Sentencia Social 849/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 129/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Disconforme el demandante con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con amparo en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los motivos que expone en el escrito presentado.

La letrada de la parte demandada ha impugnado el recurso.

En el primer motivo del recurso el demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de hechos probados sin bien lo que pretende es la revisión del fundamento jurídico tercero de la sentencia proponiendo un nuevo fundamento jurídico acorde a sus pretensiones.

La parte actora al formalizar el recurso de suplicación no ha tenido en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre, 135/98 de 29 junio, 93/97 de 8 mayo, 18/93 de 18 enero).

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente.

Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante.

Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

En los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente, intente su revisión por el cauce del artículo 193 b) y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS, extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas.

Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede subsanar en modo alguno los defectos del recurso, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión.

En el presente caso la parte recurrente con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende una nueva redacción del fundamento jurídico tercero de la sentencia, lo que es absolutamente improcedente pues la revisión de hechos probados no se refiere obviamente a la revisión y modificación de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada; el recurrente no está solicitando la revisión de hechos probados, sino que pretende que se sustituya el razonamiento de la juzgadora de instancia por su propio razonamiento con base en la valoración de la prueba según su criterio, lo cual no está amparado por el motivo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

En consecuencia el motivo se desestima.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS se formula el segundo motivo de recurso alegando, que la sentencia infringe el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como la doctrina jurisprudencial sobre la adaptación del puesto de trabajo.

El recurrente alega que tras reincorporarse recientemente de una baja con restricciones médicas para el desempeño de sus funciones, la empresa le asigna tareas incompatibles con sus deficiencias porque el médico de la Mutua determinó que el trabajador no puede manipular cargas superiores a 10 kg, por tanto la empresa no puede ordenarle el uso de una máquina segadora de más de 70 kg por resultarle imposible de utilizar; que el trabajador acudió a su puesto de trabajo e intentó realizar las tareas que se le encomendaron de la mejor manera posible, sin embargo la empresa le asignó tareas que ponían en riesgo su salud.

Dado que no se ha solicitado la revisión de los hechos probados hemos de partir del relato fáctico de la sentencia que ha quedado incólume.

El recurrente afirma que la empresa le encomendó tareas para las que estaba limitado por razones de salud, concretamente la utilización de una máquina segadora de 70 kg de peso.

Es un hecho conforme, porque así consta en las cartas de fechas 1 de abril de 2022 y 13 de abril de 2022 que se dan por reproducidas en los hechos probados quinto y sexto, que el demandante se reincorporó al trabajo el 21 de febrero de 2022 tras un periodo largo de baja por incapacidad temporal, fecha en que tras el examen de salud el facultativo de la Mutua emitió informe indicando que el trabajador era apto con restricciones para el puesto de trabajo de oficial jardinero, siendo las restricciones las siguientes:

-Restricción a la manipulación manual de cargas superiores a 10 kgs.

-Restricción a trabajos con riesgo de caída de alturas.

-Restricción a la exposición al ruido: no trabajar en ambiente ruidoso con niveles superiores a los 80 db.

El recurrente afirma que se le encomendaron tareas que eran incompatibles con su estado de salud y no respetaban las restricciones indicadas por el médico de la Mutua, que intentó realizar las tareas que se le encomendaron de la mejor manera posible; por ello considera que la decisión de la empresa de asignarle tareas ponía en riesgo su salud e infringe la normativa de prevención de riesgos laborales; y estima que no debió ser sancionado pues siempre actuó de buena fe y fue la empresa la que infringió la normativa de prevención de riesgos laborales.

Hemos de partir de la premisa de que las tareas que se le encomendaron al demandante son las propias de su grupo profesional (artículo10 c) del convenio colectivo del sector de jardinería BOE 9 de febrero de 2018).

En primer lugar, se le asignó la tarea de segar un parque haciendo uso de la segadora eléctrica pero el trabajador se negó a utilizar la segadora eléctrica; a continuación ante su negativa se le encargó la tarea de refaldar (podar) olivos con tijera de dos manos, y recorte de arbustivas; el 8 de abril de 2022 se negó a agacharse para cortar los rebrotes desde su base no terminando la tarea, es decir, se negó en dos días consecutivos a segar, y el segundo día realizó la tarea de refalar olivos a medias pues se negó a agacharse para cortar los rebrotes desde su base no terminando por tanto la tarea encomendada.

El demandante con anterioridad ya se había negado a realizar tareas que le eran asignadas, concretamente el día 16 de marzo de 2022 se negó a realizar tareas de poda alegando que le dolía el cuello y la espalda, y el 28 de marzo se negó a segar, entregándole la empresa el 1 de abril de 2022 una carta en la que le indicaba que su conducta era sancionable por desobediencia y disminución de rendimiento de trabajo (hecho probado sexto).

Es decir, pocos días antes la empresa ya había advertido al trabajador que su negativa a realizar las tareas que se le encomendaban era una infracción disciplinaria sancionable como falta grave o muy grave; pese a ello el demandante volvió a reiterar su negativa a segar.

Los artículos 4.2 d), 5 a) y c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores establecen los deberes y obligaciones de las partes del contrato de trabajo:

Artículo 4. Derechos laborales.

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.

Artículo 5. Deberes laborales.

Los trabajadores tienen como deberes básicos:

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral.

1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en su artículo 25 establece lo siguiente:

Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.

1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

En virtud de lo establecido en los artículos 5.a) y c) y 20.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene la obligación de cumplir las órdenes que le transmita el empresario en el ejercicio de su poder de dirección.

Dentro de ese poder de dirección se encuentra, evidentemente, el de la organización del trabajo, y en relación con ello rige el principio "solve et repete", es decir, el trabajador tiene el deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar contra la misma.

El derecho de resistencia o negativa a cumplir una orden de trabajo impartida por el empresario o por la persona en quien este delegue, sólo ampara al trabajador en los supuestos de órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad, aquellas que atentan manifiestamente al orden penal, peligrosas con grave riesgo para la salud o integridad física del trabajador, con manifiesto y objetivo abuso de derecho o con derivación de irreparable perjuicio o grave daño para la integridad o dignidad personal del trabajador.

En el recurso el recurrente afirma que la empresa infringió la normativa de prevención de riesgos laborales, porque le encomendó la utilización de la segadora que tiene un peso de 70 kg cuando el demandante por razones de salud no debe realizar tareas de manipulación manual de cargas superiores a 10 kg.

Pues bien, no consta en los hechos probados cuál es el peso de la segadora en cuestión, ni que el demandante tuviera que manipular manualmente cargas superiores a 10 kg, pues la utilización de la segadora eléctrica supone conducirla y dirigirla para segar la zona asignada, ya que se trata de una máquina eléctrica autopropulsada con funcionamiento de tracción mecánica con ruedas, que una vez puesta en marcha el trabajador debe conducir y dirigir por la zona a segar, sin que conste que el uso de dicha maquinaria suponga cargar pesos de más de 10 kg.

Es decir, el trabajador no ha justificado en absoluto que el uso de la segadora eléctrica implique la carga de más de 10 kg para lo cual tiene restricciones.

Por otra parte el demandante tampoco terminó la tarea de poda de los olivos y no tiene restricción alguna para podar o desbrozar en las zonas bajas, por lo que su decisión de no realizar la poda de la zona baja de los olivos tampoco está justificada, y supone dejar de realizar parte de la tarea que le fue asignada.

En el convenio colectivo del sector de la jardinería (BOE 9 de febrero de 2018) se regula la calificación de las faltas en los artículos 22, 23 y 24.

En el artículo 23.5 se califica como falta grave "la desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo, siempre que la orden no implique condición vejatoria para el trabajador/a o entrañe riesgo para la vida o la salud, tanto de él como de otros trabajadores"

En el artículo 24 apartados 7 y 8 se califican como faltas muy graves:

7. La disminución voluntaria y reiterada o continuada, en el rendimiento normal del trabajo.

8. La desobediencia continuada o persistente.

En relación con la disminución del rendimiento la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983 [RJ 1983, 3732]); a lo que se añade, aparte de estas notas, que la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2º Estatuto de los Trabajadores -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25 de enero de 1988[ RJ 1988,43]).

Para valorar la existencia de la disminución de rendimiento debe haber un elemento de comparación que aparezca dentro de condiciones homogéneas y que permita objetivamente cuantificarla. Los puntos de comparación pueden ser el rendimiento pactado, el rendimiento anterior del propio trabajador, o bien el de otro u otros que desempeñen tareas semejantes, en igual tiempo y condiciones, sin desconocer en cualquier caso, el grado de aleatoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades, condicionando el rendimiento del trabajador.

En el presente caso no apreciamos disminución de rendimiento voluntario y continuado en relación con el hecho de dejar de podar la parte baja de los olivos, pues en principio ha sido un hecho aislado pues no consta reiteración, en la carta sólo se relata un hecho concreto sucedido el 8 de abril de 2022 en que decidió podar sólo las zonas que quedaban a la altura de su pecho.

Ahora bien, sí apreciamos desobediencia en la actitud reiterada del trabajador negándose a realizar tareas de siega con la segadora, sin que esté justificada esa negativa ni amparada en las restricciones indicadas por el médico de la Mutua.

No consta ningún hecho probado que acredite que el demandante esté limitado para la utilización de la segadora en cuestión, ni que el demandante en la fecha de los hechos sufriera dolencia alguna que le limitara para ello.

La negativa del trabajador demandante a cumplir las órdenes de trabajo ha sido reiterada, y por tanto su conducta es reprochable y subsumible en el supuesto del artículo 24.8 del convenio colectivo de aplicación.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que la sentencia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, y por tanto el motivo se desestima y con ello el recurso.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el demandante inicial cuyo derecho se deniega beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,