Sentencia Social 1201/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 529/2022 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO : Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, se dictó Sentencia el día 27/12/2021,en el Proceso nº 314/2020, sobre complemento de maternidad aplicable a la pensión de jubilación, acordando , previa estimación de la falta de legitimación pasiva de Doña Lina y desestimación de las excepciones procesales formuladas por el INSS, la estimación parcial de la demanda , condenando a la Entidad Gestora al pago al actor del complemento de la pensión de jubilación por maternidad , en las cuantías indicadas para los años 2019,2020 y 2021 y efectos desde el 01/12/2019, más las revalorizaciones oportunas, con las precisiones que se hicieron en el Auto aclaratorio de la demanda en cuanto a la concurrencia con el complemento de maternidad que percibe la madre de los hijos del actor a fin de compensarlo con el complemento del actor.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando su desestimación

SEGUNDO : Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

La parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia dictada por infracción de normas o garantías del procedimiento que le han provocado indefensión por dos motivos, uno porque se ha producido la vulneración de los artículos 72 y 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues en el acto del juicio por la Gestora se introdujo una modificación sustancial pues en ningún momento se alegó en vía administrativa que se tratara de un complemento único y que si está reconocido a la madre no le corresponde al otro progenitor. Se invoca, además, una sentencia de una Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia que en ningún caso es admisible en el seno del recurso de suplicación pues la misma no tiene la consideración de jurisprudencia como luego se explicará con más detalle a propósito de las denuncias normativas al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Lo que primero tiene que advertir la Sala es que, si tal como reconoce el recurrente, la posible modificación sustancial de lo alegado por la Gestora se produjo en el acto del Juicio, se incumple lo exigido por el artículo 191. 3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no consta que mediara la expresa protesta del ahora recurrente, protesta de todo punto preceptiva si, como decimos, la supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento ha tenido lugar en el desarrollo del juicio oral.

En cualquier caso, debemos decir que el recurrente , tal como se desprende del hecho probado Segundo de la sentencia de instancia, conocía que ya se había reconocido el complemento a la madre y sobre todo, porque cuando en la resolución de la reclamación previa se decía que se desestimaba por ser el recurrente varón , ya se daba muestras muy claras cuales eran las razones administrativas para la denegación del complemento de que se trata, de manera que no hay lesión de los artículos 72 y 143.4 de la Ley General de la Seguridad Social.

TERCERO : Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

Se alega por la parte recurrente la violación por no aplicación del art. 157 TFUE y art. 4.1 Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en relación con el art. 14 CE y art. 60 LGSS 2015.

Vistos los argumentos del recurso y los de la impugnación de este, la Sala entiende que hay razones jurídicas para la modificación del Fallo de la sentencia recurrida.

A pesar de que ambas partes aportan abundantes y razonados argumentos enfatizando su tesis, el Tribunal entiende que la solución de la presente contienda pasa por tener en cuenta las siguientes consideraciones : Como es sabido la primera redacción que tuvo el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social solo preveía la percepción del complemento de maternidad de que se trata para las mujeres para compensar la aportación demográfica a la Seguridad Social , limitación en la aplicación al no ser reconocido a los hombres tal complemento, que fue corregida por la sentencia del TJUE de 12/12/2019 al establecer que el citado complemento también debía ser abonado a los hombres.

Tras la publicación de la citada sentencia la regulación española cambia por la publicación el 03/02/2021, con entrada en vigor el 04/02/2021, del Real Decreto- Ley 3/2021 en cuya Exposición de Motivos se utiliza la expresión " brecha de género" como la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de hijos e hijas. Literalmente se dice que ," La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (disposición adicional decimoctava), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género."

Siendo así, la nueva redacción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social es la siguiente: "1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.

3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.

La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.

b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.

e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.

f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.»

Así las cosas, la Sala comparte el razonamiento que contiene la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22/03/2022, Recurso de Suplicación 6755/2021, cuando dice lo siguiente: " Es cierto que la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo y que la nueva regulación no implica que el complemento para la reducción de la brecha de género deba reconocerse a ambos progenitores en razón de los mismos hijos. En la regulación actual, el complemento puede concederse a cualquiera de los dos progenitores, siendo prioritario aquel que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización, el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo y el reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor. Pero esta regulación que implica el abono a uno solo de los progenitores es aplicable respecto a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto ley 3/2021, de 2 de febrero , sin que la incompatibilidad que de la misma resulta sea aplicable a la solicitud planteada por el demandante, que es anterior a su entrada en vigor, pues las leyes no tienen efecto retroactivo si no determinan lo contrario, como establece el artículo 2.3 del Código Civil . Tampoco es aceptable la alegación que sostiene la parte recurrente que, de mantenerse este criterio, ello supondría una discriminación en relación a los pensionista que causen la pensión tras la entrada en vigor de la nueva regulación, pues la doctrina unificada ha venido aplicando el criterio que, en materia de prestaciones de la Seguridad Social, la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la misma (por todas, STS de 16 de octubre de 2.003, rcud 981/2003) . " Esta solución no atenta contra el principio de igualdad, porque el diferente trato que sufren los beneficiarios de prestaciones por causa de la fecha diferente en que los hechos se produjeron, no supone una desigualdad de trato de naturaleza discriminatoria, sino simple aplicación de la normativa vigente al tiempo en que se produjeron los hechos, habiendo declarado al efecto la doctrina constitucional que "el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos" ( SSTC -entre otras-70/1983, de 26/Julio ; 103/1984, de 12/Noviembre ; 121/1984, de 12/Diciembre ; 119/1987, de 9/julio 128/1989, de 17/Julio ; 88/1991, de 25/Abril ; 89/1994, de 17/Marzo ; y 38/1995, de 13 /Febrero )" ( STS de 19 de mayo de 2.010, rcud 3461/2009)".

En el caso que nos ocupa, el recurrente causó el derecho al percibo de la pensión de jubilación el 07/09/2016, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2021, por lo que no es aplicable esa norma sino la redacción primera que tuvo el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social al establecer el complemento de maternidad. El precepto no establece ninguna restricción en cuanto a la limitación que se establece en el Auto de aclaración y complemento de la sentencia en el sentido de tomarse en consideración el complemento de maternidad percibido por la madre de los hijos del recurrente a fin de compensarlo con el que corresponde al padre. Hay que precisar, que el artículo 60.5 de la Ley General de la Seguridad Social no abona la tesis de la Gestora en cuanto que el precepto se refiere a la concurrencia de pensiones en la misma beneficiaria pero no contempla un supuesto como el actual en el que el complemento por maternidad debe ser abonado a la madre y al padre.

Por último, queda por resolver lo referente a la fecha de los efectos económicos del complemento de maternidad de que se trata. Esta Sala debe estar a lo resuelto en Unificación de Doctrina, concretamente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30/05/2022, Recurso 3192/2021, donde se viene a decir que cuando los hombres tengan derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social, dicho complemento producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión, siempre que se cumplan los restantes requisitos legales. La STJUE que declaró contrario al Derecho de la UE, por constituir una discriminación directa por razón de sexo, la norma interna que reconocía este complemento solo a las mujeres no estableció ninguna limitación temporal (FJ 3 y 4).

En cuanto la sentencia de instancia no lo entendió así, debe ser revocada, tanto en lo relativo a la cuantía del complemento de maternidad, sin limitación en función del complemento percibido por la madre, así como en lo atinente a la fecha de efectos económicos del complemento de maternidad, que en este caso se deben retrotraer al día 07/09/2016. En concreto, y por lo que se refiere a las cuantías que corresponden al recurrente, serían las que constan en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia recurrida desde el año 2017 al año 2021, más las revalorizaciones que correspondan, con la cantidad que legalmente proceda a partir del último año citado.