Sentencia Social 182/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 82/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO: La demanda de despido interpuesta por Dª. Rosana contra la empresaria "Dª. Susana" es desestimada por el Juzgado de lo Social y, frente a tal decisión, la demandante recurre en suplicación sobre la base del planteamiento de dos motivos distintos destinados ambos a censurar jurídicamente la sentencia de instancia.

SEGUNDO: El primer motivo suplicatorio se ampara procesalmente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y, a través del mismo, la parte recurrente denuncia que la resolución controvertida vulnera lo dispuesto en el artículo 49.1.g) del ET, así como la doctrina contenida en la STS de 25/04/2000 (rec. 2118/1999).

En el segundo motivo del recurso, que analizaremos de forma conjunta con el primero, vuelve a denunciarse que la resolución recurrida infringe el mismo precepto antes indicado, así como el criterio de interpretación establecido por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha en su sentencia de 13/05/2021 (rec. 1751/2020), y ello, en un intento de demostrar que la doctrina del TS a la que antes nos hemos referido, aun habiendo sido dictada antes de regularse la "jubilación activa", resulta también aplicable a estos supuestos.

Pues bien, defiende la recurrente que la comunicación de extinción de su contrato de trabajo, llevada a cabo por la empresa con efectos del 18/03/2022, no es ajustada a derecho por no darse entonces -de forma simultánea- los dos elementos básicos que se contemplan en la norma que se dice infringida, y que son:

-La jubilación del empresario

-El cese o cierre de la actividad como consecuencia de tal jubilación.

Para sostener esta conclusión en el recurso se hace el siguiente planteamiento: la titular de la actividad se acogió -en 2019- a la "jubilación activa"; para poder disfrutar de los beneficios de esta situación (compatibilizar trabajo y pensión) es preciso tener reconocida una pensión de jubilación por haber alcanzado la edad exigible y que ésta sea equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente; el reconocimiento del derecho a disfrutar de la "jubilación activa" es una habilitación personal y exclusiva para poder continuar prestando servicios que no debe trascender o condicionar los derechos laborales de los trabajadores contratados por cuenta ajena por la titular de la actividad.

Sobre esta base, se sostiene en el recurso que como a la empresaria titular de la actividad se le reconoció la "jubilación activa" con efectos del 30/06/2019, y como continuó -pese a ello-, manteniendo la relación laboral con la actora, no es posible extinguir después válidamente la vinculación al amparo del artículo 49.1.g) del ET, pues han pasado casi tres años después de aquel reconocimiento y en el momento del cese de la actividad (18/03/2022) no le fue reconocida a su titular pensión de jubilación alguna, sino que tal circunstancia se había producido con anterioridad.

La parte recurrente, tras mantener la argumentación expuesta, rechaza las razones que la sentencia de instancia establece para desestimar el pedimento, solicitando la revocación de la resolución en el sentido expuesto.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas debemos partir del inalterado, por inatacado, relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Conforme al mismo, y en lo que ahora interesa:

-La demandante prestó servicios por cuenta de la demandada, con una antigüedad reconocida de 01/08/75 y ostentando la categoría de auxiliar de farmacia.

-La empresaria demandada se dedica a la actividad de oficina de farmacia y el centro de trabajo se encontraba ubicado en Tafalla (Navarra).

-El día 23/02/22 la empresaria comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por jubilación, al amparo del artículo 49.1.g) ET, con efectos de 18/03/22. Le informó de que no existía ninguna persona que se hiciera cargo de la empresa, por lo que no se producía la sucesión del artículo 44 ET.

-A la empresaria le fue reconocida una pensión de "jubilación activa" plena con efectos de 30/06/19. Permaneció en dicha situación hasta el 19/03/22, en que pasó a percibir la "jubilación ordinaria" al haber cesado la actividad de la empresa el 18/03/22.

Teniendo en cuenta este relato, debemos recordar que el artículo 49.1.g) del ET, establece que el contrato de trabajo se extinguirá "por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante".

A este respecto, el TS en su sentencia de 25/04/00 (RJ 4252) (citada en el recurso), cuya doctrina es reiterada en las resoluciones de 09/02/01 o 08/06/01 (RJ 5504), viene a mantener:

1.- Que la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el artículo 49.1.g) del ET, exige no solo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa.

2.- Que esta exigencia no es exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo.

3.- Que, si el negocio continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el artículo 49.1.g) y, por ende, no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo.

4.- Que, por ello, el mandato contenido en este artículo se establece sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del ET.

5.- Que, en consecuencia, si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este artículo 44, los contratos de trabajo perviven, lo que puede ocurrir cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

6.- Que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial.

De lo expuesto se infiere que, como regla general ( SSTS 25/04/2000 (ya citada); 11/06/1985; 25/02/1986; 30/04/1986; 16/06/1986; 06/05/1987; 26/05/1987; 09/04/1996) para que la jubilación del empresario persona física opere como causa de extinción es necesario que la Seguridad Social reconozca a dicho empresario la condición de jubilado, aunque también se ha admitido que esta se produzca en el marco de alguna de las mutualidades (TS 20/06/2000 (RJ 2000, 6893)), y además, que se cese en la actividad o negocio que venía desempeñando el jubilado, de manera que si ésta continúa no hay causa para extinguir los contratos.

De este modo, el requisito de la jubilación incluye no solo la manifestación voluntaria de querer cesar en la actividad, sino que se cumplan los requisitos legales y sea autorizado por el órgano competente para ello.

En definitiva, la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el artículo 49.1.g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa.

Por otro lado, el artículo 49.1.g) no contiene ninguna exigencia relativa a que el empresario que se jubile sea perceptor de una prestación por jubilación. Ciertamente, la norma no condiciona la posibilidad de extinción del contrato de trabajo por jubilación del empleador a que éste perciba una pensión, pues de hacerlo estaría alterándose el orden jurídico lógico: la obtención efectiva de una pensión es el efecto que sigue a la jubilación, y no su presupuesto. Ahora bien, lo que si se precisa es que se haya producido en la fecha del cese la retirada del empresario de su actividad una vez alcanzada la edad legal para proceder así. Esa retirada determina el cese de la actividad que venía desempeñando, y es ese cese el que origina la extinción de las relaciones laborales que existieren en el seno de la actividad que termina.

Así, la STS de fecha 26/05/1987 (RJ 1987, 3885)), establece cómo la jubilación es un derecho del empresario, una facultad cuya decisión -verificado el requisito objetivo de la edad- adquiere una naturaleza personalísima, y no una situación cuyo acceso quede condicionado a la percepción de una pensión o al derecho a obtenerla.

Pues bien, aunque la doctrina jurisprudencial expuesta resulta incuestionable y es comúnmente admitida, en el caso que ahora enjuiciamos concurren circunstancias no contempladas ni resueltas por el Alto Tribunal en las resoluciones antes referidas. En el caso objeto de análisis, como bien apunta la sentencia recurrida, la jubilación de la empresaria se produjo por la vía de la "jubilación activa", siendo necesario determinar si, en atención a esta circunstancia, el criterio doctrinal expuesto debe sufrir alguna variación.

Para abordar esta cuestión debemos recordar que la jubilación activa fue objeto de una primera regulación a través del RDL 5/2013, de 15 de marzo.

Mediante la referida norma, reguladora de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, se modificó la LGSS en la materia que ahora interesa.

La norma, como recuerda el TS en sentencia reciente de 01/02/2023 (rec. 514/20), regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores.

Regula, dice el Alto Tribunal, "la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas".

La anterior regulación se incorporó a la vigente LGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. La redacción inicial de su artículo 214 establecía:

"1. [...] el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación [...]

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista [...]

5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación".

Por otro lado, La Ley 6/17, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, mejoró -en este ámbito- la regulación de la jubilación activa. De este modo, se explica en su preámbulo que pretende mejorar "las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos, garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país".

Esa norma, entre otras cosas, añadió un párrafo al artículo 214.2 de la LGSS, y así, "no obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento".

El objetivo de esta ley, conforme se encarga de describir su exposición de motivos, fue la necesidad de seguir avanzando en el desarrollo de nuevas medidas de apoyo a todo lo que significa la actividad emprendedora, planteando nuevas metas, implantando una serie de reformas dirigidas a apoyar el desarrollo de la actividad emprendedora en términos más adecuados para dicho colectivo.

La finalidad de la reforma, en palabras del TS, era la de favorecer la conservación del nivel de empleo, evitando la destrucción de puestos de trabajo por el mero hecho de la jubilación del empleador, y para ello es para lo que fue prevista la posibilidad excepcional de trabajar y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación.

Pues bien, la interpretación que la parte recurrente hace de la norma que considera infringida, resulta en extremo simplista y deja de lado el necesario acomodamiento de la posibilidad de extinguir un contrato de trabajo conforme al artículo 49.1g) del ET, con la finalidad de una figura jurídica, ciertamente novedosa, como es la jubilación parcial.

A este respecto, compartimos el razonamiento de la juzgadora de instancia cuando afirma que el acogimiento de la postura de la recurrente penaliza a los jubilados activamente.

Como ya hemos ido relatando con anterioridad, la recurrente considera que el momento del reconocimiento a la empresaria de la situación de jubilación activa es el determinante para poder extinguir las relaciones de trabajo de sus trabajadores al amparo del precepto antes mencionado, y ello, con independencia de que, en virtud de la figura de la jubilación activa, la empresaria pueda seguir trabajando pese al percibo de la pensión.

Si fuera acogido el planteamiento de la recurrente, los autónomos personas físicas que accedan a la jubilación activa no podrán extinguir los contratos conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1. g) ET.

Como refleja con acierto la Juez "a quo": "si lo hicieran en el momento inicial, deberían extinguir los contratos de trabajo y no podrían percibir la jubilación activa, lo que contraviene las finalidades de esta modalidad de jubilación (alargar la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema, aprovechar los reconocimientos de estos trabajadores y mantener el empleo); tampoco lo podrían hacer en el momento de la jubilación definitiva, porque habría transcurrido un tiempo desde el reconocimiento de la jubilación activa. Resultarían, pues, penalizados por haberse acogido a una medida legal que tiene por objeto, precisamente, mejorar las condiciones de los trabajadores en general y de los autónomos en particular, además de la sostenibilidad del sistema de seguridad social y del nivel de empleo".

De esta forma, debe ser el momento de la jubilación completa por cese de la actividad el que debe ser tenido en consideración a los efectos aplicativos del artículo 49.1.g) de la norma estatutaria, al ser ese el momento en el que -en realidad- pueden llegar a concurrir las dos exigencias necesarias para una válida extinción contractual por jubilación del empresario.

Así, el mero acceso a la jubilación activa no puede considerarse causa justificada para la extinción de los contratos de trabajo, ni la misma tendría amparo en el artículo 49.1.g) del ET ( STSJ Canarias-Santa Cruz de Tenerife de 25/02/2021). Recuérdese que el acceso a esta figura y para percibir la totalidad de la pensión de jubilación, es necesario tener de alta al menos un trabajador ( artículo 214.2 LGSS) y respetar las obligaciones que impone el 214.6 del mismo cuerpo legal.

De esta manera, mientras se mantiene la compatibilidad entre el percibo de la pensión y la actividad por cuenta propia, no es posible la extinción contractual al amparo del artículo 49.1g) del ET, extinción que sí resulta posible cuando el pensionista decide acceder a la jubilación completa cesando en el desarrollo de la actividad.

Como se encarga de establecer la sentencia canaria a la que nos hemos referido y en la cual se soportan parte de los razonamientos de la resolución que ahora se recurre: "lo verdaderamente determinante para aplicar esta causa de extinción del contrato de trabajo es que el empleador cumpla con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, y cese de forma definitiva en la actividad que realizaba por cuenta ajena. El que tenga la posibilidad legal de compatibilizar el cobro de la práctica totalidad de la pensión con la continuación de la actividad empresarial ni obliga al empleador a acudir a la jubilación activa, ni le obliga a prolongar indefinidamente esa jubilación activa, si se acogió a ella. En estos peculiares supuestos de jubilación activa no es que el empleador se jubile dos veces, sino que se jubila una sola vez, solo que la causa para extinguir los contratos de trabajo al amparo del artículo 49.1.g) ET nace cuando el empleador comunica a la entidad gestora que ha decidido poner fin a la actividad, y procede al cierre efectivo de la misma".

A lo dicho, no puede oponerse la doctrina sentada por el TSJ de Castilla La Mancha que se cita en el recurso pues, además de tal resolución no conforma jurisprudencia a los efectos de amparar el recurso en el 193.c) de la LRJS, es lo cierto que aquella sentencia no contempla un supuesto igual al presente, pues parte de la circunstancia de que el empleador había solicitado y obtenido la situación de jubilación en una primera fecha y que pese a ello continuó con el desarrollo de su actividad negocial, para posteriormente solicitar la jubilación activa que le fue reconocida. La sentencia examina la cuestión a la fecha del hecho causante que entiende no es otra que la de la primera y única declaración de jubilación y entiende que la continuación de la actividad por parte del empresario en ese momento impedía que con posterioridad pudiera despedir a la actora al cerrar el negocio. Vemos pues que no se examina la cuestión de la trascendencia de la situación de jubilación activa previa a la definitiva, que es lo que se plantea en el caso de autos.

En cambio, sí podemos encontrar en la doctrina de suplicación otras sentencias que mantienen la misma interpretación que se ha realizado en la instancia y que asumimos en la presente.

Así podemos citar la sentencia del TSJ de Asturias de 27/02/15, del País Vasco de 18/06/19, Cantabria de 12/02/21, Canarias 17/02/22 o Cataluña 09/06/22.

Estas sentencias parten de la base de determinar que la jubilación a la que se refiere el precepto, artículo 49.1. g) del ET como causa de la extinción con derecho a la indemnización de un mes de salario, no es otra que la jubilación total y ello es así, puesto que mientras está en situación de jubilación activa, el empresario continúa desarrollando su actividad empresarial y por ende no se podría justificar la extinción de ninguna relación laboral, que exige precisamente el cese en el negocio.

La extinción del contrato de trabajo por la jubilación del empresario, en la que se funda la causa de la extinción de su contrato comunicada a la actora, no se produce cuando el empresario accede a la jubilación activa, sino cuando se aparta definitivamente del servicio, único momento en que, legalmente, puede extinguir los contratos de trabajo que motivaban su actividad, porque en el anterior, ello no era posible, por prohibirlo la norma reguladora de la jubilación activa.

Por lo dicho, la Sala debe rechazar el recurso interpuesto y confirmar en su totalidad a sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación.