Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 14 de Septiembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- Victor Manuel ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de julio de 1.987, con categoría profesional de Médico Especialista de Traumatología y salario bruto mensual de 3.098,07, por su parte, D. Sebastián lo ha hecho desde el 1 de marzo de 1.994, como médico Especialista y salario bruto mensual de 3.094,98 euros.}

^{2º.- Entre otros conceptos, las retribuciones de los actores se calculan aplicando unos coeficientes al número de cartillas sanitarias que tienen asignads mensualmente, que queda reflejado en las nóminas.}

^{3º.- Durante los meses objeto de reclamación, en mayor medida, se ha retribuido a los actores por un número de cartillas superior al obrante en los archivos de la entidad demandada que, a su vez, se forman con los datos suministrados por la Tesoreria General de la Seguridad Social. Así mismo, se ha superado el cupo máximo establecido para la especialidad. Han percibido las cantidades recogidas en los hechos cuarto y quinto de la demanda que aquí, a tales efectos, se dan por reproducidos.}

^{4º.- En el supuesto de estimarse la demanda, debería percibir D. Victor Manuel la suma de 5.056,04 euros y, D. Sebastián , la de 3.752,29 euros, según el desglose reflejado en los hechos cuarto y quinto de la demanda.}

^{5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa".}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Victor Manuel Y D. Sebastián , debo absolver y absuelvo a "OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD" de las pretensiones esgrimidas en su contra".}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- D. Victor Manuel y D. Sebastián vienen prestando sus servicios a Osakidetza, como médicos especialistas (traumatólogos), desde el 1 de julio de 1987 y 1 de marzo de 1994 respectivamente, con retribución por cupo, fijada en función del número de cartillas asignadas mensualmente. Entre el 1 de octubre de 1998 y el 31 de diciembre de 2002 se les ha abonado sus servicios por un número de cartillas superior al que constaba como tal en los archivos de Osakidetza (determinados, a su vez, en función de datos suministrados por la Tesorería General de la Seguridad Social) y, en cualquier caso, superior al cupo máximo de esa especialidad. El 23 de abril de 2003, tras agotar la vía previa, demandaron que se condenase a su empleador, con el interés por mora, al pago de 5.056,04 euros en el caso del primero y 3.752,29 en el del segundo, importe al que ascendían las diferencias entre las retribuciones abonadas en esos 51 meses y las que resultaban de calcularlas en función del número de cartillas que tenían en enero de 1998 (25.052 y 24.482 respectivamente), al no estimar justificado que se tuvieran en cuenta, a tal efecto, un número menor al expuesto. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 3 de San Sebastián, de 25 de febrero de 2004, la ha desestimado, con fundamento en que no se ha acreditado que las cartillas computadas en la determinación de sus retribuciones fuera inferior a las realmente asignadas a su cupo.}

^{Pronunciamiento que los demandantes recurren en suplicación, ante esta Sala, con el fin de que se cambie por otro que acoja íntegramente su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, de los que: a) el primero acusa varios errores en el hecho probado tercero: propone eliminar que las cartillas computadas en la fijación de sus retribuciones rebasan el cupo máximo; también que las que constan en los archivos de la demandada se basan en datos facilitados por la TGSS; finalmente, reflejar que las cartillas retribuidas son diferentes a las de los archivos, pero no necesariamente superiores; b) el segundo denuncia que el pronunciamiento recaído, al sustentarse en la falta de prueba de las cartillas asignadas, infringe el art. 24-1 de nuestra Constitución (CE), art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), arts. 111-2 y 112-5 del primer texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 1974, y el criterio aplicado por esta Sala en su sentencia de 25 de enero de 2000 (rec. 2251/1999), ya que el Juzgado debió tener por cierto que las cartillas asignadas no fueron menos que las que tenían en enero de 1998.}

^{Osakidetza se ha opuesto al recurso.}

^{Antes de acometer su examen conviene tener en cuenta algún otro dato relevante: a) en primer lugar, que entre las mismas partes hubo litigio anterior por pretensión de pago sustancialmente similar, referida al período transcurrido entre 1994 y septiembre de 1998, finalizado con sentencia favorable dictada por esta Sala el 25 de enero de 2000 (rec. 2251/99), revocatoria de la que dictó el Juzgado desestimándola, que fundábamos en que debieron tenerse por ciertas las cartillas aducidas por los demandantes, dado que Osakidetza no había aportado la documentación requerida por el Juzgado a instancia de éstos, destinada a acreditar ese hecho; b) que, en el pleito actual, Osakidetza sí ha aportado la documentación interesada en septiembre de 2003, aunque sin relacionar el nombre de los titulares de las cartillas asignadas (dato no pedido por aquéllos).}

^{SEGUNDO.- A) Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.}

^{Así resulta de lo dispuesto en el art. 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con su art. 97-2.}

^{De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.}

^{B) A la luz de lo expuesto, la Sala no puede acoger la revisión del hecho probado tercero planteada en el motivo inicial del recurso.}

^{Así, se señala el oficio de la TGSS obrante al folio 32 de autos para evidenciar error al declarar probado que se ha retribuido a los demandantes por un número de cartillas superior al obrante en los archivos de Osakidetza, formado a su vez con los datos suministrados por la TGSS. Hecho ajeno al contenido del oficio en cuestión, que dirige el director provincial de la TGSS al Juzgado comunicándole que no puede suministrar la documentación sobre cupos y cartillas que se le había requerido, ya que no es competente en materia sanitaria. En tal sentido, conviene tener en cuenta que una cosa es la configuración del cupo y los detalles de su evolución, que son datos propios de la competencia de Osakidetza (indebidamente pedidos a la TGSS) , y otro bien distinto, que su formación no pueda realizarse en base a datos facilitados por ésta.}

^{De otra parte, se invoca la ausencia de prueba que acredite que se les ha retribuido por un número de cartillas superior al cupo máximo y al que obra en los archivos de Osakidetza, pero con independencia de que debió formularse acusando la infracción de la regla que obliga a formar convicción sobre un hecho controvertido en prueba válidamente practicada en autos, lo cierto es que el Juzgado la extrae de la prueba documental que dicha parte aportó al litigio, a requerimiento del Juzgado por haberla solicitado los hoy recurrentes. De hecho, los mismos demandantes lo admiten así, ya que acto seguido alegan determinadas circunstancias de esa prueba que, a su entender, contradicen la convicción expresada, lo cual resulta inexacto: 1) así, respecto a la inclusión de datos relativos al Dr. Ernesto como propios del Dr. Sebastián , no hay que olvidar que éste es médico ayudante de cupo, por lo que se rige por el cupo del facultativo especialista al que ayuda; 2) en cuanto a la contradicción existente entre los médicos generalistas recogidos en los documentos tenidos en cuenta para la determinación de las cartillas integrantes de sus cupos y los que constan en la relación confeccionada por la directora de recursos humanos que obra a los folios 409 y 410, su examen pone de manifiesto que, aunque en una primera lectura puede parecer que existe, en realidad no tiene por qué darse, ya que la relación confeccionada no precisa el momento a que viene referida, por lo que puede resultar compatible con los datos mensuales del período litigioso recogidos en los otros documentos; en todo caso, de existir, no obligaba al Juzgado a decantarla privando de fuerza probatoria a los primeros; 3) cierto es, sin embargo, que la nómina del Sr. Sebastián correspondientes a mayo de 2001 refleja un número de cartillas retribuidas que resulta superior al de las que constan en los archivos, pero es un único mes y sucede que, en el anterior, el desfase se da en sentido inverso y en mucho mayor número.}

^{TERCERO.- Tampoco puede prosperar el motivo segundo del recurso, pues en el caso de autos, a diferencia de lo que sucedió en el anterior litigio seguido entre las partes, Osakidetza no ha obstaculizado a los demandantes en orden a que éstos pudieran acreditar que su cupo, en el período litigioso, estaba integrado por las cartillas que alegaban, ya que aportó a los autos, una vez requerido al efecto, los concretos datos interesados a propuesta de aquéllos, entre los que no figuraba la relación nominativa de los titulares que causaron altas y bajas en cada uno de esos meses.}

^{Estamos ante unas retribuciones determinadas en función del cupo de titulares de cartillas de asistencia sanitaria. Cierto es que Osakidetza, como entidad gestora de esa prestación en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, ha dejado de expedir ese documento y ha implantado la tarjeta de asistencia sanitaria, de carácter estrictamente individual (Decreto 252/1988, de 4 de octubre), e incluso que la retribución por cupo, en el caso de la atención primaria, se hace ahora por cupos determinados en función de titulares de esas tarjetas (y no por titulares de cartillas), como lo ponen de manifiesto los arts. 1, 2 y disposición transitoria primera del Decreto 206/1989, de 19 de septiembre, así como la Orden del Consejero de Sanidad, de igual fecha, que lo desarrolla, sin que se haya alterado el sistema retributivo fijado para los médicos especialistas, lo que hace imprescindible que, en tanto el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco no lo cambie, Osakidetza deba mantener un sistema de control adecuado de las personas titulares, por derecho propio, del derecho a la asistencia sanitaria, pese a que no expida ya el documento cuya función esencial era la de justificar el derecho a la asistencia de quienes figuraban incluidos en él, bien como titular original, bien como beneficiarios (art. 20 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre). Carga que, por lo demás, no tiene por qué suponerle dificultad alguna, ya que por su condición de entidad gestora de la prestación de asistencia sanitaria dispensada por el sistema público de la seguridad social, le corresponde reconocer el derecho a la misma (art. 4-1 del Decreto 2766/1967).}

^{La documentación aportada por Osakidetza pone de manifiesto que lleva ese control del número de titulares del derecho a la asistencia sanitaria por derecho propio. Cierto es que, en esa labor, puede incurrir en errores, pero su prueba ha de recaer en quien lo alegue. Demostración no efectuada en el caso de autos. Interesa destacar, además, que la misma tesis de los recurrentes sobre el número de cartillas integrante de sus cupos tiene mínima consistencia, como dato fiable, ya que se limitan a señalar como tal el número de los que lo integraban en enero de 2000, lo cual no parece muy lógico si tenemos en cuenta que es un dato de constante fluctuación. Su postura puede aceptarse en la medida en que Osakidetza no llevase control alguno o se demostrase que el que tiene resulta defectuoso por basarse en criterios generales equivocados, o incluso porque torpedease los intentos de los médicos afectados por demostrar errores en la llevanza del control, pero no en un supuesto como el de autos, en el que se ha acreditado que lleva un sistema de control, facilitando los resultados del mismo, tal y como de adverso se le pedía.}

^{El recurso, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.}

^{CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quién, como ocurre con la parte recurrente, no goza del beneficio de justicia gratuita y, para poder hacerlo, ha constituído el depósito de 150,25 euros legalmente establecido al efecto, trae consigo, si esta resolución queda firme, la pérdida de éste en favor del Estado y su condena al pago de las costas del recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado de la parte contraria devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como al de calidad de su intervención (arts. 202-4 y 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral).}

^FALLAMOS

^{Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Victor Manuel y D. Sebastián contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de San Sebastián, de 25 de febrero de 2004, dictada en sus autos num. 287/03, seguidos a instancias de los hoy recurrentes, frente a Osakidetza, sobre cantidad (retribuciones), confirmando lo resuelto en la misma.}

^{Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por los demandantes para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.}

^{Se impone a los demandantes, por mitades, el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos trescientos euros como honorarios del letrado Sr. Navajas Cardenal por su intervención en el mismo.}