Esa demanda correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 1 de Diciembre del 2.016, en la que declaró que las lesiones que padecía D. Benedicto eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de albañil, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.292,56 euros, catorce veces al año, con efectos económicos desde el 3 de Mayo del 2.016, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.
"Que desestimo la demanda, declaro que D. Benedicto no tiene derecho a percibir el complemento demográfico que reclama para la pensión de invalidez que percibe con efectos económicos el 3 de Mayo del 2.016; debiendo las partes pasar por esta declaración.
Y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda."
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el denominado complemento de maternidad por el nacimiento de hijos para con la prestación principal de jubilación, ahora denominado de aportación demográfica tras el RDL 3/2021 de 2 de febrero. El juzgador de instancia no advierte de la exigencia del reconocimiento merced a la STJUE de 12-12-2019 (publicada el 17-02-2020), en aplicación no solo a las mujeres sino también como beneficiarios a los mismos hombres, pero concluyendo con una posible fecha de efectos económicos de la declaraciónde incapacidad permanente de 3/5/16, advierte de su prescripción por pedirlo en 2023.
Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) artículo 193 LRJS que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la Entidad Gestora.
SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 60 de la LGSS en la redacción previa al RDL 3/21 en realidad art. 53 LRJS y 1969 del Codigo Civil del, así como la STJUE de 12-12-2019, analizaremos la temática estrictamente jurídica atendiendo a las nuevas resoluciones judiciales que citaremos.
Debemos principiar por recordar que el denominado complemento por maternidad introducido en la Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuesto Generales del Estado para el año 2016 por la Disposición Final 1ª bis ( anterior art. 50 de la Ley de Seguridad Social de 1994), tiene una naturaleza jurídica de prestación pública contributiva que decía en relación a la aportación demográfica a la Seguridad Social con respecto al nacimiento de hijos naturales o adoptivos y para con las prestaciones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier Régimen de Seguridad Social y en función del número de hijos, con una entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposición final 3ª).
Establece el citado art. 60 LGSS , bajo el título de "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social" que "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión
pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente
se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente."
Es por ello que, una inicial interpretación finalista del art. 60 de la LGSS ( art. 3.1 del CC) permite observar que dicho complemento de maternidad pretende reconocer una finalidad de compensación por una aportación demográfica a la Seguridad Social, que si bien inicialmente la legislación Española tiende a concederlo a las mujeres madres, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12/12/2019 asunto C-450/2018, advierte una consideración de diferencia de trato con una discriminación directa por razón de sexo y una concesión también a la aportación de los hombres a dicha demografía tan necesaria o comparable ( condición de progenitor que es una cualidad predicable de ambos géneros). Así como otros antecedentes judiciales de las STJUE 29-2001 caso Griesmar C366/99; 17-7-2014 Caso Leone C173/13;30-09-10 Caso Roca Alvarez C104/09; y 16-07-2015 Caso Maistrellis C222/14.
Y es que no debemos olvidar que ésta disposición normativa se encuentra enmarcada en un contexto de aplicación del principio de igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, cuya implementación ha tenido un objetivo para pretender valorar la dimensión de géneros en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres, pretendiendo eliminar, cuando no disminuir, la brecha de género en las prestaciones de Seguridad Social, y con ello cumplir las recomendaciones de la Unión Europea y sobre todo los objetivos generales en torno al desarrollo de la vida familiar en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia 2015-2017, por lo que la contribución demográfica, que es una elemento configurador que se debe anudar también, al menos, al embarazo y al nacimiento, y consideración de la descendencia.
También debemos recordar que la justificación de la enmienda nº 4242 del Grupo Parlamentaria Popular del Congreso que introdujo este complemento en aquel proyecto de Ley de Presupuestos, buscaba no sólo los objetivos reseñados sino también valorar la dimensión de género en materia de pensiones (acción positiva), dando concreción a una especie de eficacia transversal para con la actuación de los Poderes Públicos y las Administraciones en ejecución de disposiciones normativas que presupuestando políticas públicas lleven a cabo proclamas del derecho constitucional de la igualdad con medidas específicas que corrijan situaciones patentes de desigualdad o razón de género, con una justificación razonable y proporcional a esos objetivos perseguidos, mediante medidas integradoras que permiten considerar a la aplicación del art. 60 de la LGSS como un intento de reequilibrio en materia de pensiones por situaciones históricas desventajosas que muchas veces se vinculan con la maternidad (también embarazo) o en otras casos por riesgo de pérdida de empleo o dificultad de contratación, donde la manifestación expresa del legislador para con el carácter de aportación demográfica demuestra una mayor relevancia y peso en el nacimiento y cuidado de los hijos de las mujeres frente a los hombres, pero siempre desde una perspectiva en pro de la igualdad que propugna la Ley Orgánica 3/2007, máxime tras su validación por el auto del Tribunal Constitucional 114/2018 de 16 de octubre.
Así se viene reconociendo en la doctrina más cercana de los Tribunales Superiores de Justicia para el progenitor de género masculino en aplicación de la doctrina comunitaria
( sentencia TSJ de Galicia 24/11/2020 R-2907/20; sentencias del TSJ de Murcia de 27/10/20 R-1271/19, 22/09/20 R-1266/19, 1/07/20 R-911/19, 26/05/20 R-879/19, 11/05/20 R-431/19, 30/04/20 R-314/19; sentencia del TSJ de Canarias 20/01/20 R-850/18; sentencia TSJ de Valencia 1/10/19 R-2103/18, y otras muchas. Pudiendo invocar en esta Sala del TSJPV los recursos 1071/20, 1662/20, 9/21 y 171/21 entre otros.
También debemos recordar nuestras sentencias de 26/01/2021 R-1662/20 y de 2/03/21 R -177/21, además de la de 6/07/21 R-641/21, y 1597, 1533, 1532 y 1464/21, entre otros, que en temáticas sustancialmente similares vienen a exponer que:
"Esta norma ha sido objeto de pronunciamiento en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 -Asunto C 450/2018 -, en la que el TJUE, respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Girona, en el marco de un litigio planteado por un trabajador a quien se le reconoció pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva y solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas. Pues bien, el TJUE, en la Sentencia indicada, declaró lo siguiente:
"La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión".
Es claro, tal como se determina en el debate parlamentario sobre el complemento debatido, que sus objetivos fueron los siguientes: "Reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres. Y eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión Europea".
En tal sentido se redactó la norma anteriormente transcrita, que reconoce este complemento hoy litigioso a las mujeres beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad y que hayan tenido hijos biológicos o adoptados. La finalidad de este complemento es clara, tal como se recoge en la literalidad de la norma, pues trata de reconocer "la aportación demográfica" de las mujeres "a la Seguridad Social", tratándose, sin duda, de una previsión normativa en clara clave de acción positiva en los términos antedichos del debate parlamentario. Se revela así, que se vincula este complemento a las consecuencias negativas que para la carrera profesional y de cotización haya podido tener la maternidad - biológica o por adopción - para las mujeres trabajadoras.
Ahora bien, a pesar de tratarse de una finalidad no solo legítima, sino deseable, en evitación de toda discriminación y de la consecución de una igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en los términos del artículo 9.2 CE y de la L.O. 3/2007, lo que ha suscitado debate jurídico ha sido el modo en que esta finalidad se ha plasmado normativamente en este complemento.
En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia comunitaria del TJUE ha admitido las acciones positivas a favor de las mujeres con finalidad, entre otras, de proteger su condición biológica en el embarazo y la maternidad - SSTJUE de de julio de 1984, Hoffmann, C 184/83; 14 de julio de 1994 , Webb, C-32/93 ; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96 y 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03 .Y la STJUE de 19 de diciembre de 2019, que constituye el núcleo del presente debate, ha ido recordando los siguientes extremos:
.- que el complemento de maternidad tiene en España es una pensión pública contributiva, comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma - invalidez permanente y jubilación (vejez) -;
.- que ha de comprobarse si la diferencia de trato entre hombres y mujeres que se establece en la norma controvertida - art. 60 LGSS - se refiere a categorías de personas que se encuentran en situaciones comparables;
.- que "el carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 42 y jurisprudencia citada]";
.- que, "en cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres";
.- que, "Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18 )";
.- que, en respuesta a la pregunta formulada por el TJUE, el Gobierno español señaló "que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no consiste únicamente en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho complemento fue concebido también como una medida destinada a minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, que se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. El objetivo perseguido consiste en garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales";
.- que el INSS, en sus observaciones escritas, sostuvo "que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos dos hijos";
.- que "en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor";
.- que, "por un lado, se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56, y de 26 de marzo de 2009, Comisión/Grecia, C-559/07 , no publicada, EU:C:2009:198 , apartado 69)";
.- que, "En particular, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56)";
.- que, "En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores";
.- que "Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva [véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de septiembre de 2014, X, C-318/13 , EU:C:2014:2133 , apartados 34 y 35, y de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C-451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 50]";
.- que, en el caso analizado, "el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto";
.- que "esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral";
.- que "en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social";
.- que "el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales";
.- que, "Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS , dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándoles en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar,C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)".
En consecuencia, el TJUE realiza la declaración que anteriormente hemos plasmado en su literalidad.
Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, el recurso ha de ser desestimado, dado que entendemos que los argumentos y el criterio del TJUE le son de plena aplicación, a tenor de los hechos enjuiciados, sin que el hecho de que la prestación sea ahora de jubilación y entonces lo fuera de incapacidad permanente en nada varía la conclusión. Tampoco obsta a esta decisión el hecho de que el demandante no hubiera visto perjudicada objetivamente su carrera profesional y de cotización o que haya de presumirse que haya sido la esposa la que se ha dedicado mayormente a la crianza de las hijas del matrimonio, todo ello en línea con los argumentos del TJUE.
Por último, hemos de reseñar que el hecho de haberse jubilado el demandante de manera anticipada por razón de la actividad en nada obsta al acceso al complemento litigioso. En efecto, el apartado 4 del artículo 60 LGSS dispone que "El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.
No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.".
Siendo así que el artículo 208 de dicho texto legal se refiere a la jubilación anticipada por voluntad de la persona interesada, lo que no es el caso, pues nos hallamos, como ya hemos indicado más arriba, ante supuesto de jubilación de manera anticipada por razón de la actividad, lo que viene regulado en el artículo 206 LGSS . Y tampoco se trata de la excepción de la jubilación parcial del artículo 215 LGSS .
Tampoco obsta a esta conclusión el que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no hayan encontrado tacha de legalidad constitucional u ordinaria para dicha norma, habida cuenta de la existencia de la doctrina comunitaria expresada.
Es claro, por otra parte, que la Sala no argumenta en torno a una distinta posible formulación futura de este complemento, sino con base en la redacción actual del artículo 60 LGSS y a la doctrina del TJUE que lo ha interpretado".
En resumidas cuentas, en lo que concierne al artículo 60 de la LGSS en la redacción previa al RDL 3/21 del 2 de febrero (en su vigencia del 2 de enero de 2016 hasta el 4 de febrero del 2021), siguiendo la pauta de la doctrina jurisprudencial comunitaria de la STJUE de 12/12/2019, se debe admitir la posibilidad de que el progenitor varón pueda acceder al complemento de maternidad y/o aportación demográfica, en decisión que exige no sólo la jerarquía normativa del derecho comunitario sino la propia interpretación jurisprudencial que realizaba nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 5/11/2015 R -1709/2013.
"Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que `los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno? ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07 , Rec. p. I- 9999, apartados 5 y 51)]" ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FJ 5)".
TERCERO.- Queda por abordar la consecuencia de la aplicación de la eficacia de esa doctrina judicial y europea y su exigencia para con el fundamento y finalidad de la prestación y el otorgamiento al progenitor hombre, desde la resultancia material y económica de la fecha de efectos, donde también queremos señalar los dictados de nuestras sentencias de 3/05/21 R-2457/21, 10/05/22 R-2510/21, 2/03/2021 R-177/21 entre otras (también la de 6/07/21 R-793/21, la de 2/11/21 R-1665/21, e igualmente los R-1597 y 1533/21).
Y es que debemos recordar que la sentencia del TJUE del 12/12/2019 tiene fecha de publicación el 17/2/20, y en el supuesto de autos el trabajador demandante accede al reconocimiento de la incapacidad permanente el 3/5/16.
Es por ello que nuestro criterio de doctrina jurisprudencial ha atendido inicialmente al dictado específico del artículo 32.6 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector publico que preceptúa:
"La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa."
Se trataba del mismo criterio fijado por el propio TS, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso 263/2016, en relación a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional:
"2. En primer conviene resolver a partir de que momento se producen los efectos de la declaración de nulidad por inconstitucional del precepto legal cuestionado, el 41-1 de la Ley 11/2010, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Canaria, esto es si se producen "ex tunc", desde el primer día, o "ex nunc", desde la publicación de la sentencia que anula el precepto por inconstitucional. Una primera aproximación nos muestra lo dispuesto en los artículos 161-1-a ) y 164 de la Constitución de los que se desprende que estar sentencias tiene carácter declarativo y producen efectos "erga omnes" a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que corroboran los artículos 38-1 y 40-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , preceptos en los que se establece, igualmente, la vinculación de todos los Poderes Públicos a lo resuelto a partir de la publicación de la sentencia del TC, sin que se permita revisar lo resuelto por sentencia con fuerza de cosa juzgada en procesos ya fenecidos, aunque la jurisprudencia sentada en ellos deba entenderse corregida por la nueva doctrina constitucional. de estos preceptos se deriva que la regla general es que estas sentencias producen efectos "ex nunc", esto es desde su publicación en el BOE, cual viene entendiendo el TC en sus dos sentencias 45/1989, de 20 febrero , 365/2006, de 21 diciembre , y 161/2012, de 20 diciembre , entre otras , como la 196/2014 , cuya publicación ha dado lugar al presente procedimiento, sentencias todas en las que se señala la necesidad de preservar la cosa juzgada, así como las situaciones administrativas firmes como son los actos realizados en ejecución de lo dispuesto en la Ley.
Si ello es así, la pretensión de que los efectos económicos de la nulidad se retrotraigan hasta el 1 de junio de 2010 no puede prosperar porque la reducción salarial la impuso una ley y los efectos de su anulación se producen a partir de la publicación de la sentencia del TC que la declara inconstitucional, máxime cuando en ella no se ha dispuesto otra cosa, sino lo contrario."
Pero tras el dictado de las STS Pleno de 17 de febrero de 2022 R-2872/21 y 3379/21, no queda otra que estimar los efectos retroactivos originales a la prestación causante primigenia, por cuanto no hay prescripción alguna.
En resumidas cuentas, toda la invocación doctrinal expuesta deviene aplicable y conlleva la estimación del recurso de suplicación del beneficiario recurrente (véase Pleno del TS Social publicitado el 24 de Mayo de 2023).
Pues el criterio de esta Sala, que ya se ha expuesto en precedentes suficientes ( R-287/22), exige entender que no sólo estamos ante una declaración en la que los padres también tienen derecho al complemento de la pensión contemplado en el art. 60 LGSS, sino que este no está prescrito, en los que en el momento del hecho causante, que lo fue primigeniamente la prestación devengada (incapacidad permanente de 23-05-16), la norma en vigor y la doctrina jurisprudencial aplicable, que no contemplaba los complementos sino de forma exclusiva para uno de los progenitores de un determinado género, y que ha sido con posterioridad declarado discriminatorio al concederlo sólo a las mujeres, lleva a que la nueva regulación del complemento introducida a partir del Real Decreto-Ley 3/2021, que recoge ciertamente el carácter único del complemento, evidencie que tal carácter no estaba establecido en la legislación anterior, con un devengo que no ha prescrito.
Por todo lo mencionado procede la estimación del recurso de suplicación del beneficiario recurrente al darse las infracciones jurídicas denunciadas.
CUARTO.- Como quiera que el beneficiario recurrente ve estimado su recurso y goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
