Sentencia Social 107/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1448/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- El juzgado de lo social número diez de Bilbao ha dictado sentencia el 16/02/2022 en la que ha estimado la demanda del trabajador demandante contratado por GESTAMP TRY OUT SERVICES SL ( GTO) y ha declarado la cesión ilegal de mano de obra entre GESTAMP TOOLING ERANDIO SL (GTE) y GTO, y el derecho del actor a integrarse en la plantilla de GTE Con las circunstancias profesionales enumeradas en el hecho probado primero sin perjuicio de las que resulten aplicables conforme al convenio colectivo vigente, condenando a las dos empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Frente a dicha sentencia han recurrido en suplicación ambas empresas condenadas.

En su recurso, GTO solicita se revoque la sentencia, declarando la inexistencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas absolviendo a su representado de todas las pretensiones formuladas en su contra. Y lo hace a través un primer motivo en el que pretende seis revisiones del relato fáctico, y un segundo motivo de censura jurídica.

En el recurso de GTE se solicita también que se revoque la sentencia, declarando la inexistencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas absolviendo a su representado de todas las pretensiones formuladas en su contra. En este caso lo hace a través de un único motivo de censura jurídica.

Ambos recursos han sido impugnados por la parte actora, que ha solicitado la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.

Adelantamos que sobre esta cuestión de la cesión ilegal nos hemos pronunciado a propósito de otros trabajadores en sentencias previas, como las dictadas en los recursos R 1674/2022, 1860/2022, 2013/2022, 1329/2022, con un criterio favorable a la existencia de la cesión ilegal, que vamos a mantener.

SEGUNDO.- El motivo I del recurso de GTO, al amparo del articulo 193 b LRJS, plantea varias revisiones fácticas.

La prosperibilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Teniendo en cuenta dichos importantes parámetros, pasamos a analizar cada una de las pretensiones revisorias.

En la primera se solicita la modificación del hecho probado tercero para que se añada el objeto social de GTE, que tanto una demandada como la otra disponen de una estructura organizativa y totalmente independiente y que en la actualidad ambas empresas comparten el mismo centro de trabajo en Erandio.

Vamos a desestimar el motivo pues la redacción pretendida incluye expresiones valorativas impropias del relato fáctico, o innecesarias, estimando únicamente la inclusión del objeto social de GTE, en cuanto resulta relevante para la tesis del recurso, ya que en definitiva la sentencia se recoge el objeto social de GTO, sin perjuicio de la trascendencia que ello tenga en el fallo.

El segundo punto pretende la modificación del hecho probado 7 para sustituírlo por otro que recoja en definitiva que el señor Victorino no es el responsable directo del actor sino que lo es el señor Juan Ramón, trabajador también de GTO. Se basa en el organigrama aportado por la empresa.

Desestimamos este motivo ya que la pretensión revisoria únicamente contradice la convicción judicial de los hechos derivados de la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia a partir de un documento que no tiene la suficiente solidez para que podamos entender haya concurrido un error evidente.

El tercer punto del motivo pretende la modificación del hecho probado octavo para sustituir su redacción por otro que recoja las actividades de ambas empresas, que son complementarias para la obtención del producto final estando claramente diferenciadas insistiendo en que el señor Victorino de GTO no es el superior del actor siéndolo el Sr Juan Ramón.

Desestimamos también este motivo ya que la pretensión revisoria únicamente contradice la convicción judicial de los hechos derivados de la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia a partir de documentos que no tiene la suficiente solidez para que podamos entender haya concurrido un error evidente.

En el apartado cuarto del motivo lo que se pide es la adición del hecho probado 9 que recoja que las dos empresas disponen de material de equipos propios para la prestación del servicio y que si una hace uso de material de la otra es refacturado. Se apoya en documentos, facturas, aportadas por la demandada.

También desestimamos este motivo pues se basa en un documental que ya ha sido valorada por el magistrado de instancia sin conferirle valor probatorio, por lo que no pone de manifiesto ningún error evidente sino más bien pretende introducir su particular valoración de la prueba que contradiga la convicción judicial.

El motivo quinto pretende la modificación del hecho probado 11, basándose en la prueba testifical, por lo que debemos rechazarlo ya que no es medio de prueba idóneo.

Y el sexto y último, solicita la modificación del hecho probado 12 para añadir determinadas circunstancias en relación al sistema de doble marcaje, que apoya en la testifical.

En este caso la desestimación del motivo se fundamenta en que no se indica ningún medio de prueba idóneo para sustentar la revisión fáctica, pues no lo es la prueba testifical.

TERCERO.- Los dos recursos plantean el mismo debate en su motivo de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET y defendiendo, en resumen, la inexistencia de cesión ilegal.

Como ya hemos manifestado con anterioridad, vamos a seguir el criterio de nuestros precedentes coincidente con el del magistrado de instancia, transcribiendo sus argumentos:

" TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugnan las dos empresas recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET. Ambas empresas argumentan que no existe la cesión ilegal apreciada en la instancia. Se hace notar que la recurrente GTE invoca a lo largo de su recurso diversos documentos de su ramo de prueba y elucubra con base en hechos distintos de los que la instancia ha tenido por acreditados, lo que no admitimos ya que no se ha instado por esta recurrente la revisión fáctica por el cauce adecuado.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales ( TSJ C.Valenciana17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5- 03, AS 2336; TSJ Madrid

6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ LasPalmas 28-11-03, AS 251/04 ). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art. 7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06,Rec 1077/05 ; 28-9-06, Rec 2691/05 ).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad ( TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados ( TS11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores ( TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que introdujo modificaciones en el mismo, incluyendo un nuevo apartado 2, destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su activdad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Esta novedad legislativa no agota todo el campo de la cesión ilícita, pues así se desprende de la expresión "En todo caso", lo que supone que en esos cuatro supuestos que brinda, de concurrir cualquiera de ellos, estaremos ante una cesión ilícita, pero podríamos tener otros supuestos distintos.

Pues bien, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04 ,RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( TS 17-1-91 , RJ 58; 31-1-95 , RJ532; 17-1-02 , RJ 3755; 26-11-03 , RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00,Rec 1430/99 ; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec3211/96 ); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03, RJ 7092; 209-03 , RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva ( TS 19-11-96, RJ8666; 21-3-97, Rec 3211/96 ; 3-2-00, Rec 1430/99 ), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 291-04, RJ 959; 26-4-04 , RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista ( TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( TS11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( TS 16-6-03 , RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-194, RJ 352).

Si se produce la situación de cesión ilegal, una de sus consecuencias será la de la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la cesión ilícita, tal como prevé el artículo 43.3 ET. Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, se generan si la cesión subsiste en tal momento, como determinó la STS de 14 de septiembre de 2009, Rcud. 4232/2008, en un supuesto en el que la cesión no concurría ya al tiempo del despido.

Por otra parte, la norma que proscribe la cesión ilegal determina otro beneficio para la persona trabajadora sometida a la misma, y es que, con el requisito de que la cesión subsista al momento de la interposición de la demanda - STS de 6 de marzo de 2013, Rcud. 616/12, entre otras -, el trabajador adquirirá fijeza, con independencia de que su relación fuese mediante contrato temporal, y, además, podrá ejercer este derecho al a fijeza ante cualquiera de los dos empresarios implicados en la cesión ilegal - el aparente o el real -, con la consecuencia de que, si opta por que la relación laboral siga con este último, tendrá también derecho a condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión, todo ello como prevé el artículo 43.3 ET.

Es claro, por otra parte, que la existencia de una contrata de obras o servicios de carácter aparente no obsta al análisis de la situación y a la conclusión, en su caso, de la existencia de una cesión ilegal de personas trabajadoras, ni tampoco obsta a ello que la empresa contratista sea una empresa real con actividad.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

En este sentido, hemos de estar a la jurisprudencia para acotar algunos aspectos, como el que la aportación de estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta - SSTS de 27 de enero de 2011, Rcud. 1784/2010; de 5 de noviembre de 2012, Rcud. 4282/2011 -, singularmente cuando el servicio requiere infraestructura de medios materiales.

Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue: "(...) TERCERO.- 1. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

"Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2.Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

1.En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso presente, hemos de estimar el recurso y declarar la existencia de cesión ilegal.

En efecto, los hechos acreditados son los siguientes, según relato que esta Sala no ha alterado: el demandante trabaja formalmente adscrito a la empresa GESTAMP TRY OUT SERVICES SL - GTO - desde marzo de 2018, como oficial 2ª, en la Zona de Prensas de la planta de Erandio; la dicha empresa se constituyó el 10 de mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto y estampación en la rama automotriz" y, en la actualidad, comparte el centro de trabajo sito en la C/ José Luís Goyoaga 34, Erandio, con GESTAMP TOOLING ERANDIO SL - GTE -; las dos empresas forman parte del denominado Grupo GESTAMP cuya matriz es GESTAMP AUTOMOCION SA, sociedad dominante del grupo; los socios de GESTAMP AUTOMOCION SA son GESTAMP 2020 SL que posee el 50,10% de las acciones, ACEK DESARROLLO Y GESTION INDUSTRIAL SL que posee el 19,65%, y GESTAMP AUTOMOCION SA que posee el 0,12 % de las acciones; los trabajadores de GTE se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para la empresa SISTEMAS MECANICOS AVANZADOS SL y los de GTO dentro del Pacto de Empresa de 2014-2018 y en lo no regulado en el mismo por el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia; en la planta de Erandio hay aproximadamente 40 trabajadores de GTO realizando tareas en turnos de mañana, tarde, y noche, la mayoría de ellos en la Zona de Prensas; del Informe de la Inspección de Trabajo de 28 de octubre de 2019 emana Acta de Infracción contra GTE por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio; en 2020 GTO tramitó un ERE por fuerza mayor desde el mes de abril de 2020 y hasta el día 9 de Julio, fecha en la que presentó el desistimiento del mismo; del Informe de la Inspección de Trabajo de 14 de Julio de 2021 emana Acta de Infracción contra GTO, por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio; ambas empresas reconocieron su responsabilidad en la comisión de la infracción y el 28 de enero de 2021 procedieron a abonar la sanción con una reducción del 40%, declarándose la terminación del procedimiento mediante Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 25 de febrero de 2021; en julio de 2021 GTO comenzó la tramitación de ERE por causas productivas, en el marco del cual el Informe de la Inspección de 14 Julio de 2021 señala que dicho ERE debería declararse nulo y sin efecto alguno; en la planta de Erandio existe un "sistema de doble fichaje" por el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir; D. Victorino, operario de GTE responsable jerárquico del actor como Jefe de Taller/Producción, causó baja voluntaria durante unos meses incorporándose después a GTO en mayo de 2021 con una antigüedad en nómina de 9 de febrero de 1978; en la planta de Erandio trabajan indistintamente trabajadores de GTE y de GTO, estando sujetos al mismo horario y calendario, teniendo los mismos turnos y horarios; se organizan los turnos sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra; compartiendo turnos de trabajo trabajadores de una y otra plantilla, e intercambiando turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO sino si viene bien a la organización del trabajo; los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, y los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE; todos utilizan la misma ropa de trabajo y comparten vestuarios; todos hacen uso del taller del almacén en el que se les proporciona el material de trabajo necesario.

Así las cosas, la cesión ilegal concurre. En efecto, apreciamos, con la instancia, elementos fácticos que así lo revelan.

De un lado, como se razona en la Sentencia que sigue la ahora impugnada, es claro que la actividad de ambas empresas codemandadas es complementaria y necesaria para la obtención del producto final que colocar en el mercado, pues la realizada por GTO se centra en la parte final del proceso de producción consistente en la finalización del troquel, y puesta a punto del mismo, siendo dichos trabajadores los que lo llevan hasta las instalaciones del cliente para probar y montar el mismo, en tanto que la plantilla de GTO trabaja en las instalaciones de GTE bajo la organización y dirección del personal de GTE a través del Jefe de Taller/Producción D. Victorino, quien, como responsable de la Zona de Prensas y Acabados se encarga de la realización de turnos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de dicha sección independientemente de la plantilla a la que pertenezcan, GTE o GTO, y da las órdenes de trabajo a todo el Departamento, a través de los responsables de las diferentes secciones que son quienes firman primeramente las ordenes de trabajo, cambios de turnos, vacaciones, y permisos, antes de ser autorizados por GTO. De aquí se desprende una dirección unitaria en cuanto a la prestación de la relación laboral.

Por otra parte, también razona la instancia, en argumento que hacemos nuestro, que los trabajos realizados por los trabajadores de GTE y GTO en cada una de las secciones son idénticos, realizando las mismas funciones y tareas y teniendo los mismos turnos y horarios.

Y también se tiene por acreditado que en GTE y GTO se organizan los turnos de trabajo sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra empresa, así como que trabajadores de una y otra plantilla comparten turnos de trabajo e intercambian turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO, sino si viene bien a la organización del trabajo. De donde también se desprende esa dirección única en cuanto a la organización del trabajo y dirección de la actividad laboral.

Sin desdeñar el hecho de que los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, así como los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE, sin que GTO aporte material alguno de trabajo.

Habiéndose también acreditado que las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral del personal de GTO se realizan por parte de GTE.

Elementos todos los expuestos que revelan esa dirección unitaria de las relaciones laborales y ese dominio de GTE en este terreno.

Conclusión a la que, como también la instancia razona, no obsta que GTO gestione aspectos organizativos tales como vacaciones, bajas etc., ámbito al que limita su intervención como empresario, dado que no pone en juego ninguna de las facultades de dirección.

Y, como elemento de cierre, la Sala comparte el que la instancia ha referido, de haberse acreditado que existe un "sistema de doble fichaje" en el centro de Erandio en el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir, como lo haría un Externo. Si bien para el el acceso a las instalaciones de GTE, comunes en todo caso a las de GTO, no exigiría ninguna operativa de "fichaje" más allá de lo que pueda ser un mero control de accesos, salvo que lo que se quiera controlar sea una prestación laboral indistinta.

Y, finalmente, no puede obviarse en modo alguno que, como ha quedado también acreditado, en el marco del expediente administrativo derivada del Acta de Infracción por cesión ilegal, ambas demandadas admitieron su responsabilidad de manera expresa y abonaron la sanción económica correspondiente.

De ahí que el recurso sea desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia".

En definitiva, la desestimación de los motivos de censura jurídica comporta la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia de la instancia.

CUARTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y el principio del vencimiento del recurrente vencido salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,