurrente, en el ámbito de la empresa principal (entidad bancaria), y así la doctrina jurisprudencial, a la que hemos aludido antes, señaló:

" Aunque expresada en términos en los que abundan tecnicismos que dificultan la comprensión, es claro, y así lo viene a reconocer la propia sentencia recurrida, que la actividad del actor en el centro de trabajo del BBVA no es ficticia sino que corresponde a una labor de comunicación informática con los empleados que pertenece a la "gestión normal y habitual del propio sistema operativo de la empresa, dando servicio a la multiplicidad de sucursales y operarios de ella". Esta pertenencia a la "propia actividad de la empresa" comitente no es una jurídicamente anómala o ilegal, como entiende la sentencia impugnada, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Es sabido también que, en estos supuestos de subcontratación de obras y servicios, el trabajador de una empresa contratista, además de entablar contacto con los empleados de la empresa comitente, puede o ha de conocer la "dinámica empresarial" de ésta, introduciéndose a veces "en toda la gama de comunicaciones que existen" dentro de la misma. Por otra parte, la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, como parece entender la sentencia recurrida, a un "objeto residual" o "accesorio", sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial.

Por lo demás, es patente en el caso, a la vista de los hechos probados resumidos en el fundamento segundo, que, como viene exigiendo la jurisprudencia y acoge ahora el art. 43.2 ET (redacción Ley 43/2006), la empresa contratista tiene entidad y actividad propias; que en la relación de trabajo con el actor, entablada antes de la contrata con el ..., se mantienen los lazos del poder de dirección habituales en los supuestos de subcontratación; y que ... ha puesto en juego sus medios personales y materiales en el desempeño de la actividad contratada por encargo del ..., sin que sea relevante a tal efecto el que el equipo informático utilizado para dicha labor fuese alquilado a la propia entidad bancaria. En este contexto, la falta de constancia en los hechos de los recibos del abono de tal "alquiler de maquinaria" consentiría tal vez una sospecha o suspicacia más o menos fundada, pero no constituye un indicio ni de inexistencia de dicho contrato de arrendamiento, ni tampoco, con mayor razón, de inconsistencia de la labor contratada. Lo mismo puede decirse de la falta de constancia de "penalizaciones" por incumplimiento, las cuales presuponen como es obvio que el incumplimiento haya tenido lugar, lo que no tiene por qué haber ocurrido" ( STS 15/04/2010, RCUD 2259/2009).

Asimismo, debemos resaltar las últimas sentencias dictadas por nuestra doctrina judicial ( STS 24/05/2022, RCUD 694/2020, que revoca la dictada por esta Sala de fecha el 5/11/2019, RS 1724/2019, sobre el servicio de mediación intrajudicial subcontratado por el Gobierno Vasco Departamento de Justicia; o las SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020; 13/1/2022, rcud. 2715/2020; 7/2/2022, rcud. 175/2020; 6/4/2022, rcud. 2715/2020..., todas ellas referidas a monitores de educación especial que desempeñaban su actividad en centros escolares públicos de la Junta de Andalucía, como apoyo del alumnado con necesidades especiales, y la que luego referiremos sobre mantenimiento informático), y en todas estas entiende inexistente cesión de mano de obra y partiendo que la contratista es una empresa real, con organización y actividad propia que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-.

Esta Sala, asimismo entendió la existencia de una cesión ilegal entre una empresa de informática y el Ayuntamiento de Bermeo, en unas especificas condiciones de prestación de servicios distintas a la presente ( STSJ País Vasco, 4/07/2017, RS 1320/2017); o la dictada asimismo por esta Sala con voto particular sobre personal de mantenimiento de una empresa que prestaba servicio para el Gobierno Vasco en edificios judiciales ( STSJ País Vasco 2/12/2021, RS 1214/2021).

Por último, llamar la atención la doctrina judicial recientemente expuesta en un supuesto de subcontratación del servicio informático de mantenimiento de equipos informáticos de un hospital público, en la que ha señalado:

" 2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )"

2.- La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos obliga a entender que no se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores.

Ninguna duda cabe que la empresa subcontratada es una empresa real que dispone de infraestructura material y personal propia. Debemos analizar si en este concreto asunto la ha puesto realmente en juego, o se ha limitado simplemente a poner sus trabajadores a disposición de la principal.

Como en tal sentido apuntamos en nuestras precitadas sentencias, "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

3. - Al igual que así sucede en los asuntos que resuelven las SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 , 24/5/2022, rcud. 694/2020 -entre otras muchas-, los trabajadores prestan servicio en los edificios e instalaciones de la empresa principal, desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Aquí se trata de la realización de tareas de mantenimiento de los equipos informáticos, de formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, desarrollo y adaptación a necesidades concretas del hospital público en el que desempeñan sus funciones, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), siéndoles facilitadas claves de usuario, con la adjudicación de un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas.

Nada de ello apunta a la existencia de una cesión ilegal, sino que obedece a la lógica necesidad de llevar a cabo su actividad en las instalaciones de la empresa a la que ofrecen los servicios de mantenimiento y desarrollo informático.

Esa misma circunstancia justifica que pudieren haber participado en cursos de formación organizados por el propio SAS, para coordinar adecuadamente el desarrollo de sus tareas con las necesidades de dicho organismo, e incluso, en razón de que tendrán acceso a datos personales de los usuarios.

Lo que asimismo requiere por idénticos motivos la imprescindible colaboración con los directivos del SAS responsables de las áreas en las que realizan sus funciones, lo que justifica el cruce de correos electrónicos entre unos y otros, así como la puesta en su conocimiento de los permisos, descansos y vacaciones.

4.- Como bien destaca la sentencia recurrida, el elemento esencial para negar la existencia de cesión ilegal es sin duda el hecho de que la actividad de la empresa principal es la de la atención sanitaria pública al conjunto de los ciudadanos, mientras que los trabajadores de la subcontratada se dedican exclusivamente al mantenimiento de los sistemas informáticos, con lo que su intervención se circunscribe a una concreta y específica tarea muy alejada de la que constituye el objeto de la atención sanitaria, que no guarda parangón alguno con las funciones que desarrollan los empleados de la principal y que puede sin duda calificarse como secundaria y accesoria respecto a los mismos.

A lo que se añade que están en todo momento identificados como trabajadores de una empresa externa, tanto en las notificaciones a ellos dirigidas como en las propias acreditaciones personales.

Existe además una persona de la empresa subcontratada encargada de coordinar la actividad de sus trabajadores con la principal, que es la que autoriza finalmente los descansos, permisos y vacaciones, teniendo en cuenta las necesidades de la principal.

Al igual que finalmente concluimos en nuestras antedichas sentencias "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora"" ( STS 28/06/2023, rcud 2753/2020) .

3.- Examinada la doctrina judicial y unos perfiles generales, procede ir delimitando las diversas cuestiones planteadas por el recurrente, no obstante centrase en considerar que nos encontramos ante una mera puesta a disposición de mano de obra y que la empresa INYCOM no ejerce las funciones de empresario. No obstante, vamos a comenzar examinando la realidad o no de la empresa INYCOM.

La realidad de la empresa INYCOM no ha sido puesta en duda por el recurrente, se trata de una empresa con cientos de trabajadores (900) y que actua en el mercando a través de contratas de servicios, esto es, se trata de una entidad real con actividad, medios y organización propios (interrogatorio del demandado que consta en el fundamento de derecho cuarto con valor de hecho probado).

En lo que se refiere a la justificación técnica, debemos acudir al pliego de prescripciones técnicas y del mismo se desprende que la actividad subcontratada lo es la supervisión del correcto funcionamiento, resolución de incidencias e implantación de mejoras en el siguiente parque informático: hardware y software, un total de 227 equipos existentes en el Ayuntamiento y SW servidor, servidores físicos , infraestructura virtual, la red es Ethernet; siendo el contenido minimo realizar y garantizar el mantenimiento de la configuración y administración de servidores, realizar mantenimiento de PCS, impresoras, dispositivos en red, realizar mantenimiento de datos, atención a usuarios, desarrollo de aplicaciones y soluciones en bases de datos, realizar nuevas instalaciones de hardware y de software, reparación de averías de HW, atención a técnicos de mantenimiento, realizar pruebas de software y hardware, mantenimiento de la base de datos HW- SW y controlar las actualizaciones, configuraciones y actuaciones sobre los dos firewall PALO ALTO. , por tanto la contrata tiene una justificación técnica en las funciones desarrolladas y que son distintas a la actividad y funciones de un Ayuntamiento que lo es un servicio público de gestión. Efectivamente el pliego de condiciones delimita el personal que se necesita, el horario, las vacaciones y otros aspectos, pero ello en nada desfigura la justificación técnica del contrato que es la atención y mantenimientos del servicio informático de los operadores del Ayuntamiento. Tampoco el hecho de que las personas de la empresa INYCOM, presten servicios en el propio Ayuntamiento y ello tiene su propia lógica, pues si la actividad es el mantenimiento de los ordenadores del Ayuntamiento, es razonable y operativo el que trabajadores de la empresa desarrollen su actividad en el centro de trabajo con contacto con el personal del Ayuntamiento, al margen de que tengan un despacho distinto al resto del personal del Ayuntamiento, ocupando un lugar específico y determinado, no obstante se desplacen ante las tareas de soporte a los usuarios. Ello responde a una lógica de llevar a cabo las actividades en las instalaciones del Ayuntamiento y es que lo que ofrece la empresa a través del recurrente son los servicios de mantenimientos de la informática.

Incide el recurrente, en los medios materiales e inmateriales en cuanto solo de la empresa les pone a disposición un teléfono móvil, pero ello responde a su propia actividad, si el elemento del contrato es el mantenimiento e incidencias de los equipos informáticos del Ayuntamiento, por tanto siendo el trabajo operativo de la gestión y mantenimiento del parque informático del Ayuntamiento ante las incidencias que operan en cada ordenador, los elementos materiales no tienen la trascendencia que destaca el recurrente, es la gestión y la organización y desarrollo del trabajo el elemento esencial y es que tal mantenimiento no requiera la aportación de una estructura material relevante, sino que lo que atiende son las incidencias concretas del usuario, personal del Ayuntamiento, siendo el elemento esencial la formación específica y propia del trabajador informatico, formación que es asumida por la empresa a través de una formación externa.

En lo que refiere a las habilitaciones y relaciones directas, el demandante tiene dos dominios, uno propio de la empresa, con la que contacta en las incidencias y gestión, y otro del Ayuntamiento, propio por la actividad que desarrolla y por tal cada funcionario o personal laboral del Ayuntamiento, bien vía telefónica o a través del email contacta con el recurrente, por ello se trata una dinámica normal dentro del desarrollo del trabajo.

Incide el recurrente en el equipo humano, organización dirección control del trabajo, haciendo referencias a la responsable técnico del Ayuntamiento Sra. Salome, pero la realidad probatoria de la sentencia, describe a la citada técnica del Ayuntamiento, como única persona responsable con actividades en tal área. Así el propio recurrente en su interrogatorio describe que, "... Victoriano es el Coordinador del Servicio, las vacaciones se gestionan desde Zaragoza, los permisos los solicitaba a INYCOM, son sustituidos por personal de INYCOM, fichan a través de internet en la página web de le empresa. ... se realizan auditorias de calidad pues hay un Servicio Técnico de Asistencia de Zaragoza, normalmente contactan con ellos y si no lo saben resolverlo acuden a INYCOM, las prioridades a resolver las resuelve el Encargado de Informática , si necesitan una pieza informática se le piden a INYCOM, las instalaciones de hardware también, si es software lo hacen ellos", y la citada Sra. Salome señala "actor y su compañero se encuentran desplazados, tienen trabajo propio, desde el año 2023 llevan un distintivo. ..., también tiene acceso al listado (4 o 5 incidencias al día), les llegan a través del e-mail y del teléfono y les dan de alta en la aplicación ellos. Ella también puede resolver alguna incidencia. Puede darse el caso de que les diga cuál es la incidencia más fundamental para priorizar. Ella tiene relación con los Coordinadores y con otras empresas. Se le exhibe el documento de control horario y reconoce que lleva el saldo de horas, pero es la empresa la que les dice si tienen que recuperar el tiempo o no. Ella supervisa para saber si se está realizando el servicio. Los e-mails los corrige dentro de su responsabilidad de supervisión y los traslada a INYCOM. Reconoce que los desplazados tienen dos dominios el del Ayuntamiento y el de INYCOM, ella se reúne con el responsable de INYCOM cada mes o mes y medio, tratan de la función del contrato y cómo evoluciona el servicio general. Le traslada las incidencias a INYCOM y son quienes ponen las pautas a seguir. Los trabajadores realizan la fase del software, ella es más estructural, ella atiende a través del e-mail del Ayuntamiento, pero no es función propia de la contrata. Hay otros trabajadores de INYCOM que realizan reparación de hardware, mejoras estructurales ( herramientas), los servicios del actor es la protección de datos del Ayuntamiento, las mejoras de calidad y cumplimiento del software, las vacaciones y demás permisos se los da INYCOM, la formación también, la prevención de riesgos laborales también". Por tanto, de lo referido por los mencionados resulta una organización dirección y control del recurrente por la empresa INYCOM, y solo la relación con la única técnica de informática del Ayuntamiento tiene que ver como una interlocutora entre el Ayuntamiento y las personas de INYCOM, trabajadores desplazados y responsable.

Otro tanto podemos señalar sobre el trabajo, este se desarrolla a través de personal superior jerárquico del recurrente, al margen de la necesaria interlocución con la responsable del Ayuntamiento, Sra. Salome, quien debe definir las incidencias y las prioridades, pero en nada se desborda la actividad de la empresa quien actúa no solo con los dos trabajadores desplazados al Ayuntamiento sino, también, a través del Sr. Victoriano como coordinador técnico y los técnicos de apoyo desde la central en Zaragoza.

Y en la dinámica normal de la actividad laboral, al margen de la coordinación y delimitación de aspectos delimitados en el pliego administrativo y prescripciones técnicas, sobre horario, vacaciones y otros elementos, como numero de personas y sustitutos, es lo cierto que la selección de personal únicamente actuó la empresa INYCOM, la gestión de vacaciones, bajas, permisos control del trabajo, y horario, impartición de la formación y gestión de prevención de riesgos, lo lleva a cabo la empresa INYCOM.

Por tanto nos encontramos ante la realidad de un contrato con una justificación técnica, y como refiere la propia sentencia a la que nos adherimos, " Se han acreditado todos los requerimientos efectuados desde la Administración estamos ante un contrato de trabajo que requiere el desplazamiento de dos empleados de la empresa adjudicataria para dar cumplimiento en los términos exigidos en el Pliego, el hecho de que los ordenadores e impresora sean titularidad del Ayuntamiento no desmerece la finalidad de la contratación, pues deben dar respuesta a cualquier incidencia y restablecer el servicio en las herramientas informáticas del Ayuntamiento. No existe una relación directa del demandante con los funcionarios, pues es el cliente quien solicita la intervención del proveedor, cuando confluyen las peticiones realizan un listado de las incidencias a priorizar. La Sra. Salome realiza funciones de supervisión tal y como se establece en los Pliegos, ella está en contacto con el Coordinador de INYCOM a quien traslada todas las incidencias para que la empresa decida, por ello no queda acreditado que la empresa INYCOM haya hecho dejación de sus funciones, requisito contemplado en el Pliego de Prescripciones Técnicas, que en caso de haber sido así el Ayuntamiento hubiera tenido la facultad de rescindir el contrato. Todas las incidencias si no se pueden resolver se trasladan a un tercero que es trabajador de INYCOM, lo mismo en caso de avería o falta de piezas. No se deriva tampoco la existencia de confusión de plantilla pues el demandante y su compañero están desplazados en el Ayuntamiento (uno de los requerimientos exigidos en los Pliegos) pero están en una dependencia ellos solos. El tema de las ausencias, permisos, vacaciones se tramitan ante INYCOM. En el tema horario, el hecho de que la Sra. Salome lleve un control directo es la empresa la que al final decide, ella tiene la facultad de supervisión, de que se esté ejecutando el contrato tal y como viene contemplado en el contrato suscrito a efectos de posible penalización, por lo que más allá de contemplar esa minuciosidad en el control no se ha acreditado haya dejadez de funciones por parte de INYCOM, por lo tanto no se puede colegir la existencia de cesión ilegal de trabajadores ".

6.- Plantea, finalmente la infracción del art 43.2 y 4.2 del ET, en cuanto la opción para adquirir la condición de trabajador indefinido en la empresa cesionaria, AYUNTAMIENTO DE HONDARRIBIA, y por tal la infracción del art 4.2.f) Et en cuanto el derecho a la percepción de las diferencias salariales, pues debe serle retribuido conforme las previsiones al personal del Ayuntamiento.

Ello lo desestimamos, toda vez que rechazado la existencia de una cesión de mano de obra, no procede que examinemos la opción o las diferencias salariales que se reclaman.

7.- En su consecuencia se esta en el supuesto de desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia, pues la Ilma. Magistrada no ha vulnerado el precepto que señala el recurrente.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación