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Sentencia Social 365/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 394/2022 de 19 de octubre del 2022
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 19 de Octubre de 2022
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: MIGUEL AZAGRA SOLANO
Nº de sentencia: 365/2022
Núm. Cendoj: 31201340012022100353
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2022:678
Núm. Roj: STSJ NA 678:2022
Encabezamiento
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECINUEVE DE OCTUBRE del dos mil veintidós..
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA, en nombre y representación de SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
El recurso se articula a través del planteamiento formal de cuatro motivos suplicatorios distintos, mediante los cuales procede a censurar jurídicamente la resolución controvertida.
A este respecto, y en resumida síntesis, la parte recurrente considera: que la sentencia de instancia, al desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, vulnera el criterio mantenido por la Sala Cuarta del TS en sentencia de 22/03/2022 (recud. 1275/2020) y en sentencias anteriores como la de 20/10/1998 (recud. 3321/1997); que el contrato suscrito por el demandante el 01/10/2013 para la provisión de una vacante tiene plena cobertura legal y que la normativa por la que se rige la contratación es de naturaleza administrativa, siendo esa jurisdicción -la contencioso-administrativa- la competente para conocer del presente litigio; que dicha contratación tiene cobertura en el artículo 29.1.b) de la Ley Foral 11/1992, reguladora del Régimen del personal adscrito al SNS-O; y que el contrato reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 5 del Decreto Foral 68/2009 para su validez.
En definitiva, se defiende en el motivo que la actuación de la Administración es válida, consentida y firme, debiendo ser los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa los competentes para declarar, en su caso, la invalidez de la contratación.
A lo dicho añade que: lo hasta ahora expuesto no se desvirtúa por el contenido de la STS de 28/06/2021 (recud. 3263/2019); que debe diferenciarse, por un lado, si en el caso concurre o no el presupuesto habilitante del contrato, y de otro, si hay o no abuso en la contratación, pero si concurre el primero, la jurisdicción que debe conocer de la cuestión planteada es la contencioso-administrativa; y que los pasos dados por la administración en orden a la cobertura de la plaza ocupada por la actora (que describe en el motivo suplicatorio) revelan una completa diligencia en el desarrollo del proceso selectivo, sin que pueda oponerse a ello el contenido de las sentencias del TS citadas en la sentencia recurrida.
En el recurso, se pone también en cuestión que la doctrina judicial que cita en la resolución recurrida sea aplicable a la concreta situación analizada, y que -en definitiva- resulte reconocible una situación de fraude en la contratación que determine el dictado de la sentencia que ahora se recurre.
Pues bien, para dar respuesta a este planteamiento deben abordarse las siguientes cuestiones:
Se defiende en el recurso, y así se concreta en el suplico del mismo, que los órganos judiciales competentes para el conocimiento de la cuestión jurídica planteada, son los del orden jurisdiccional contencioso administrativo y no los órganos judiciales del orden social. Por ello, solicita que, por parte de esta Sala, se declare la incompetencia de la jurisdicción laboral para enjuiciar la pretensión deducida en este procedimiento, remitiendo a las partes a la jurisdicción contenciosa si allí quieren plantear la cuestión objeto del litigio.
Considera quien recurre, en breve resumen y como ya hemos apuntado, que la relación contractual que vincula a las partes es una relación contractual pública que tiene su soporte en las habilitaciones legales que regulan las contrataciones para la cobertura de vacante; que el contrato administrativo de provisión de vacante que se enjuicia es plenamente válido; que se ha suscrito al amparo de la competencia histórica y exclusiva que en materia de función pública ostenta la Comunidad Foral de Navarra; que en su desarrollo y ejecución se ha acomodado al resultado que persigue el ordenamiento jurídico con su previsión; que la cobertura de la vacante se ha realizado en los plazos previstos; y que, por ello, deben ser los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa los que deban dar respuesta a las cuestiones que ahora se plantean.
Para resolver la cuestión competencial planteada, no está de más recordar que, como es sabido y así lo hemos expuesto en múltiples sentencias, como son, a título de ejemplo, las de 25/09/2018 (rec. 246/18); 21/11/2019 (rec. 355/19); 05/11/2020 (rec. 218/20) o 10/06/21 (rec. 179/21) entre otras, el tema de la incompetencia o competencia de la jurisdicción social para conocer de un asunto determinado, es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por este órgano judicial colegiado con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir -finalmente y con sujeción a derecho- sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).
A este respecto, también debemos recordar que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados pues, como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes
Esta Sala, en sentencia de 21 de julio de 2009, con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011, 24 de febrero, 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012, afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SSTS 4 de diciembre de 1998, 3 de junio de 1999, y otras) que
En definitiva, la validez de la contratación administrativa queda limitada a los concretos supuestos previstos en la normativa aplicable y con los límites que esta misma normativa establece interpretados conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable.
Así, y en atención al contenido del recurso y al contenido del escrito de impugnación del mismo, esta Sala debe analizar si la relación -formalmente administrativa- existente entre los litigantes, se corresponde materialmente con ella o encubre una vinculación laboral por incumplirse los requisitos y exigencias legales y jurisprudenciales precisos para apreciar su validez.
Solo después del mencionado examen, para el que debe tenerse en consideración la doctrina del TJUE y del TS sobre la materia, será posible determinar la naturaleza real de la contratación existente entre los litigantes y, solo entonces, podremos establecer si la competencia para el conocimiento de la cuestión planteada debe atribuirse al orden social de la jurisdicción o a los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso administrativo.
Por lo dicho, y encontrándose la cuestión competencial, indisolublemente unida al fondo del asunto, la Sala debe dar respuesta al resto de alegaciones planteadas en el recurso (más allá de la alegación de incompetencia de jurisdicción) y, fundamentalmente, a aquellas en las que se defiende la validez de la contratación formalmente administrativa existente entre las partes, para así determinar si la decisión adoptada en la instancia de desestimar de la excepción de incompetencia de jurisdicción es ajustada o no a derecho.
Como ya hemos tenido ocasión de resumir anteriormente, la parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida, al sustentar la estimación de la demanda en el carácter laboral de la relación de servicio que une al demandante con la Administración, vulnera el articulado del régimen específico del personal adscrito al SNS-O y las disposiciones del Decreto Foral 68/2009 que denuncia como infringidas, afirmando -igualmente- que el contrato se ha celebrado conforme a las normas de derecho público que disciplinan los contratos administrativos suscritos en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra; que no se ha celebrado en fraude de ley, ni existe abuso de la contratación temporal; y que concurren los presupuestos habilitantes del mismo, sin que a ello pueda oponerse la mera presencia de un retraso en la convocatoria del concurso de traslado pues, tal irregularidad, a su entender, no se ha producido.
Pues bien, es conocido y así lo ha expuesto esta Sala en innumerables ocasiones, que la Administración Pública de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando -para ello- lo resuelto por el TC en su Sentencia de 20/09/1990 (dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación y el Gobierno de Navarra), en donde se concluye que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA- en su artículo 49.1 b) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.
Así, el artículo 87 de la, actualmente derogada, Ley Foral 13/1983, de 30 de marzo
a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.
b) La provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas siempre que dichas vacantes hubieran sido objeto de previa convocatoria para su provisión por funcionarios.
Después, la Ley Foral 9/1992, de 23 de junio, de Presupuestos Generales de Navarra para 1992, en su Disposición Adicional 2ª, modificó el artículo 87 de la antes citada Ley del Estatuto del Personal, añadiendo como causas habilitantes para la contratación del personal en régimen administrativo temporal:
a) La sustitución de personal fijo.
b) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.
Esa redacción se incorporó al Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, conformando el artículo 88 del mentado texto, precepto que fue modificado por Ley Foral 21/1998, de Presupuestos Generales de Navarra para 1999, de forma que el referido artículo 88 pasa a regular los supuestos en los que las Administraciones Públicas de Navarra podrán contratar personal en régimen administrativo, en los siguientes términos:
a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.
b)
c) Para la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas (regulación que se repite en el Decreto Foral 1/2002 que se dice infringido).
Toda esta nueva regulación supuso una ampliación de los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general y evidencia las diferencias con el régimen común o estatal.
En efecto, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública no solamente no incluye en su artículo 1 al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, sino, lo que es más importante, la Disposición Adicional Décimo Cuarta determina que esta Ley será de aplicación en Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 CE, en la Disposición Adicional Primera de la norma fundamental y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, cuyo artículo 49.1 b) que, como antes se dijo, otorga a Navarra la competencia exclusiva en materia de la función pública.
Por su parte, los artículos 2.1.c) del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero (actualmente derogado) y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre (que lo sustituye), por los que se regula la contratación de personal en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra, y a los que ya nos hemos referido anteriormente, establecen los supuestos en los que se puede proceder a este tipo de contrataciones administrativas, siendo uno de ellos, como ya hemos dicho, el relativo a la "provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas".
De esta forma, es evidente que la regulación de la contratación administrativa en la Comunidad Foral de Navarra es más amplia que en el régimen común o estatal, si bien aquella deberá someterse a los postulados legales que posibilitan tales contrataciones. Así, y como hemos apuntado, es doctrina consolidada de esta Sala y por todos conocida, la que defiende la competencia de la jurisdicción social en casos en los que, bajo la apariencia de una contratación administrativa, se encubre una relación laboral o cuando la contratación administrativa no se ajustaba al cauce legal correspondiente.
Pues bien, dicho lo anterior, es cierto que, en lo que ahora interesa, el demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a través de la suscripción de un contrato administrativo temporal para la cobertura de una vacante. En concreto, el 01/10/2013 las partes suscribieron un contrato administrativo para la cobertura de la vacante NUM000 de la plantilla orgánica, ostentando la categoría de celador, nivel E, con destino en la Unidad de enfermería de Celadores B (Complejo Hospitalario de Navarra).
Como consta en autos y así se tiene por probado:
Por resolución 1575E/2018, de 26 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la convocatoria para la provisión mediante traslado del concurso de méritos de 118 vacantes de celador para dicho Organismo.
Por resolución 811E/2019, de 2 de julio, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de 110 puestos de trabajo de celador en dicho organismo, figurando entre esos puestos el de la vacante que venía ocupando el demandante.
Por resolución 3441E/2019, de 28 de octubre, del Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la lista definitiva de admitidos a la convocatoria a la que antes se ha hecho referencia.
Por resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función Pública, se efectúan los nombramientos de celador, y en la plaza vacante que ocupa el demandante ha tomado posesión el 1 de febrero de 2022 doña Virginia, como personal funcionario de celador, en la plaza número NUM000, adscrita a la Unidad de Enfermería de Celadores I del Hospital Universitario de Navarra, obtenida mediante concurso-oposición convocada por la resolución 811E/2019, de 2 de julio, del Director General del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, ublicado en el Boletín Oficial de Navarra núm. 130, de 5 de julio de 2019, y de acuerdo con lo expuesto en la resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función Pública por la que se nombra y adjudica dicha plaza"
Sobre esta base fáctica, la sentencia de instancia considera que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TJUE de 03/06/2021 y en la dictada por la Sala Cuarta del TS el 28/06/2021, el demandante mantiene con la parte demandada una relación laboral "fija" pues, pese a no negar que el contrato suscrito entre las partes fue inicialmente válido, es lo cierto que el demandante ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida desde el año 2013, dando lugar a una contratación inusualmente larga.
A este respecto, y para determinar el carácter abusivo y, en definitiva, fraudulento de la contratación, debemos reconocer que la prueba practicada permite aseverar que la duración del contrato del demandante con la parte que ahora recurre, debe considerase inusualmente larga, en aplicación de la doctrina jurisprudencial a la que antes nos hemos referido.
De igual modo, la resolución de instancia califica la relación como una relación laboral "fija" al haber superado el demandante, aun sin haber obtenido plaza, procesos selectivos para la cobertura de plazas fijas que posibilita confirmar, en aplicación de la doctrina del TS a la que luego haremos referencia, la concurrencia de las exigencias de igualdad, mérito y capacidad preciso para el acceso a esa plaza.
Pues bien, es cierto que tradicionalmente se ha venido declarando que la consecuencia de la contratación en fraude de ley o de carácter abusivo del contrato, era la declaración de la parte actora como personal "indefinido no fijo". Así, los Juzgados de lo Social de Navarra y esta Sala de lo Social, veníamos declarando que si en el contrato formalmente administrativo se identificaba el número de plaza vacante y la parte demandante había sido destinada a la cobertura temporal de dicha plaza vacante, realizando las tareas propias de esa categoría profesional y no otras, el contrato se ajustaba a las previsiones legales y los órganos judiciales del orden jurisdiccional social no éramos competentes para conocer de las cuestiones litigiosas que se planteaban en tal ámbito. También defendíamos que la superación del plazo de tres años para la inclusión de la plaza en la siguiente oferta pública de empleo, no trasformaba la relación en una vinculación indefinida no fija.
Sin embargo, esta Sala en resoluciones tales como las de 05/11/2020 (rec. 128/2020); 10/06/2021 (rec. 179/2021) o 11/11/2021 (rec.325/2021), entre otras, ha variado tal criterio en atención a los pronunciamientos del TJUE ( SSTJUE 19/03/2020, 11/02/2021, 03/06/2021 entre otras); o del TS en su sentencia de 28/06/2021.
El TJUE establece en sus resoluciones conclusiones tales como las siguientes:
-La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público.
-Una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular, solo está justificada si la renovación de contratos tiene por objeto atender necesidades de carácter temporal y no cuando su objeto es atender necesidades de carácter permanente o duradero.
-La utilización de contratos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes se opone a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco.
-La observancia de la cláusula 5.1.a) del Acuerdo Marco requiere que se compruebe que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales, debiendo examinarse caso por caso todas las circunstancias del asunto.
-La normativa nacional ( artículo 70 del EBEP) fija un plazo de tres años para la organización de los procesos selectivos, plazo que permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, ese plazo es variable e incierto al poder ser objeto de prórroga por diversos motivos, pudiendo llegar a permitir la renovación de contratos temporales para atender necesidades en realidad permanentes y duraderas. Por ello, aunque la normativa parece limitar formalmente la utilización de contratos de interinidad, no permite garantizar que su aplicación se ajuste a las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, debiendo el Juez nacional comprobar estos extremos.
-Una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir de manera definitiva plazas ocupadas provisionalmente con una relación de servicio de duración determinada, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no es adecuada para prevenir la utilización abusiva de la contratación temporal por parte del empleador.
-Una normativa nacional que prohíbe la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a "trabajadores indefinidos no fijos" o la concesión de una indemnización, y no establece ninguna medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos constatados respecto de trabajadores del sector público, no parece atenerse a las exigencias de la jurisprudencia del TJUE.
-Al aplicar el derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue, lo que obliga a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.
-Las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.
La reflexión a la que nos referimos es la siguiente, y transcribimos textualmente:
De esta manera, la Sala Cuarta entiende, con carácter general, que una duración en la contratación temporal superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comporta que el trabajador interino pase, en principio, a ostentar la condición de indefinido no fijo, sin que el cómputo de este plazo pueda interrumpirse por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario.
En el supuesto traído a enjuiciamiento, y teniendo en consideración las particularidades que concurren en el mismo, esta Sala, como hace la sentencia recurrida, no puede apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la parte recurrente pues, pese a no apreciarse irregularidades en la contratación administrativa suscrita entre las partes, la duración de la contratación debe reputarse inusualmente larga.
El contrato administrativo suscrito entre las partes se formalizó el 01/10/2013 de conformidad con lo establecido en la
La declaración de la relación como "fija" que aprecia la sentencia del Juzgado se soporta, como ya hemos apuntado, no tanto en el carácter fraudulento de la contratación, cuanto en la consideración de que su duración ha sido larga en exceso y en consecuencia abusiva.
Efectivamente, el proceso de selección que afecta a la plaza ocupada por el demandante, ha superado sin justificación alguna el plazo de tres años al que hace referencia la jurisprudencia transcrita.
La aprobación de la oferta de empleo público en la que se incluyó la plaza ocupada por el demandante se produjo por Decreto Foral 116/2017, de 20 de diciembre, esto es, transcurridos más de cuatro años desde la contratación del demandante. Pudiera llegar a pensarse que la superación del plazo ha sido escasa y que, por ello, no puede apreciarse una voluntad incumplidora por parte de la Administración, sin embargo, la aprobación de la convocatoria para la provisión de la plaza ocupada no se produjo hasta el 26/11/2018, momento en el que el Director Gerente del SNS-O dictó la resolución 1575E/2018. De este modo, tanto la oferta de empleo público, como, evidentemente, la convocatoria para la provisión de plazas (efectuada más de once meses después de la oferta de empleo), se han llevado a cabo superando en exceso el plazo al que antes nos hemos referido y, aun siendo cierto que, de manera excepcional y por causas extraordinarias, puede llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor, no lo es menos que tal prueba corresponde a la Administración demandada y, a estos efectos, nada consta en el relato de hechos probados de la resolución controvertida.
A lo dicho no puede oponerse, por ejemplo, el criterio sostenido por esta Sala en nuestras sentencias de 06/04/2022 (rec. 119/2022) o 16/06/2022 (rec. 214/2022), pues en ellas la situación analizada era completamente distinta. Así, en la segunda de estas resoluciones, tanto la oferta de empleo, como la convocatoria de provisión de plaza se llevaron a cabo sin superar el plazo de tres años al que hace referencia la STS antes transcrita; y en la primera, la plaza ocupada por el entonces demandante se ofertó un año y nueve meses después de su contratación y la convocatoria de provisión de plaza solo superó ese plazo en el exiguo lapso de 16 días, insuficiente para considerar una prolongación extraordinaria del proceso selectivo.
Por lo expuesto, la contratación del demandante debe considerase abusiva y, en consecuencia, la jurisdicción social es competente para conocer de la pretensión planteada.
En recurso se defiende, de forma resumida, que la superación por parte del demandante de procesos selectivos en los que no obtuvo plaza, no determina la declaración de fijeza, pues el acceso al empleo público en régimen laboral ha de ser en régimen de igualdad y concurrencia competitiva ( arts. 14 CE y 95 TREPAP), por lo que para la obtención de una plaza fija no basta con acreditar mérito y capacidad, sino el mérito y la capacidad suficiente para la obtención de una plaza.
Sobre esta base, en el recurso se sostiene que la sentencia de instancia provoca discriminación respecto de otros aspirantes que obtuvieron mejor puntuación que la demandante; que el proceso selectivo data del año 2009; y que, de seguirse el criterio de instancia, podrían acceder al empleo público más personas que las necesarias.
Pues bien, es un hecho cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.
De esta forma, el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores "indefinidos no fijos" que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.
A este respecto, y como hemos recordado en nuestra sentencia de 24/02/2022 (rec. 60/2022), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que:
En términos de la sentencia del Pleno del TS, de 20 de enero de 1998,
En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que:
En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador "indefinido no fijo" por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló:
A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice:
El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª:
Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que deja patente que los denominados trabajadores "indefinidos no fijos" se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que
En relación con ello,
Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.
De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en "indefinidos no fijos" no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que
En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.
En este sentido, la reciente STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 .
Sobre la base de todo lo expuesto hasta ahora, pocas dudas pueden albergarse sobre el hecho, ya afirmado anteriormente, de que la relación mantenida entre los litigantes es una relación que, pese a su revestimiento formal administrativo, alberga la realidad de una relación laboral que solo puede calificarse de indefinida debido al carácter fraudulento de la misma, calificación condicionada al mantenimiento de una relación temporal en exceso larga y al injustificado retraso de la Administración al convocar la plaza ocupada para su provisión reglamentaria.
La doctrina jurisprudencial a la que nos acabamos de referir debería llevarnos a declarar que la relación laboral indefinida, derivada del fraude mencionado, solo permite su cobijo en la calificación de la relación como "indefinida no fija", sin embargo, tal calificación que, como decimos, se encuentra ampliamente respaldada por la Jurisprudencia nacional y comunitaria, puede ceder en aquellos supuestos excepcionales en los cuales las circunstancias concretas demuestren que la ocupación de la plaza ha respetado realmente las garantías de acceso al empleo público.
No podemos olvidar que, como ya hemos dicho antes: el reconocimiento de un vínculo "indefinido no fijo" no tiene su soporte directo en la ley, siendo una declaración jurisprudencial solo reconocible tras la ya referida STS de 07/10/1996 (rec. 3307/1995); que dicho vínculo carece en la actualidad de regulación legal; y que fue conformado para dar respuesta a situaciones en las que se constaba la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaba con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público en condiciones ajustadas a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
De este modo, salvo por la necesidad de la concurrencia de los principios mencionados, la sanción adecuada al incumplimiento de la Administración, debería ser la declaración de "fijeza" y no la de "indefinida no fija" de la relación.
Pues bien, como nos recuerda el TS en sentencia de 25/11/2021 (rec. 2337/2020,
Efectivamente, el alcance de los requisitos de acceso al empleo público tiene, desde el punto de vista constitucional, una significación jurídica muy distinta según se trate del acceso a la función pública -como funcionarios de carrera- o del acceso a un empleo público como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.
Así, las exigencias del art. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española solo son aplicables para el acceso a la función pública, y no en cambio para acceder al empleo público en régimen jurídico laboral, en cuyo caso estas mismas exigencias de igualdad, mérito y capacidad solo tienen rango legal -no constitucional-, lo que permite llegar a otras conclusiones cuando ad casum concurren circunstancias excepcionales que, con una aplicación de Derecho conforme a un principio de atenimiento a la realidad de los hechos, sea posible concluir que en tales circunstancias sí se han respetado las exigencias del acceso al empleo público fijo en régimen jurídico laboral, y que por ello la sanción adecuada sería la adquisición de fijeza con tal estatuto jurídico laboral.
De este modo, y como expuso la STC 132/2005, antes citada,
Esta separación de regímenes permite considerar que la exigencia de superación de un proceso selectivo debe requerirse para el acceso a una plaza de funcionario público, pero no es una exigencia constitucional para acceder al empleo público en régimen laboral.
Siendo esto así,
Este planteamiento debe tener en consideración, además del hecho de que las exigencias constitucionales del art. 23 y 103 no son aplicables al acceso al empleo público en régimen laboral, la doctrina del TJUE a la que nos hemos referido en razonamientos anteriores, en la cual, y en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", llega a establecer: que esta "sanción", para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, no es tal ( ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea )); que corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco; y que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar adecuadamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión.
Es cierto que la doctrina comunitaria no impone a los estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, y es cierto también que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido.
Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo sí constata que la medida establecida en el derecho español de convertir los sucesivos contratos de duración determinada en el sector público en una relación laboral "indefinida no fija", es en ocasiones ineficaz.
Pues bien, aun siendo cierto que nuestro Tribunal Supremo sigue sostiene en sus últimas resoluciones la eficacia de esa sanción (declaración de la relación como "indefinido no fijo") en los supuestos de fraude en la contratación, no lo es menos, que
En el caso traído a enjuiciamiento concurren una serie de circunstancias que resultan determinantes para confirmar la decisión adoptada en la instancia.
Estas son las siguientes:
1º.- El demandante presta servicios para el SNS-O desde el 01/10/2013 como celador, nivel E, en virtud de un contrato administrativo para la cobertura temporal de la vacante NUM000 de la plantilla orgánica de la Comunidad Foral.
2º.- El demandante accedió a la contratación temporal tras haber aprobado procesos para la cobertura definitiva de plazas de celador en el SNS-O, pero sin obtener plaza. Estos procesos se llevaron a cabo en los años 2009 y 2019.
Los hechos expuestos deben dar lugar, como así se hace en la sentencia recurrida, a la declaración de fijeza de la relación laboral, pues de ellos se desprende que
El actor, en la relación de prestación de servicios que ha mantenido con la parte demandada, ya ha pasado por procesos de selección acordes con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fueron superados, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo esos procesos de selección al acceso a una plaza que ha sido en la que ha desarrollado su actividad a través de una relación temporal (relación reconocida como fraudulenta), puede decirse que el actor ha adquirido la condición de fijo ya que la figura del indefinido no fijo persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede, pues esos principios deben entenderse respetados al haber participado en una convocatoria para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias.
Esta conclusión tiene a su vez soporte y explicación en las recientes sentencias del TS de fechas 16/11/2021 (rec. 3245/2019) o 25/11/2021 (rec. 4279/2020).
De este modo, si bien es cierto que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente como para que un trabajador así seleccionado adquiera la condición de fijo, y que la superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuada sea la de trabajador indefinido no fijo, no lo es menos que la superación (aprobación) de un proceso de selección para ocupar una plaza fija, aun sin obtener plaza, sí determina que, declarado el carácter fraudulento de la relación temporal suscrita para ocupar una plaza de la categoría a la que respondía el proceso previo de selección, su relación deba considerase fija por haber demostrado el mérito, capacidad y preparación necesaria para su ocupación definitiva.
Al entenderlo así la sentencia recurrida, no cabe sino confirmarla en su totalidad, tras rechazar el recurso planteado.
A ello no puede oponerse que una decisión como la expuesta provoque una situación de desigualdad vulneradora del artículo 14 de la CE, pues la declaración de fijeza en la relación laboral no supone una asimilación con el régimen funcionarial, no siendo situaciones comparables. Tampoco puede admitirse que la declaración adoptada en la instancia coloque en situación de inferioridad a otras personas que hubieran superado el proceso selectivo, sin obtener plaza, pues la decisión judicial no niega ningún derecho a otros candidatos que hubieran superado sin plaza la convocatoria; y no resulta posible tampoco asumir que la declaración de fijeza suponga una revisión indirecta de la adjudicación de la plazas efectuada en el proceso selectivo, toda vez que en la resolución recurrida no se realiza ninguna adjudicación de plazas sino, solo y exclusivamente, sobre cuál debe ser la sanción adecuada a la Administración en un supuesto como el analizado.
Tampoco es trascendente el hecho de que en el proceso selectivo el número de aprobados sin plaza hubiera sido muy elevado. A este respecto, debemos manifestar que no es posible condicionar el resultado de un pleito en donde se reconoce la existencia de un fraude en la contratación (por abusiva) al hecho de que las consecuencias de tal actuar puedan perjudicar en exceso a la parte que lo cometió.
Pero, es más, tampoco es aceptable sostener si se declarara la fijeza de todos los aprobados sin plaza, se incrementaría de manera injustificada la plantilla de esta Administración. No todos los aprobados sin plaza tienen derecho a ser declarados trabajadores fijos de en la Administración pues para ello sería necesario, primero, haber sido contratados por ella y, segundo que su vinculación fuera declarada fraudulenta, con lo que el argumento utilizado no pasa de ser hipotético y en extremo simplista.
Todo lo dicho posibilita el rechazo del motivo.
Considera quien recurre que, en aplicación del principio de seguridad jurídica y del de validez y eficacia de los actos administrativos, hay que estar a lo establecido en la convocatoria de provisión de plazas para el caso de aprobar la misma sin plaza, y conforme a la convocatoria (base 11) el demandante debe pasar a integrar una bolsa para la contratación temporal y no ser declarada trabajadora "fija" en la Administración demandada.
Olvida sin embargo quien recurre que el demandante, después de superar sin plaza el proceso selectivo para la cobertura, mediante oposición, de una plaza "fija", accedió a las listas de contratación temporal, asumiendo de esta forma lo establecido en la convocatoria. Cosa distinta es que, habiendo sido contratado temporalmente desde la lista de contratación citada, tal contratación resulte fraudulenta o abusiva (como ocurre en este caso) pues, en estos casos, la consecuencia que debe predicarse de la irregular actuación de la Administración no debe limitarse a seguir integrando las listas de contrataciones temporales, sino a cumplir con las consecuencias que atribuye al incumplimiento la doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido en esta resolución.
El que la base 11ª de la convocatoria pueda llegar a regular la constitución de una lista de aspirantes a la contratación temporal con aquellos que hayan aprobado sin plaza, en nada afecta al derecho que puede reconocerse al demandante y que se deriva del hecho de haber superado sin plaza una convocatoria para el acceso a una plaza fija. Aquella circunstancia (conformación de una lista con los aprobados sin plaza) no puede condicionar la naturaleza de la vinculación laboral existente entre las partes, ni la calificación de la misma, pues de ser así se estaría dejando en manos de la Administración la determinación de la clase de relación existente entre los ahora litigantes, al margen de la realidad de tal vinculación conforme a las normas y doctrina jurisprudencial aplicable. En definitiva, la naturaleza de la vinculación no se determina por el hecho de que en la convocatoria se recoja la posibilidad de confección listas para la contratación temporal de los aspirantes aprobados sin plaza, sino que se determina por la presencia real de una vinculación temporal o fija, para lo cual debe examinarse el origen, contenido y desarrollo de la relación.
De este modo, no se discute aquí el contenido y alcance de la base 11ª de la convocatoria a la que se refiere el motivo suplicatorio. Antes, al contrario, lo que ahora se debate es si, en un contexto de contratación administrativa temporal de carácter fraudulento, la consecuencia a aplicar es la del reconocimiento a la demandante de la condición de "indefinida no fija" o la de "fija". Consecuencia que no deriva de lo establecido en dicha base 10ª de la convocatoria sino de si en el supuesto de autos es posible acreditar o no la concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad. De ahí que, habiéndose acreditado
Por lo demás, esta última argumentación postulada ahora por la parte recurrente resultaría también en cierto modo contradictoria con la calificación del demandante como trabajadora indefinido no fijo. Y es que, de admitir semejante posición (que, se insiste, no es aceptada por la Sala), ni siquiera podría hablarse entonces de trabajador indefinido no fijo, sino simplemente de trabajador temporal.
El motivo, por lo dicho, se rechaza.
Se incide nuevamente en el hecho de que el cese del demandante se ha producido por la válida extinción de un contrato administrativo válidamente celebrado por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, aseverándose igualmente que, en el caso de no considerarse la relación como una vinculación administrativa, la extinción producida tendría amparo en el artículo 49.1.b) del ET.
Teniendo en consideración los razonamientos establecidos en los ordinales anteriores, es evidente que el motivo debe ser rechazo de plano.
La vinculación entre los litigantes es la propia de una relación laboral "fija" con lo que la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por el demandante, y el cese del actor, conforma un despido en el que no se ha seguido los trámites legales necesarios para su viabilidad, circunstancia que determina la declaración de improcedencia del cese.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, contra la sentencia nº 213/22, de fecha 31/05/2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en el procedimiento nº 158/22 seguido frente a la parte recurrente por D. Paulino, en reclamación por despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos, y condenamos a la parte recurrente a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.
Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.
Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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