PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada DÑA. Florinda, frente a la sentencia nº 370/2023 de fecha 21 de noviembre 2.023 del Juzgado de lo social nº 10 de Bilbao, autos 729/2022 que desestimó la demanda sobre prestación desempleo.
El recurso contiene un único motivo, examen de derecho y termina suplicando, se revoque la sentencia de instancia, y estimándose el mismo, dicte nueva Sentencia por la que resuelva el derecho de la actora, Dª. Florinda a la prestación por desempleo por el periodo 13/03/2022 a 4/05/2022.
El SPEE ha impugnado el recurso de suplicación, alegando la inadmisibilidad del recurso por la cuantía, y, por otro lado, lo ajustado a derecho de la sentencia interesando una sentencia confirmatoria de la dictada por la instancia.
SEGUNDO. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.
1. Por parte del impugnante, SPEE, se alega la inadmisibilidad del recurso y ello por cuanto la prestación que generaría el derecho no supera los 3.000,00 euros.
1.- Por nuestro Tribunal Constitucional, Auto núm. 174/1997 de 21 mayo, (RTC 1997, 174) se afirma que, << La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial ( art. 117.3 CE ), a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales y, más en concreto, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente, cuando se deniegue el acceso al recurso de forma inmotivada ( STC 18/1990 [ RTC 1990\18]) , basándose en una causa legal inexistente o en error patente ( SSTC 192/1992 , 255/1994 [ RTC 1994\255 ], 219/1993 [ RTC 1993\219 ] ó 162/1995 [ RTC 1995\162]) o, finalmente, mediante una interpretación de la misma manifiestamente arbitraria e infundada que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia [por todas, SSTC 148/1994 ( RTC 1994\148 ) y 55/1995 ( RTC 1995\55)] , es posible su revisión en sede constitucional, pues sólo en tales casos existe una lesión constitucionalmente relevante del citado derecho fundamental .
Ahora bien, ya en la temprana STC 3/1983 (fundamento jurídico 4.º) ( RTC 1983\3), el Tribunal Constitucional ha subrayado también el diferente relieve constitucional del derecho al acceso a la jurisdicción y el de acceso a los recursos legalmente establecidos, aunque ambos se encuentren insitos en el art. 24.1 CE , porque este último presupone inexorablemente el primero del cual viene a ser tan sólo un corolario, pues el derecho a acceder a la justicia no viene otorgado por la Ley sino por la Constitución misma. Lo que se traduce en que el principio pro actione ha de operar en la protección constitucional del derecho al acceso a la jurisdicción, dada la diferente trascendencia que cabe otorgar -desde la perspectiva constitucional- a los requisitos de acceso al proceso, en tanto pueden obstaculizar o eliminar el derecho de los ciudadanos a someter el caso al conocimiento y pronunciamiento de un Juez y por tanto causar indefensión, y a los requisitos de inadmisión de los recursos legalmente establecidos, en que se pretende la revisión de la respuesta judicial ya contenida en la sentencia de instancia previamente dictada, que ya habría satisfecho el núcleo de su derecho fundamental ( STC 255/1993 [ RTC 1993\255], fundamento jurídico 3.º) a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Doctrina recientemente reafirmada en las SSTC 37/1995 [ RTC 1995\37 ] y 9/1997 [ RTC 1997\9].>>.
Debemos destacar el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 211/1996 (RTC 1996, 211), así como la de 15 de julio de 1997, o la 10/1999, de 8 de febrero (RTC 1999, 10) , en la que se señala que el derecho a recurrir incluso si inserto intramuros de un recurso ordinario y no devolutivo, cual el de reposición, máxime, por tanto, si extraordinario y para ante un Tribunal "ad quem", está totalmente condicionado al cumplimiento de los requisitos que respecto del mismo la Normativa de legalidad ordinaria (dicho sea en el sentido de no-constitucional) establezca, sin que, consecuentemente, tales exigencias de cumplimiento de requisitos constituyan por sí mismas lesiones al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ya que, en definitiva, el derecho a recurrir es de estricta configuración legal, no siendo tampoco constitucionalmente exigible una interpretación de la normativa, sobre el recurso de que en cada caso se trate, más favorable o proclive a la admisión de tal recurso; sin embargo, sigue esta última sentencia de principios de 1999 afirmando que la inconstitucionalidad de una medida judicial de inadmisión de un recurso vendría de la mano de que la resolución que así lo declarara fuera inmotivada, arbitraria, fundada en un error con transcendencia constitucional o, en fin, consecuencia de una interpretación rigorista y, por ello, con desproporción entre el defecto habido o la formalidad omitida y la consecuencia de inadmisión.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional 213/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 213), que, a su vez, se apoya en la 37/1995 (RTC 1995, 37), refiere que dicho Órgano Constitucional ha establecido una distinción fundamental entre el acceso a la justicia, como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, y el acceso a los recursos, pues ha declarado que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, añadiendo, por ende, que el derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada cual, tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de la propia Ley Suprema, pero, en cambio, que se revise la respuesta judicial, meollo de la tutela, que muy bien pudiera agotarse en sí misma, es un derecho cuya configuración se defiere a las leyes, lo que determina que uno y otro accesos -al proceso y al recurso- sean cualitativa y cuantitativamente distintos.
La doctrina judicial ha señalado:
"2 . La cuestión controvertida ha sido resuelta reiteradamente por la Sala, por todas STS 19 de enero 2021, rcud. 3478/17 , donde sostuvimos:
"En la demanda se impugna una resolución sancionadora de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Respecto de la recurribilidad de las sentencias que resuelven tales impugnaciones, el artículo 192.4 LRJS dispone que "En impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social se atenderá, a efectos de recurso, al contenido económico de la pretensión o del acto objeto del proceso cuando sea susceptible de tal valoración y, en su caso, en cómputo anual. Cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho o situación jurídica individualizada, la cuantía vendrá determinada por el valor económico de lo reclamado o, en su caso, por la diferencia respecto de lo previamente reconocido en vía administrativa. Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo. En ambos casos no se tendrán en cuenta los intereses o recargos por mora". Por tanto, si lo que se impugna, como ocurre en este caso son actos administrativos en materia laboral o de Seguridad Social se atiende, a los efectos del recurso, al contenido económico de la prestación o del acto objeto del proceso, en su caso, en cómputo anual; al valor económico de lo reclamado o a la diferencia con lo reconocido en vía administrativa, cuando lo que se pretende es el reconocimiento de un derecho o de una situación jurídica individualizada; y al contenido económico del acto cuya anulación se pretende, incluidos los actos de carácter sancionador, como el que nos ocupa. Esa es la doctrina de la Sala expresada en la sentencia del pleno de 11 de mayo de 2018, Rcud. 1800/2016 (reiterada, posteriormente, en múltiples sentencias, por todas: SSTS de 12 de julio de 2018, Rcud. 883/2017 (RJ 2018, 4515) ) en la que señalamos que "en el caso de impugnación por el beneficiario de prestaciones de Seguridad Social del acto administrativo sancionador que impone la extinción de aquéllas como sanción, cuando se pretenda la anulación del acto, el acceso al recurso de suplicación vendrá determinado por la regla del artículo 191.2 g LRJS (RCL 2011, 1845) ; es decir, resulta preciso que el gravamen para el sancionado, el contenido económico de la propia sanción, supere los 3000 euros previstos en esa norma general, y ello porque la determinación de la cuantía en estos casos y a efectos del recurso de suplicación viene regulada específicamente en el número 4 del artículo 192 LRJS (RCL 2011, 1845) , en el que se dice que Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador se atenderá al contenido económico del mismo.
Y siendo que el importe económico del acto cuya revocación se pretendió en la demanda, no llega a 3.000 euros, resulta evidente, tal como informa el Ministerio Fiscal, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén no era susceptible de recurso de suplicación, lo que determina que debamos dejarla firme, previa anulación de todas las actuaciones posteriores a la misma, especialmente de la sentencia aquí recurrida".
3. Aplicando la doctrina expuesta, mantenida, así mismo en STS 10 de marzo de 2021, rcud. 4610/2018 (RJ 2021, 1199), por razones de elemental seguridad jurídica, debemos concluir que, cuestionada la extinción de un subsidio por desempleo, cuyo importe asciende a 1.817.60 euros, la sentencia de instancia no debió conceder el correspondiente recurso de suplicación, sin que concurran tampoco los requisitos establecidos en el art. 191.3.b) LRJS (RCL 2011, 1845) para alcanzar igual recurribilidad por la vía de la afectación general.
En efecto, como recuerda la STS 15-7-2010 (RJ 2010, 7117) (R. 2711/2009 ) o la STS de 2-3-2015 (RJ 2015, 711) (R. 296/2014 ), tras las SSTS de 3-10-2003 (RJ 2003, 6488) (R. 1011/2003 y R. 1422/2003 ), dictadas ambas por el Pleno de la Sala, el criterio reiteradamente mantenido en orden a tal categoría jurídica es el de que la misma puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general "fuera notoria"; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el "contenido de generalidad" de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes. Habiendo añadido la Sala -en interpretación de tales conceptos- que la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las "características intrínsecas" de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores; y aunque para apreciar afectación general no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales sobre la cuestión debatida, pues basta con la existencia de situación de conflicto generalizado, y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado [así, STS 26-2-2008 (RJ 2008, 3861) (R. 980/2007 )], tampoco ello supone que la afectación general se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de si el conflicto surgido alcanza realmente a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social [ SSTS 17-9-2004 (RJ 2004, 6978) (R. 3221/2003 ); y 19-12-2007 (RJ 2008, 1469) (R. 983/2007 ), 31-7-2017 (R. 2147/2015 ), 22-2-2017 (R. 1325/2015 )].
En suma, no concurre, en el supuesto que hoy nos ocupa, ninguna de las indicadas exigencias, puesto que, el importe reclamado concretamente por el actor no alcanza el límite de acceso al recurso de suplicación [actualmente, 3.000 €] y, la cuestión debatida no tiene el alcance general exigido, pues dicha circunstancia -de la afectación general-, ni es notoria ni ha sido tampoco alegada y probada en juicio ni se aprecia dato alguno que permita deducir que posee claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, toda vez que lo debatido es la extinción del subsidio por desempleo de un beneficiario en atención a sus concretas circunstancias personales" ( STS 1/06/2021, RCUD 4275/2018).
Pero en el presente supuesto no estamos ante un supuesto de diferencias en una prestación ya reconocida, sino que lo que interesa es la prestación por desempleo en un periodo limitado de tiempo y por ello resulta de aplicación lo dispuesto en el art 191.3 LRJS, en cuanto señala en su apartado c) que, procederá, en todo caso, recurso de suplicación, los " procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social...".
En su consecuencia rechazamos la inadmisibilidad del recurso de suplicación.
TERCERO. - CENSURA JURIDICA.
1. - Formula recurso de suplicación la demandante, con amparo en el artículo 193 c) LRJS, alegándose, en primer lugar, infracción arts. 267 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; en relación ex arts. 69, 73 y 83 del Decreto 235/2007, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (BOPV 31.12.2007); como, por otro lado la doctrina judicial contenida en la STS 24/03/21, RCUD 749/2000.
Recordemos lo acontecido, así la recurrente prestaba servicios mediante una relación de empleo estatutaria como auxiliar de enfermería para Osakidetza desde el 15/10/2014. Desde el 29/01/2015 accedió a la excedencia por prestar servicios en el sector público, en concreto para prestar servicios como auxiliar de enfermería para el IFAS. La actora ha prestado servicios como funcionaria interina para IFAS desde el 29/01/2015 hasta el 11/02/2022 en que se cubrió la plaza que ocupaba, cesando en la misma.
La recurrente el 26/01/2022 procedió a solicitar la reincorporación a su plaza de Osakidetza. El 5/04/2022 se le concedió el reingreso provisional
Esta solicitó el 14/03/2022 prestación por desempleo de desempleo (13/03/222 al 14/04/22), solicitud que se denegó el 20/05/2022 por ostentar la solicitante la condición de funcionaria de carrera y hallarse en situación de excedencia y la responsabilidad por la no reincorporación es de Osakidetza y se entiende que durante ese periodo se encontraba en excedencia forzosa. Frente a esta resolución se presentó reclamación administrativa previa el 22/06/2022 la misma fue desestimada por el SEPE el 6/07/2022
2.- La recurrente incide en lo dispuesto en el Art 63 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, en cuanto dispone la excedencia por prestar servicios en el sector público, lo que así señala su punto 1, y en su punto 2, " El personal podrá permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese en ella deberá solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándosele, de no hacerlo, en situación de excedencia voluntaria por interés particular, siempre que reúna los requisitos para ello". Dicho esto, el art. 83 del citado Acuerdo establece una regulación para el reingreso provisional, reingreso que lo debe ser en el plazo de 3 meses a contar desde la fecha de efectividad del reingreso que figure en la solicitud.
Por ultimo rechaza que se encuentre en la situación de excedencia forzosa, y es que esta no se encuentra en los supuestos contemplado en el art. 73 del citado Decreto, supresión del puesto de trabajo o revocación de comisión de servicios, ni obedece a una situación administrativa acreedora de reserva de puesto, ni se trata de una situación de suspensión de funciones, ni la actora se encontraba en situación de expectativa de destino en sus causalidades de transcurso del tiempo máximo de permanencia o incumplimiento de las obligaciones para tal situación.
Por el impugnante, SPEE, se opone al recurso y es que entiende que la recurrente no ha perdido su puesto de trabajo, dando derecho la situación de excedencia a la percepción de la retribución básica y siendo computable ese periodo que media entre el cese en un puesto de trabajo público y su reincorporación en otro en el cual ostenta la condición de funcionaria -apenas dos meses- a efectos de trienios, derechos pasivos y consolidación del grado personal, es decir, que mantiene todos los derechos inherentes a tal condición, sin que, a nuestro entender, el espíritu y finalidad de la legislación sobre protección por desempleo se dirija a contemplar estos casos, sino los de quienes, queriendo y pudiendo trabajar, no puedan hacerlo por causas ajenas a su voluntad
2.- Acudamos a las normas que regulan la prestación por desempleo y ellas nos dice:
Art.262 LGSS: " 1. El presente título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267.
2. El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.
A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, decididas por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal"
Artículo 264. Personas protegidas.: " 1. Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia
...
d) Los funcionarios interinos, el personal eventual, así como el personal contratado en su momento en régimen de derecho administrativo al servicio de las administraciones públicas".
El art 267 LGSS, " Situación legal de desempleo":
1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando se extinga su relación laboral:
...
6.º Por expiración del tiempo convenido en el contrato formativo o en el contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador".
Y en su punto 2, dispone:
" 2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.a) 5.º.
b) Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del acuerdo de actividad.
c) Cuando, declarado improcedente o nulo el despido por sentencia firme y comunicada por el empleador la fecha de reincorporación al trabajo, no se ejerza tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso, en su caso, de las acciones previstas en el artículo 279 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
d) Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente".
3.- Llegado a este punto, y siendo pacifico que la demandante cesó involuntariamente en la prestación de servicios del IFAS, y siendo que lo era personal en excedencia de Osakidertza, nos obliga a examinar las situaciones previstas en el Decreto 235/2007, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (BOPV 31.12.2007).
Pues bien, el art. 69 regula la situación de excedencia de la recurrente, y así dispone:
" Excedencia por prestar servicios en el sector público.
1.- Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo, al personal fijo que se encuentre en servicio activo cuando preste servicios en otra categoría de personal estatutario, como funcionario/a o como personal laboral, en cualquiera de las Administraciones Públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios en Organismos o Entidades del sector público y no les corresponda quedar en situación de servicio activo o servicios especiales.
A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, debe considerarse incluidas en el sector público aquellas empresas controladas por las Administraciones Públicas o por cualquiera de los medios previstos en la legislación mercantil, y en las que la participación directa o indirecta de las citadas Administraciones Públicas sea igual o superior al porcentaje legalmente establecido.
2.- El personal podrá permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese en ella deberá solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándosele, de no hacerlo, en situación de excedencia voluntaria por interés particular, siempre que reúna los requisitos para ello.".
Asimismo, regula el reingreso ante la finalización de la excedencia, en este caso por cese en el otro puesto del sector público, y señala:
" El reingreso provisional del personal sujeto al presente Acuerdo, que hallándose en situación de excedencia voluntaria por interés particular o por prestar servicios en el sector público así lo solicite, se realizará conforme a los criterios que a continuación se señalan, y por el orden expresado:
1.- En primer lugar, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre en el Área Sanitaria de la que forme parte el Hospital o Comarca donde se concedió la excedencia, cuya cobertura sea solicitada por las Organizaciones de Servicios Sanitarios a la Organización Central en aplicación de la normativa de contratación temporal vigente en cada momento en las Instituciones Sanitarias de Osakidetza.
Este criterio será aplicable durante el plazo de 3 meses a contar desde la fecha de efectividad del reingreso que figure en la solicitud.
2.- Si no se produjera el reingreso por el criterio anterior en el plazo fijado, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre en el Hospital o Comarca donde se concedió la excedencia.
3.- Si no se produjera el reingreso por el criterio anterior, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre ocupado por el/la interino/a cuya incorporación se haya producido en último lugar en el Hospital o Comarca donde se concedió la excedencia.
4.- Si no se produjera el reingreso por el criterio anterior, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre en el Área Sanitaria de la que forme parte el Hospital o Comarca donde se concedió la excedencia.
5.- Si no se produjera el reingreso por el criterio anterior, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre ocupado por el/la interino/a cuya incorporación se haya producido en último lugar en el Área Sanitaria de la que forme parte el Hospital o Comarca donde se concedió la excedencia.
6.- Si no se produjera el reingreso por el criterio anterior, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre en las dos Áreas Sanitarias restantes, siempre y cuando el/la interesado/a lo haya solicitado así.
7.- Si no se produjera el reingreso por el criterio anterior, procederá la adscripción provisional a puesto no cubierto con titular de la respectiva categoría y especialidad, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, y que se encuentre ocupado por el/la trabajador/a interino cuya incorporación se haya producido en último lugar en las dos Áreas Sanitarias restantes, siempre y cuando lo haya solicitado así."
Por tanto, existe una obligación de reingreso en cualquiera de los puestos aplicable en un plazo de tres meses.
La sentencia se basa en que la trabajadora trasmuta a una situación de excedencia forzosa, lo que rechazamos, y es que el art 73 del citado Decreto, que regula la misma dispone:
" 1. - El personal fijo pasará a la situación de excedencia forzosa en las siguientes circunstancias:
a) Cuando, suprimido el puesto de trabajo que ocupa el personal fijo o revocada la comisión de servicios que desempeña, no sea posible concederle otro destino.
b) Cuando proceda de una situación administrativa que conlleve derecho de reserva de puesto y no sea posible concederle un destino.
c) Cuando, cumplido el período de suspensión de funciones, el personal fijo solicite el reingreso y no lo pueda obtener por falta de vacante, y
d) Cuando proceda de la situación de expectativa de destino por transcurso del tiempo máximo depermanencia en la misma o por incumplimiento de las obligaciones determinadas para la situación de expectativa de destino.
2.- El personal en situación de excedencia forzosa tendrá derecho a la percepción de las retribuciones básicas y el período de permanencia en tal situación será computable a efectos de trienios, derechos pasivos y consolidación del grado personal.
3.- El personal en situación de excedencia forzosa vendrá obligado a participar en todos los concursos que se convoquen para la provisión de puestos de trabajo propios de su cuerpo o escala o categoría y en los cursos de capacitación que se le ofrezcan.
4.- En todo caso, Osakidetza dispondrá el reingreso obligatorio al servicio activo en el momento en que exista vacante dotada presupuestariamente y el personal vendrá obligado a aceptar el destino que se le señale siempre que sea en puestos propios de su cuerpo o escala y cumpla los requisitos exigidos en la relación de puestos de trabajo.
5.- El personal que incumpla las obligaciones a que se refiere este artículo o no se reincorpore al servicio activo en el plazo de treinta días, cuando Osakidetza así lo hubiera dispuesto con carácter obligatorio, será declarado, de oficio, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, debiendo permanecer en la misma un mínimo de dos años continuados, contados a partir del día siguiente a la finalización del plazo establecido para efectuar la solicitud de reingreso.
Para ser declarado en situación de excedencia voluntaria por interés particular deberá haber prestado servicios efectivos en el sector público durante los cinco años inmediatamente anteriores. A quien carezca de dicho requisito se le aplicará lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca .
6.- El personal en situación de excedencia forzosa no podrá desempeñar puestos de trabajo en el sector público bajo ningún tipo de relación funcionarial, estatutaria o contractual sea ésta de naturaleza laboral o administrativa. Si obtiene un puesto de trabajo en dicho sector pasará a la situación de servicios especiales, excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público o por interés particular según corresponda".
Por lo señalado no nos encontramos ante ninguna de las situaciones para declarar a la actora en situación de excedencia forzosa, sino que opera la excedencia en el tiempo en que se encuentre en otro sector público y debe esperar un tiempo como máximo tres meses para una reincorporación en una plaza de estatutario en el destino que prevé la norma, y por ello no ostenta ninguna expectativa a las previsiones del personal excedente forzoso, esto es la percepción del salario base en tal situación.
4.- Sentado lo anterior y aplicando a esta situación por analogía, la previsión de la doctrina judicial (trabajador en excedencia voluntaria en una Administración pública, que trabaja luego para una empresa y es cesado en ella por decisión empresarial), en cuanto señala:
" TERCERO. - Según el art. 203-1 de la Ley General de la Seguridad social , se protege de la contingencia de desempleo a "quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada de trabajo, en los términos previstos en el art. 208 de la presente Ley". Desarrollando estas ideas, el art. 207-c), entre los requisitos necesarios para tener derecho a las prestaciones por desempleo, incluye el de "encontrarse en situación legal de desempleo"; y el art. 208-1 explica con detalle cuales son los casos en que se produce tal situación, los cuales tienen en común el hecho de que la pérdida del trabajo tiene lugar sin intervención de la voluntad del trabajador; la extinción de la relación laboral acontece con independencia de la capacidad de decisión de éste. Además el art. 208-2 precisa que "no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren" en los supuestos que este precepto indica, refiriéndose su punto 4 a los empleados que "no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente". Es claro, pues, que estos últimos empleados no pueden ser incluídos en la situación legal de desempleo, y, por ende, no tienen derecho a que se les abone la prestación contributiva de desempleo.
La problemática que se suscita en este recurso se refiere a los casos en que el trabajador se encuentra en excedencia voluntaria en una relación de prestación de servicios anterior, y en tal situación trabaja para otra u otras empresas durante un lapso temporal suficiente para poder obtener, por este nuevo nexo contractual, el derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo; concretándose la cuestión en determinar si, una vez extinguido ese nuevo nexo contractual en contra de la voluntad de dicho empleado, puede o no ser considerado éste en situación legal de desempleo, a pesar de hallarse en excedencia voluntaria en lo que concierne a la primera relación jurídica de prestación de servicios.
A la vista de las disposiciones mencionadas en el primer párrafo de este razonamiento jurídico, sobre todo en virtud de lo que se establece en el art. 208-2-4, es claro que no se encuentran en situación legal de desempleo quienes "no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente"; mandato éste que tiene una relación evidente con los casos de excedencia voluntaria mencionados. Ahora bien, la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo, puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia, o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluido. Precisamente por eso, el mencionado art. 208-2-4 se preocupa de hacer referencia expresa a "los casos y plazos establecidos en la legislación vigente".
Estas consideraciones se refieren específicamente a las excedencias voluntarias concedidas en el ámbito de las relaciones laborales, y se desprenden de lo que establece el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores . La regulación de la excedencia voluntaria en la función pública presenta diferencias importantes en relación con la excedencia laboral, como ponen de relieve los arts. 29 y 29 bis de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , modificada por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, y los arts. 15 a 19 del Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, pero es evidente que también en ella existe un plazo inicial durante el cual el funcionario no puede instar válidamente el reingreso al servicio activo.
De ello se deriva que cuando el trabajador que se encuentra en situación de excedencia, tanto laboral como administrativa, desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en el que ésta le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo. Por consiguiente para poder excluir a dicho trabajador de esta situación no basta con que se acredite que el mismo se halla en situación de excedencia voluntaria relativa a una prestación de servicios anterior, sino que además es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa situación de excedencia, está ya en condiciones de solicitar válidamente el reingreso a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debiéndose añadir que, incluso si ese plazo ha transcurrido ya, tampoco existirá ningún impedimento para considerarlo incluído en la situación legal de desempleo en aquellos casos en que el interesado acredita que formuló en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha sido atendida por la correspondiente empresa u organismo público." ( STS 26/05/2020, RS 384/2020)
5.- Proyectado la anterior doctrina al caso de autos, la recurrente instó la reincorporación en Osakidetza en su plaza de estatutaria, al cesar involuntariamente en su puesto como funcionaria interina en el IFAS, y siendo que Osakidetza en cumplimiento de su norma no la reincorporo hasta el 4/05/2022, es por ello que se dan las previsiones legales para la percepción de la prestación por desempleo durante el tiempo en que estuvo sin ocupar la plaza de estatutaria, y por ello acordamos la revocación de la sentencia de instancia y declaramos el derecho de la actora a la prestación por desempleo desde el 13/03/2022 al 4/05/2022.
CUARTO. - COSTAS.
En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
QUINTO. - RECURSO.
Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
