Sentencia Social 365/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 394/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO: La Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la que, tras desestimar la excepción de incompetencia de Jurisdicción interpuesta por quien ahora recurre, estima la demanda de despido deducida por D. Paulino contra el SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA y declara la existencia de un despido improcedente, producido con efectos del 31/01/2022, en relación a la relación laboral como trabajador fijo que el demandante mantiene con el organismo demandado. En consecuencia, la sentencia dictada en la instancia condena a la Administración demandada a estar y pasar por el pronunciamiento anterior con todas las consecuencias legales que le sean inherentes, y a que opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones laborales que regían su relación con la demandada antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de notificación de la resolución a razón de 66,45 €/día, o indemnizarle con 18.273, 75 €.

El recurso se articula a través del planteamiento formal de cuatro motivos suplicatorios distintos, mediante los cuales procede a censurar jurídicamente la resolución controvertida.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y en él se denuncia que la resolución recurrida infringe el artículo 9, apartados 1, 4, 5 y 6 de la LOPJ; así como los artículos 1 y 2 de la LRJS; el 29.1.b) de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre; y los artículos 5 y Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009.

A este respecto, y en resumida síntesis, la parte recurrente considera: que la sentencia de instancia, al desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, vulnera el criterio mantenido por la Sala Cuarta del TS en sentencia de 22/03/2022 (recud. 1275/2020) y en sentencias anteriores como la de 20/10/1998 (recud. 3321/1997); que el contrato suscrito por el demandante el 01/10/2013 para la provisión de una vacante tiene plena cobertura legal y que la normativa por la que se rige la contratación es de naturaleza administrativa, siendo esa jurisdicción -la contencioso-administrativa- la competente para conocer del presente litigio; que dicha contratación tiene cobertura en el artículo 29.1.b) de la Ley Foral 11/1992, reguladora del Régimen del personal adscrito al SNS-O; y que el contrato reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 5 del Decreto Foral 68/2009 para su validez.

En definitiva, se defiende en el motivo que la actuación de la Administración es válida, consentida y firme, debiendo ser los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa los competentes para declarar, en su caso, la invalidez de la contratación.

A lo dicho añade que: lo hasta ahora expuesto no se desvirtúa por el contenido de la STS de 28/06/2021 (recud. 3263/2019); que debe diferenciarse, por un lado, si en el caso concurre o no el presupuesto habilitante del contrato, y de otro, si hay o no abuso en la contratación, pero si concurre el primero, la jurisdicción que debe conocer de la cuestión planteada es la contencioso-administrativa; y que los pasos dados por la administración en orden a la cobertura de la plaza ocupada por la actora (que describe en el motivo suplicatorio) revelan una completa diligencia en el desarrollo del proceso selectivo, sin que pueda oponerse a ello el contenido de las sentencias del TS citadas en la sentencia recurrida.

En el recurso, se pone también en cuestión que la doctrina judicial que cita en la resolución recurrida sea aplicable a la concreta situación analizada, y que -en definitiva- resulte reconocible una situación de fraude en la contratación que determine el dictado de la sentencia que ahora se recurre.

Pues bien, para dar respuesta a este planteamiento deben abordarse las siguientes cuestiones:

1.- Competencia para el conocimiento de la cuestión planteada.

Se defiende en el recurso, y así se concreta en el suplico del mismo, que los órganos judiciales competentes para el conocimiento de la cuestión jurídica planteada, son los del orden jurisdiccional contencioso administrativo y no los órganos judiciales del orden social. Por ello, solicita que, por parte de esta Sala, se declare la incompetencia de la jurisdicción laboral para enjuiciar la pretensión deducida en este procedimiento, remitiendo a las partes a la jurisdicción contenciosa si allí quieren plantear la cuestión objeto del litigio.

Considera quien recurre, en breve resumen y como ya hemos apuntado, que la relación contractual que vincula a las partes es una relación contractual pública que tiene su soporte en las habilitaciones legales que regulan las contrataciones para la cobertura de vacante; que el contrato administrativo de provisión de vacante que se enjuicia es plenamente válido; que se ha suscrito al amparo de la competencia histórica y exclusiva que en materia de función pública ostenta la Comunidad Foral de Navarra; que en su desarrollo y ejecución se ha acomodado al resultado que persigue el ordenamiento jurídico con su previsión; que la cobertura de la vacante se ha realizado en los plazos previstos; y que, por ello, deben ser los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa los que deban dar respuesta a las cuestiones que ahora se plantean.

Para resolver la cuestión competencial planteada, no está de más recordar que, como es sabido y así lo hemos expuesto en múltiples sentencias, como son, a título de ejemplo, las de 25/09/2018 (rec. 246/18); 21/11/2019 (rec. 355/19); 05/11/2020 (rec. 218/20) o 10/06/21 (rec. 179/21) entre otras, el tema de la incompetencia o competencia de la jurisdicción social para conocer de un asunto determinado, es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por este órgano judicial colegiado con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir -finalmente y con sujeción a derecho- sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

A este respecto, también debemos recordar que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados pues, como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990 ) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de1990 ).

Esta Sala, en sentencia de 21 de julio de 2009, con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011, 24 de febrero, 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012, afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SSTS 4 de diciembre de 1998, 3 de junio de 1999, y otras) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que -en consecuencia- la Administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues si la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores . De esta forma, el orden jurisdiccional social será competente para conocer de las acciones ejercitadas siempre y cuando un contrato formalmente administrativo encubra, por ser fraudulento, la realidad de una relación laboral. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la adecuación del contrato administrativo a las previsiones legales, en cuanto a su objeto y a su forma, no excluye que puedan presentarse supuestos de fraude de ley, lo que exige constatar si se produce o no una desviación del cauce administrativo legalmente previsto para la contratación y, específicamente, la adecuación del objeto concreto del contrato a las previsiones normativas.

En definitiva, la validez de la contratación administrativa queda limitada a los concretos supuestos previstos en la normativa aplicable y con los límites que esta misma normativa establece interpretados conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable.

Así, y en atención al contenido del recurso y al contenido del escrito de impugnación del mismo, esta Sala debe analizar si la relación -formalmente administrativa- existente entre los litigantes, se corresponde materialmente con ella o encubre una vinculación laboral por incumplirse los requisitos y exigencias legales y jurisprudenciales precisos para apreciar su validez.

Solo después del mencionado examen, para el que debe tenerse en consideración la doctrina del TJUE y del TS sobre la materia, será posible determinar la naturaleza real de la contratación existente entre los litigantes y, solo entonces, podremos establecer si la competencia para el conocimiento de la cuestión planteada debe atribuirse al orden social de la jurisdicción o a los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Por lo dicho, y encontrándose la cuestión competencial, indisolublemente unida al fondo del asunto, la Sala debe dar respuesta al resto de alegaciones planteadas en el recurso (más allá de la alegación de incompetencia de jurisdicción) y, fundamentalmente, a aquellas en las que se defiende la validez de la contratación formalmente administrativa existente entre las partes, para así determinar si la decisión adoptada en la instancia de desestimar de la excepción de incompetencia de jurisdicción es ajustada o no a derecho.

2.- Potestad de la parte recurrente para contratar administrativamente y contratación del demandante.

Como ya hemos tenido ocasión de resumir anteriormente, la parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida, al sustentar la estimación de la demanda en el carácter laboral de la relación de servicio que une al demandante con la Administración, vulnera el articulado del régimen específico del personal adscrito al SNS-O y las disposiciones del Decreto Foral 68/2009 que denuncia como infringidas, afirmando -igualmente- que el contrato se ha celebrado conforme a las normas de derecho público que disciplinan los contratos administrativos suscritos en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra; que no se ha celebrado en fraude de ley, ni existe abuso de la contratación temporal; y que concurren los presupuestos habilitantes del mismo, sin que a ello pueda oponerse la mera presencia de un retraso en la convocatoria del concurso de traslado pues, tal irregularidad, a su entender, no se ha producido.

Pues bien, es conocido y así lo ha expuesto esta Sala en innumerables ocasiones, que la Administración Pública de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando -para ello- lo resuelto por el TC en su Sentencia de 20/09/1990 (dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación y el Gobierno de Navarra), en donde se concluye que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA- en su artículo 49.1 b) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

Así, el artículo 87 de la, actualmente derogada, Ley Foral 13/1983, de 30 de marzo , reguladora del Estatuto de Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, contemplaba la contratación administrativa en los supuestos siguientes:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas siempre que dichas vacantes hubieran sido objeto de previa convocatoria para su provisión por funcionarios.

Después, la Ley Foral 9/1992, de 23 de junio, de Presupuestos Generales de Navarra para 1992, en su Disposición Adicional 2ª, modificó el artículo 87 de la antes citada Ley del Estatuto del Personal, añadiendo como causas habilitantes para la contratación del personal en régimen administrativo temporal:

a) La sustitución de personal fijo.

b) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Esa redacción se incorporó al Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, conformando el artículo 88 del mentado texto, precepto que fue modificado por Ley Foral 21/1998, de Presupuestos Generales de Navarra para 1999, de forma que el referido artículo 88 pasa a regular los supuestos en los que las Administraciones Públicas de Navarra podrán contratar personal en régimen administrativo, en los siguientes términos:

a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) Para la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) Para la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas (regulación que se repite en el Decreto Foral 1/2002 que se dice infringido).

Toda esta nueva regulación supuso una ampliación de los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general y evidencia las diferencias con el régimen común o estatal.

En efecto, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública no solamente no incluye en su artículo 1 al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, sino, lo que es más importante, la Disposición Adicional Décimo Cuarta determina que esta Ley será de aplicación en Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 CE, en la Disposición Adicional Primera de la norma fundamental y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, cuyo artículo 49.1 b) que, como antes se dijo, otorga a Navarra la competencia exclusiva en materia de la función pública.

Por su parte, los artículos 2.1.c) del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero (actualmente derogado) y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre (que lo sustituye), por los que se regula la contratación de personal en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra, y a los que ya nos hemos referido anteriormente, establecen los supuestos en los que se puede proceder a este tipo de contrataciones administrativas, siendo uno de ellos, como ya hemos dicho, el relativo a la "provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas".

De esta forma, es evidente que la regulación de la contratación administrativa en la Comunidad Foral de Navarra es más amplia que en el régimen común o estatal, si bien aquella deberá someterse a los postulados legales que posibilitan tales contrataciones. Así, y como hemos apuntado, es doctrina consolidada de esta Sala y por todos conocida, la que defiende la competencia de la jurisdicción social en casos en los que, bajo la apariencia de una contratación administrativa, se encubre una relación laboral o cuando la contratación administrativa no se ajustaba al cauce legal correspondiente.

Pues bien, dicho lo anterior, es cierto que, en lo que ahora interesa, el demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea a través de la suscripción de un contrato administrativo temporal para la cobertura de una vacante. En concreto, el 01/10/2013 las partes suscribieron un contrato administrativo para la cobertura de la vacante NUM000 de la plantilla orgánica, ostentando la categoría de celador, nivel E, con destino en la Unidad de enfermería de Celadores B (Complejo Hospitalario de Navarra).

Como consta en autos y así se tiene por probado:

"La plaza que ha venido ocupando el demandante figura en el Decreto Foral 116/2017, de 20 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público del año 2017.

Por resolución 1575E/2018, de 26 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la convocatoria para la provisión mediante traslado del concurso de méritos de 118 vacantes de celador para dicho Organismo.

Por resolución 811E/2019, de 2 de julio, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la convocatoria para la provisión mediante concurso-oposición de 110 puestos de trabajo de celador en dicho organismo, figurando entre esos puestos el de la vacante que venía ocupando el demandante.

Por resolución 3441E/2019, de 28 de octubre, del Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se aprueba la lista definitiva de admitidos a la convocatoria a la que antes se ha hecho referencia.

Por resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función Pública, se efectúan los nombramientos de celador, y en la plaza vacante que ocupa el demandante ha tomado posesión el 1 de febrero de 2022 doña Virginia, como personal funcionario de celador, en la plaza número NUM000, adscrita a la Unidad de Enfermería de Celadores I del Hospital Universitario de Navarra, obtenida mediante concurso-oposición convocada por la resolución 811E/2019, de 2 de julio, del Director General del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, ublicado en el Boletín Oficial de Navarra núm. 130, de 5 de julio de 2019, y de acuerdo con lo expuesto en la resolución 3315/2021, de 20 de diciembre, de la Directora General de Función Pública por la que se nombra y adjudica dicha plaza"

Sobre esta base fáctica, la sentencia de instancia considera que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TJUE de 03/06/2021 y en la dictada por la Sala Cuarta del TS el 28/06/2021, el demandante mantiene con la parte demandada una relación laboral "fija" pues, pese a no negar que el contrato suscrito entre las partes fue inicialmente válido, es lo cierto que el demandante ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida desde el año 2013, dando lugar a una contratación inusualmente larga.

A este respecto, y para determinar el carácter abusivo y, en definitiva, fraudulento de la contratación, debemos reconocer que la prueba practicada permite aseverar que la duración del contrato del demandante con la parte que ahora recurre, debe considerase inusualmente larga, en aplicación de la doctrina jurisprudencial a la que antes nos hemos referido.

De igual modo, la resolución de instancia califica la relación como una relación laboral "fija" al haber superado el demandante, aun sin haber obtenido plaza, procesos selectivos para la cobertura de plazas fijas que posibilita confirmar, en aplicación de la doctrina del TS a la que luego haremos referencia, la concurrencia de las exigencias de igualdad, mérito y capacidad preciso para el acceso a esa plaza.

Pues bien, es cierto que tradicionalmente se ha venido declarando que la consecuencia de la contratación en fraude de ley o de carácter abusivo del contrato, era la declaración de la parte actora como personal "indefinido no fijo". Así, los Juzgados de lo Social de Navarra y esta Sala de lo Social, veníamos declarando que si en el contrato formalmente administrativo se identificaba el número de plaza vacante y la parte demandante había sido destinada a la cobertura temporal de dicha plaza vacante, realizando las tareas propias de esa categoría profesional y no otras, el contrato se ajustaba a las previsiones legales y los órganos judiciales del orden jurisdiccional social no éramos competentes para conocer de las cuestiones litigiosas que se planteaban en tal ámbito. También defendíamos que la superación del plazo de tres años para la inclusión de la plaza en la siguiente oferta pública de empleo, no trasformaba la relación en una vinculación indefinida no fija.

Sin embargo, esta Sala en resoluciones tales como las de 05/11/2020 (rec. 128/2020); 10/06/2021 (rec. 179/2021) o 11/11/2021 (rec.325/2021), entre otras, ha variado tal criterio en atención a los pronunciamientos del TJUE ( SSTJUE 19/03/2020, 11/02/2021, 03/06/2021 entre otras); o del TS en su sentencia de 28/06/2021.

El TJUE establece en sus resoluciones conclusiones tales como las siguientes:

-La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público.

-Una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular, solo está justificada si la renovación de contratos tiene por objeto atender necesidades de carácter temporal y no cuando su objeto es atender necesidades de carácter permanente o duradero.

-La utilización de contratos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes se opone a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco.

-La observancia de la cláusula 5.1.a) del Acuerdo Marco requiere que se compruebe que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales, debiendo examinarse caso por caso todas las circunstancias del asunto.

-La normativa nacional ( artículo 70 del EBEP) fija un plazo de tres años para la organización de los procesos selectivos, plazo que permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, ese plazo es variable e incierto al poder ser objeto de prórroga por diversos motivos, pudiendo llegar a permitir la renovación de contratos temporales para atender necesidades en realidad permanentes y duraderas. Por ello, aunque la normativa parece limitar formalmente la utilización de contratos de interinidad, no permite garantizar que su aplicación se ajuste a las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, debiendo el Juez nacional comprobar estos extremos.

-Una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir de manera definitiva plazas ocupadas provisionalmente con una relación de servicio de duración determinada, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no es adecuada para prevenir la utilización abusiva de la contratación temporal por parte del empleador.

-Una normativa nacional que prohíbe la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a "trabajadores indefinidos no fijos" o la concesión de una indemnización, y no establece ninguna medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos constatados respecto de trabajadores del sector público, no parece atenerse a las exigencias de la jurisprudencia del TJUE.

-Al aplicar el derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue, lo que obliga a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

-Las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

Por otro lado, la Sala Cuarta del TS, en su sentencia de 28/06/2021 (rcud. 3263/2019 ), examina la incidencia que sobre la decisión que dicta tiene la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ) y, en lo que ahora interesa, considera que, atendiendo a lo que el Tribunal europeo dispone, es necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

La reflexión a la que nos referimos es la siguiente, y transcribimos textualmente:

"1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

2.-Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad. Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

3.-La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que , aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

De esta manera, la Sala Cuarta entiende, con carácter general, que una duración en la contratación temporal superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comporta que el trabajador interino pase, en principio, a ostentar la condición de indefinido no fijo, sin que el cómputo de este plazo pueda interrumpirse por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario.

En el supuesto traído a enjuiciamiento, y teniendo en consideración las particularidades que concurren en el mismo, esta Sala, como hace la sentencia recurrida, no puede apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la parte recurrente pues, pese a no apreciarse irregularidades en la contratación administrativa suscrita entre las partes, la duración de la contratación debe reputarse inusualmente larga.

El contrato administrativo suscrito entre las partes se formalizó el 01/10/2013 de conformidad con lo establecido en la Ley 11/1992, de 20 de octubre y en el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre. El contrato identifica la vacante ocupada por el demandante y en su desarrollo el actor desempeñó tareas propias del puesto de trabajo de "celador" para el que fue contratado. Desde este punto de vista nadie niega la validez de tal contratación, contratación amparada en el supuesto habilitante legalmente establecido.

La declaración de la relación como "fija" que aprecia la sentencia del Juzgado se soporta, como ya hemos apuntado, no tanto en el carácter fraudulento de la contratación, cuanto en la consideración de que su duración ha sido larga en exceso y en consecuencia abusiva.

Efectivamente, el proceso de selección que afecta a la plaza ocupada por el demandante, ha superado sin justificación alguna el plazo de tres años al que hace referencia la jurisprudencia transcrita.

La aprobación de la oferta de empleo público en la que se incluyó la plaza ocupada por el demandante se produjo por Decreto Foral 116/2017, de 20 de diciembre, esto es, transcurridos más de cuatro años desde la contratación del demandante. Pudiera llegar a pensarse que la superación del plazo ha sido escasa y que, por ello, no puede apreciarse una voluntad incumplidora por parte de la Administración, sin embargo, la aprobación de la convocatoria para la provisión de la plaza ocupada no se produjo hasta el 26/11/2018, momento en el que el Director Gerente del SNS-O dictó la resolución 1575E/2018. De este modo, tanto la oferta de empleo público, como, evidentemente, la convocatoria para la provisión de plazas (efectuada más de once meses después de la oferta de empleo), se han llevado a cabo superando en exceso el plazo al que antes nos hemos referido y, aun siendo cierto que, de manera excepcional y por causas extraordinarias, puede llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor, no lo es menos que tal prueba corresponde a la Administración demandada y, a estos efectos, nada consta en el relato de hechos probados de la resolución controvertida.

A lo dicho no puede oponerse, por ejemplo, el criterio sostenido por esta Sala en nuestras sentencias de 06/04/2022 (rec. 119/2022) o 16/06/2022 (rec. 214/2022), pues en ellas la situación analizada era completamente distinta. Así, en la segunda de estas resoluciones, tanto la oferta de empleo, como la convocatoria de provisión de plaza se llevaron a cabo sin superar el plazo de tres años al que hace referencia la STS antes transcrita; y en la primera, la plaza ocupada por el entonces demandante se ofertó un año y nueve meses después de su contratación y la convocatoria de provisión de plaza solo superó ese plazo en el exiguo lapso de 16 días, insuficiente para considerar una prolongación extraordinaria del proceso selectivo.

Por lo expuesto, la contratación del demandante debe considerase abusiva y, en consecuencia, la jurisdicción social es competente para conocer de la pretensión planteada.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso se destina denunciar que la sentencia del juzgado infringe el artículo 14 de la CE, en relación con el 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra; con el 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TREBEP, el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), y la jurisprudencia dictada en torno a estos dos últimos preceptos.

En recurso se defiende, de forma resumida, que la superación por parte del demandante de procesos selectivos en los que no obtuvo plaza, no determina la declaración de fijeza, pues el acceso al empleo público en régimen laboral ha de ser en régimen de igualdad y concurrencia competitiva ( arts. 14 CE y 95 TREPAP), por lo que para la obtención de una plaza fija no basta con acreditar mérito y capacidad, sino el mérito y la capacidad suficiente para la obtención de una plaza.

Sobre esta base, en el recurso se sostiene que la sentencia de instancia provoca discriminación respecto de otros aspirantes que obtuvieron mejor puntuación que la demandante; que el proceso selectivo data del año 2009; y que, de seguirse el criterio de instancia, podrían acceder al empleo público más personas que las necesarias.

Pues bien, es un hecho cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.

De esta forma, el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores "indefinidos no fijos" que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

A este respecto, y como hemos recordado en nuestra sentencia de 24/02/2022 (rec. 60/2022), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: "la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

En términos de la sentencia del Pleno del TS, de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas..." - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: "de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )".

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador "indefinido no fijo" por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló: "...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: "la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público".

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo").

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que deja patente que los denominados trabajadores "indefinidos no fijos" se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Mateos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como "fijo", lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional, deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación.

Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en "indefinidos no fijos" no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la reciente STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 .

Sobre la base de todo lo expuesto hasta ahora, pocas dudas pueden albergarse sobre el hecho, ya afirmado anteriormente, de que la relación mantenida entre los litigantes es una relación que, pese a su revestimiento formal administrativo, alberga la realidad de una relación laboral que solo puede calificarse de indefinida debido al carácter fraudulento de la misma, calificación condicionada al mantenimiento de una relación temporal en exceso larga y al injustificado retraso de la Administración al convocar la plaza ocupada para su provisión reglamentaria.

La doctrina jurisprudencial a la que nos acabamos de referir debería llevarnos a declarar que la relación laboral indefinida, derivada del fraude mencionado, solo permite su cobijo en la calificación de la relación como "indefinida no fija", sin embargo, tal calificación que, como decimos, se encuentra ampliamente respaldada por la Jurisprudencia nacional y comunitaria, puede ceder en aquellos supuestos excepcionales en los cuales las circunstancias concretas demuestren que la ocupación de la plaza ha respetado realmente las garantías de acceso al empleo público.

No podemos olvidar que, como ya hemos dicho antes: el reconocimiento de un vínculo "indefinido no fijo" no tiene su soporte directo en la ley, siendo una declaración jurisprudencial solo reconocible tras la ya referida STS de 07/10/1996 (rec. 3307/1995); que dicho vínculo carece en la actualidad de regulación legal; y que fue conformado para dar respuesta a situaciones en las que se constaba la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaba con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público en condiciones ajustadas a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

De este modo, salvo por la necesidad de la concurrencia de los principios mencionados, la sanción adecuada al incumplimiento de la Administración, debería ser la declaración de "fijeza" y no la de "indefinida no fija" de la relación.

Pues bien, como nos recuerda el TS en sentencia de 25/11/2021 (rec. 2337/2020, el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE ), no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( STC 132/2005, de 23 de mayo F.2).

Efectivamente, el alcance de los requisitos de acceso al empleo público tiene, desde el punto de vista constitucional, una significación jurídica muy distinta según se trate del acceso a la función pública -como funcionarios de carrera- o del acceso a un empleo público como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

Así, las exigencias del art. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española solo son aplicables para el acceso a la función pública, y no en cambio para acceder al empleo público en régimen jurídico laboral, en cuyo caso estas mismas exigencias de igualdad, mérito y capacidad solo tienen rango legal -no constitucional-, lo que permite llegar a otras conclusiones cuando ad casum concurren circunstancias excepcionales que, con una aplicación de Derecho conforme a un principio de atenimiento a la realidad de los hechos, sea posible concluir que en tales circunstancias sí se han respetado las exigencias del acceso al empleo público fijo en régimen jurídico laboral, y que por ello la sanción adecuada sería la adquisición de fijeza con tal estatuto jurídico laboral.

De este modo, y como expuso la STC 132/2005, antes citada, los artículos 23 y 103.3 de la CE no se refieren al personal laboral al servicio de las administraciones públicas, sino solo al personal funcionario, es decir, no incluyen bajo su ámbito de protección a la mera contratación laboral, sino únicamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos.

Esta separación de regímenes permite considerar que la exigencia de superación de un proceso selectivo debe requerirse para el acceso a una plaza de funcionario público, pero no es una exigencia constitucional para acceder al empleo público en régimen laboral.

Siendo esto así, debemos plantearnos si la declaración de una relación como "indefinida no fija" es una sanción realmente adecuada para corregir el desatino de la Administración al suscribir un contrato temporal declarado fraudulento, cuando la persona contratada ha aprobado un proceso de selección para ocupar una "plaza fija", pero no ha obtenido dicha plaza.

Este planteamiento debe tener en consideración, además del hecho de que las exigencias constitucionales del art. 23 y 103 no son aplicables al acceso al empleo público en régimen laboral, la doctrina del TJUE a la que nos hemos referido en razonamientos anteriores, en la cual, y en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", llega a establecer: que esta "sanción", para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, no es tal ( ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea )); que corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco; y que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar adecuadamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión.

Es cierto que la doctrina comunitaria no impone a los estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, y es cierto también que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido.

Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo sí constata que la medida establecida en el derecho español de convertir los sucesivos contratos de duración determinada en el sector público en una relación laboral "indefinida no fija", es en ocasiones ineficaz.

Pues bien, aun siendo cierto que nuestro Tribunal Supremo sigue sostiene en sus últimas resoluciones la eficacia de esa sanción (declaración de la relación como "indefinido no fijo") en los supuestos de fraude en la contratación, no lo es menos, que no puede considerarse eficaz tal sanción en los casos en los que el contratado ha accedido al empleo temporal tras tomar parte en un proceso selectivo para ocupar una plaza fija y haber aprobado el mismo, aun sin haber obtenido plaza.

En el caso traído a enjuiciamiento concurren una serie de circunstancias que resultan determinantes para confirmar la decisión adoptada en la instancia.

Estas son las siguientes:

1º.- El demandante presta servicios para el SNS-O desde el 01/10/2013 como celador, nivel E, en virtud de un contrato administrativo para la cobertura temporal de la vacante NUM000 de la plantilla orgánica de la Comunidad Foral.

2º.- El demandante accedió a la contratación temporal tras haber aprobado procesos para la cobertura definitiva de plazas de celador en el SNS-O, pero sin obtener plaza. Estos procesos se llevaron a cabo en los años 2009 y 2019.

Los hechos expuestos deben dar lugar, como así se hace en la sentencia recurrida, a la declaración de fijeza de la relación laboral, pues de ellos se desprende que el demandante ha superado procesos selectivos para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado prestando servicios en una que -aunque lo fuera bajo un contrato temporal- se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza, con lo que los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas que tuvo lugar en 2009 y en otra que se produjo en 2019, cuyos procesos superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos.

El actor, en la relación de prestación de servicios que ha mantenido con la parte demandada, ya ha pasado por procesos de selección acordes con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fueron superados, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo esos procesos de selección al acceso a una plaza que ha sido en la que ha desarrollado su actividad a través de una relación temporal (relación reconocida como fraudulenta), puede decirse que el actor ha adquirido la condición de fijo ya que la figura del indefinido no fijo persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede, pues esos principios deben entenderse respetados al haber participado en una convocatoria para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias.

Esta conclusión tiene a su vez soporte y explicación en las recientes sentencias del TS de fechas 16/11/2021 (rec. 3245/2019) o 25/11/2021 (rec. 4279/2020).

De este modo, si bien es cierto que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente como para que un trabajador así seleccionado adquiera la condición de fijo, y que la superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuada sea la de trabajador indefinido no fijo, no lo es menos que la superación (aprobación) de un proceso de selección para ocupar una plaza fija, aun sin obtener plaza, sí determina que, declarado el carácter fraudulento de la relación temporal suscrita para ocupar una plaza de la categoría a la que respondía el proceso previo de selección, su relación deba considerase fija por haber demostrado el mérito, capacidad y preparación necesaria para su ocupación definitiva.

Al entenderlo así la sentencia recurrida, no cabe sino confirmarla en su totalidad, tras rechazar el recurso planteado.

A ello no puede oponerse que una decisión como la expuesta provoque una situación de desigualdad vulneradora del artículo 14 de la CE, pues la declaración de fijeza en la relación laboral no supone una asimilación con el régimen funcionarial, no siendo situaciones comparables. Tampoco puede admitirse que la declaración adoptada en la instancia coloque en situación de inferioridad a otras personas que hubieran superado el proceso selectivo, sin obtener plaza, pues la decisión judicial no niega ningún derecho a otros candidatos que hubieran superado sin plaza la convocatoria; y no resulta posible tampoco asumir que la declaración de fijeza suponga una revisión indirecta de la adjudicación de la plazas efectuada en el proceso selectivo, toda vez que en la resolución recurrida no se realiza ninguna adjudicación de plazas sino, solo y exclusivamente, sobre cuál debe ser la sanción adecuada a la Administración en un supuesto como el analizado.

Tampoco es trascendente el hecho de que en el proceso selectivo el número de aprobados sin plaza hubiera sido muy elevado. A este respecto, debemos manifestar que no es posible condicionar el resultado de un pleito en donde se reconoce la existencia de un fraude en la contratación (por abusiva) al hecho de que las consecuencias de tal actuar puedan perjudicar en exceso a la parte que lo cometió.

Pero, es más, tampoco es aceptable sostener si se declarara la fijeza de todos los aprobados sin plaza, se incrementaría de manera injustificada la plantilla de esta Administración. No todos los aprobados sin plaza tienen derecho a ser declarados trabajadores fijos de en la Administración pues para ello sería necesario, primero, haber sido contratados por ella y, segundo que su vinculación fuera declarada fraudulenta, con lo que el argumento utilizado no pasa de ser hipotético y en extremo simplista.

Todo lo dicho posibilita el rechazo del motivo.

CUARTO: Se denuncia en el recurso que la sentencia de instancia infringe el artículo 9.3 de la CE y el 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Considera quien recurre que, en aplicación del principio de seguridad jurídica y del de validez y eficacia de los actos administrativos, hay que estar a lo establecido en la convocatoria de provisión de plazas para el caso de aprobar la misma sin plaza, y conforme a la convocatoria (base 11) el demandante debe pasar a integrar una bolsa para la contratación temporal y no ser declarada trabajadora "fija" en la Administración demandada.

Olvida sin embargo quien recurre que el demandante, después de superar sin plaza el proceso selectivo para la cobertura, mediante oposición, de una plaza "fija", accedió a las listas de contratación temporal, asumiendo de esta forma lo establecido en la convocatoria. Cosa distinta es que, habiendo sido contratado temporalmente desde la lista de contratación citada, tal contratación resulte fraudulenta o abusiva (como ocurre en este caso) pues, en estos casos, la consecuencia que debe predicarse de la irregular actuación de la Administración no debe limitarse a seguir integrando las listas de contrataciones temporales, sino a cumplir con las consecuencias que atribuye al incumplimiento la doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido en esta resolución.

El que la base 11ª de la convocatoria pueda llegar a regular la constitución de una lista de aspirantes a la contratación temporal con aquellos que hayan aprobado sin plaza, en nada afecta al derecho que puede reconocerse al demandante y que se deriva del hecho de haber superado sin plaza una convocatoria para el acceso a una plaza fija. Aquella circunstancia (conformación de una lista con los aprobados sin plaza) no puede condicionar la naturaleza de la vinculación laboral existente entre las partes, ni la calificación de la misma, pues de ser así se estaría dejando en manos de la Administración la determinación de la clase de relación existente entre los ahora litigantes, al margen de la realidad de tal vinculación conforme a las normas y doctrina jurisprudencial aplicable. En definitiva, la naturaleza de la vinculación no se determina por el hecho de que en la convocatoria se recoja la posibilidad de confección listas para la contratación temporal de los aspirantes aprobados sin plaza, sino que se determina por la presencia real de una vinculación temporal o fija, para lo cual debe examinarse el origen, contenido y desarrollo de la relación.

De este modo, no se discute aquí el contenido y alcance de la base 11ª de la convocatoria a la que se refiere el motivo suplicatorio. Antes, al contrario, lo que ahora se debate es si, en un contexto de contratación administrativa temporal de carácter fraudulento, la consecuencia a aplicar es la del reconocimiento a la demandante de la condición de "indefinida no fija" o la de "fija". Consecuencia que no deriva de lo establecido en dicha base 10ª de la convocatoria sino de si en el supuesto de autos es posible acreditar o no la concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad. De ahí que, habiéndose acreditado ad casum la concurrencia de dichos principios con ocasión de la participación de la demandante en un proceso selectivo para plazas fijas en el organismo demandado que superó (aunque sin plaza), tiene razón la resolución judicial de instancia al decantarse por calificar la relación del actor con la parte demandada como "fija", que no como "indefinida no fija". Todo lo cual, al manifestarse (se insiste) en un contexto de contratación administrativa temporal de carácter fraudulento, en absoluto supondría ir en contra la citada base, ni mucho menos en contra del principio de seguridad jurídica denunciado. Es más, debemos afirmar que la inclusión en listas de contratación temporal no excluye que, en el caso de la actora, las exigencias de igualdad, mérito y capacidad han quedado acreditadas al haber superado el propio proceso selectivo para la cobertura definitiva de plazas, aunque no obtuviera una de las plazas convocadas.

Por lo demás, esta última argumentación postulada ahora por la parte recurrente resultaría también en cierto modo contradictoria con la calificación del demandante como trabajadora indefinido no fijo. Y es que, de admitir semejante posición (que, se insiste, no es aceptada por la Sala), ni siquiera podría hablarse entonces de trabajador indefinido no fijo, sino simplemente de trabajador temporal.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.

QUINTO: En el último motivo de suplicación, la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 49.1.b) del ET, en relación con los artículos 5.2.b) y 8.1.e) del Decreto Foral 68/2009.

Se incide nuevamente en el hecho de que el cese del demandante se ha producido por la válida extinción de un contrato administrativo válidamente celebrado por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, aseverándose igualmente que, en el caso de no considerarse la relación como una vinculación administrativa, la extinción producida tendría amparo en el artículo 49.1.b) del ET.

Teniendo en consideración los razonamientos establecidos en los ordinales anteriores, es evidente que el motivo debe ser rechazo de plano.

La vinculación entre los litigantes es la propia de una relación laboral "fija" con lo que la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por el demandante, y el cese del actor, conforma un despido en el que no se ha seguido los trámites legales necesarios para su viabilidad, circunstancia que determina la declaración de improcedencia del cese.

SEXTO: En materia de costas, al no disponer la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, debemos condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.