Sentencia Social 1050/202...e del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 1050/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 683/2023 de 21 de diciembre del 2023

Tiempo de lectura: 47 min

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Orden: Social

Fecha: 21 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ

Nº de sentencia: 1050/2023

Núm. Cendoj: 28079340032023101018

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:14177

Núm. Roj: STSJ M 14177:2023


Voces

Prestación de jubilación

Jubilación anticipada por voluntad del trabajador

Jubilación anticipada

Complemento por maternidad

Maternidad a efectos laborales

Jubilación ordinaria

Jubilación voluntaria

Perspectiva de género

Prueba documental

Error de hecho

Fuerza probatoria

Cotización a la Seguridad Social

Derecho a la tutela judicial efectiva

Excepciones procesales

Carga de la prueba

Relación jurídica

Constitucionalidad

Indefensión

Buena fe

Voluntad unilateral

Incapacidad permanente

Cuestión de inconstitucionalidad

Jubilación parcial

Principio de igualdad

Cuestiones prejudiciales

Discriminación por razón de sexo

Retroactividad

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930/1931,914931951

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0102557

Procedimiento Recurso de Suplicación 683/2023

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 934/2022

Materia: Jubilación

Sentencia número: 1050/2023-H

Ilmos. Sres

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 683/2023, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Dirección Provincial de Madrid y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Dirección Provincial de Madrid, contra la sentencia de fecha 18/1/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 934/2022, seguidos a instancia de D./Dña. Florian frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Dirección Provincial de Madrid y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Dirección Provincial de Madrid, y D./Dña. Patricia, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor DON Florian es beneficiario de una pensión contributiva de jubilación ordinaria con fecha de efectos el día 16 de NOVIEMBRE de 2018 cuya cuantía inicial reconocida por paga mensual asciende a 2.462,56.- Euros con un total de 14 pagas al año, siendo su base reguladora de 2.959,02 Euros, es padre de 4 hijos:

1) Julián, nacido el NUM000 de 1986.

2) Rosalia, nacida el NUM001 de 1989.

3) María Teresa, nacido el NUM002 de 1992

4) Sonsoles, nacida el NUM003 de 2000

SEGUNDO.- Que en fecha de 24 de marzo de 2022 el actor solicitó fuera reconocido el complemento por aportación demográfica, como padre de cuatro hijos, sobre la pensión de jubilación del art. 60 del RDL 8/2015 en su redacción vigente en fecha de jubilación de su persona.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda formulada por DON Florian en materia de complemento de maternidad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de DON Florian a percibir un complemento por maternidad de la pensión de jubilación reconocida sobre el 15% de la pensión de jubilación inicial reconocida y efectos de 16- 11-2018, condenando a los referidos demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento con el abono de los atrasos y actualizaciones que puedan corresponderle."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Dirección Provincial de Madrid y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Dirección Provincial de Madrid, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/07/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/12/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la excepción de prescripción y estimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se declarara su derecho a percibir el complemento por maternidad (paternidad) en el porcentaje del 15 % aplicable sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación contributiva reconocida con efectos económicos de 16 de noviembre de 2018, se interpone el presente recurso de suplicación por aquel que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal primero, para que se redacte en los siguientes términos: "El actor DON Florian es beneficiario de una pensión contributiva de jubilación anticipada voluntaria, con fecha de efectos el día 16 de NOVIEMBRE de 2018 cuya cuantía inicial reconocida por paga mensual asciende a 2.462,56 euros con un total de 14 pagas al año, siendo su base reguladora de 2.959,02 euros, es padre de 4 hijos:

1) Julián, nacido el NUM000 de 1986.

2) Rosalia, nacida el NUM001 de 1989.

3) María Teresa, nacida el NUM002 de 1992.

4) Sonsoles, nacida e NUM003 de

2000", lo que basa en los folios 10, 11 -por error se dice el 111-, 38, 39 y 40 del expediente administrativo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a la pretensión, pues en folios 38 a 40 del expediente administrativo figura el documento nacional de identidad del actor en el que consta que nació el NUM004 de 1954 y folio 10 del expediente administrativo figura que la pensión de jubilación figura que el porcentaje de l pensión es del 83,2222% y que acredita 34 años y 35 días cotizados y no es obstáculo que a los folios 58 y 64 del expediente administrativo figure que la jubilación ordinaria, porque una denominación errónea no cambia la naturaleza de la prestación.

TERCERO. - El segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 60.4 a) de la Ley General de la Seguridad Social, en su anterior a la modificación operada por el Real Decreto Ley 372021 y el artículo 208 del mismo texto legal, por entender en síntesis que no puede aceptarse que su jubilación fuera ordinaria, tratándose de una jubilación anticipada, por lo que no procedería el complemento reclamado.

En primer término, debemos resaltar que la cuestión suscitada por el INSS no se trata de una cuestión nueva porque se invocó en el acto del juicio y puede tenerse en cuenta por esta Sala de acuerdo con la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2022 (Recurso: 2517/2019) y en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 (Recurso: 2903/2014) que indica que "... de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala IV/TS, entre otras, STS/IV de 30-abril-2007 (rcud. 2582/2006 ) que señala:

" (...) Denuncia la recurrente la infracción de los art. 72 , 85.2 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que se la ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva con violación del art. 24 de la Constitución .

Los preceptos invocados son del siguiente tenor:

Art. 72. 1. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

2. La parte demandada que no hubiera contestado a la reclamación previa no podrá fundar su oposición en hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido con posterioridad.

Art. 85.2 El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes. En ningún caso podrá formular reconvención, salvo que la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. Formulada la reconvención, se abrirá trámite para su contestación en los términos establecidos en la demanda. El mismo trámite de contestación se abrirá para las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

Art. 142.2 2. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

El segundo de los preceptos citados establece, acaso demasiado escuetamente, cual puede ser el contenido de la contestación a la demanda. Ahora bien, este contenido posible aparece en la Ley limitado por los otros dos preceptos que establecen el llamado principio de congruencia de las alegaciones en juicio, con el contenido de la reclamación previa. Limitación que no solo es compensación del privilegio que supone para la administración la imposición de la reclamación previa para ser válidamente demandada. El problema no es tanto la existencia de la limitación legal -que aparece clara en los dos preceptos referidos- sino en precisar el alcance de esa limitación. La Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General, ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que "El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso- Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, "ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia". Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ". Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal. Pero no puede el juez apreciar la concurrencia de hechos o excluyentes sin que hayan sido objeto de alegación de parte. Entendiendo la doctrina que hechos excluyentes son los "que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica" (TS 2 marzo 2005). Y hecho excluyente por antonomasia es la prescripción.

Así lo ha entendido esta Sala en la última de las sentencias dictadas de 2 de marzo de 2005 (Recurso 448/2004 ) que fue precisamente la que sirvió de base a los razonamientos de la sentencia recurrida. Afirmábamos en ella que "la excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos".

Por otra parte, creemos que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina de los propios actos que se configura por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 Recurso: 2765/2017) "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , en relación con un supuesto próximo al presente, dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real", porque la resolución del INSS que reconoce la pensión de jubilación se realiza temiendo en cuenta los parámetros propios de la jubilación voluntaria anticipada y no los propios de la jubilación ordinaria.

Como ha quedado acreditado que la jubilación del actor ha sido voluntaria y la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2023 ( Recurso: 2766/2022) al examinar la cuestión que aquí se suscita que el complemento de maternidad por contribución demográfica, ha indicado que no es aplicable a la pensión de jubilación anticipada, literalmente recoge: "1.- Para lo que debemos partir de la redacción del art. 60 LGSS vigente en la fecha del hecho causante de la prestación, que bajo el título "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", establecía, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

...4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215."

No se discute que en el caso de autos se trata de una pensión de jubilación voluntaria del art. 208 LGSS .

2.- La redacción del precepto legal no puede ser más clara y terminante a la hora de excluir expresamente la pensión de jubilación voluntaria de las prestaciones de seguridad social que pueden generar el derecho a la percepción de ese complemento.

Las dudas sobre la posible adecuación a la legalidad constitucional de esa exclusión quedaron despejadas con el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 20 de noviembre (rec. 3307/2018 ), que califica de notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el órgano judicial proponente sobre la adecuación constitucional de esa específica previsión, y no encuentra tacha de inconstitucionalidad en el precepto.

A tal efecto considera que no resulta arbitrario ni irracional excluir a las madres que han optado por recortar su "carrera de seguro" al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, por cuanto "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria".

Seguidamente destaca que la diferencia introducida por el legislador entre los supuestos de jubilación anticipada voluntaria e involuntaria tiene por ese motivo una justificación objetiva y razonable que convalida la perfecta constitucionalidad de la norma.

Añade que "la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla".

Ratifica asimismo la proporcionalidad de esa diferencia entre una y otra clase de jubilación, en tanto que se trata de un "complemento" de la pensión, "de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del art. 208 TRLGSS , renunciando con ello a completar su "carrera de seguro", quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres.", en lo que debe tenerse, además, especialmente en cuenta " el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, "a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas", lo que conduce finalmente a concluir que " la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca "resultados especialmente gravosos o desmedidos".

3.- Con posterioridad de ese aval del Tribunal Constitucional a la previsión normativa que es objeto del litigio, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18 ), declara que la norma es contraria a la Directiva 79/7/CEE por reconocer el complemento de maternidad únicamente para las mujeres y negarlo a los hombres que se encuentran en idéntica situación.

Como señala la STS Pleno 167/2023, de 27 de febrero (rcud. 3225/2021 ), la extensión a los hombres del derecho al complemento que de esa sentencia se deriva genera el efecto de que su alcance y extensión haya de ser "exactamente el mismo para las mujeres y para los hombres, con lo que el elemento de género deviene totalmente neutro e irrelevante en la interpretación de una cuestión tan particular como la que es objeto de este litigio que afecta por igual a ambos progenitores. La regla para el cómputo de los hijos a tener en cuenta es exactamente la misma cuando el beneficiario del complemento es un hombre o es una mujer, con lo que la conclusión final que se alcance no puede ser diferente en razón a la circunstancia de que el peticionario pudiere pertenecer a uno u otro género. Dicho de otra forma, la aplicación de la perspectiva de género favorecería en este caso a los hombres en la misma medida que a las mujeres, y perdería con ello la finalidad que justifica la utilización de tan fundamental herramienta hermenéutica".

Y lo mismo sucede en relación con la jubilación anticipada voluntaria, respecto a lo que no hay elementos de juicio que permitan considerar una diferente incidencia de esta clase de jubilación en hombres y mujeres.

Materia en la que la perspectiva de género no aparece como un factor relevante que pudiere llevar a ignorar una previsión legal tan clara, expresa y terminante como la que estamos analizando, una vez avalada su perfecta constitucionalidad.

Conforme recordamos en nuestra precitada sentencia recordamos "Juzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019 ), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019 ).

Esta es la finalidad y utilidad de la perspectiva de género como herramienta jurídica para la interpretación de las leyes. Su aplicación se residencia en la búsqueda de criterios hermenéuticos que favorezcan la aplicación de las normas legales de la manera que mejor se ajuste a ese principio informador del ordenamiento jurídico que busca garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

No tiene sentido la invocación de la perspectiva de género cuando la norma a interpretar afecta exactamente por igual y sin distinción alguna a mujeres y hombres, de forma que carezca de cualquier incidencia en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades, Bien al contrario, la indebida apelación a esa herramienta supone sin duda una cierta devaluación de tan relevante mecanismo legal para la interpretación de las leyes".

En consecuencia, si la aplicación del complemento de maternidad por aportación demográfica del anterior art. 60 LGSS ha de ser exactamente la misma para hombres y para mujeres, no puede acudirse a la invocación de la perspectiva de género como criterio interpretativo que lleve a eludir tan expresa previsión legal, para reconocer el derecho al complemento en las pensiones de jubilación anticipada voluntaria por el solo hecho de que la solicitante de la prestación sea una mujer, cuando el tratamiento jurídico de esa materia no exige incidir en la búsqueda de una mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

4.- Tampoco puede cuestionarse la legalidad de la norma desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres que garantiza la Directiva 79/7 , cuando la STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20 ), ha tenida ocasión de resolver una cuestión prejudicial suscitada al respecto, y declara esa Directiva "no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada", en lo que asimismo supone avalar desde esa perspectiva la decisión del legislador interno de excluir del complemento las pensiones de jubilación anticipada voluntaria.

En tal sentido recuerda que "el concepto de "discriminación por razón de sexo" que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra". (ap.21); lo que le lleva a concluir que "la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo". Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino" (ap.24).

5.- Finalmente, no hay argumentos para aplicar retroactivamente la nueva redacción del art. 60 LGSS , tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, que regula el complemento para la reducción de la brecha de género sin excluir la jubilación anticipada voluntaria, por cuanto esa norma no contiene ninguna previsión específica de la que pudiere derivarse la posibilidad de aplicarla a prestaciones causadas con anterioridad a su vigencia.

A lo que debemos añadir que la finalidad de esta nueva norma es la de sustituir íntegramente la anterior figura del complemento de maternidad de contribución demográfica por la nueva institución jurídica del complemento para la reducción de la brecha de género, con un contenido, requisitos y ámbito de aplicación totalmente diferentes a los del derogado complemento de maternidad, lo que impide la retroactiva aplicación de este nuevo régimen jurídico con efectos desde el hecho causante de una prestación reconocida con anterioridad a su entrada en vigor cuando la norma no contempla de forma expresa esta posibilidad.".

De acuerdo con lo reseñado anteriormente procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y reconocemos al recurrente el complemento interesado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de 18 de enero de 2023 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, dictada en los autos 934/2022, seguidos a instancia de don Florian contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y dejamos sin efecto la prestación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0683-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0683-23.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Sentencia Social 1050/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 683/2023 de 21 de diciembre del 2023

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