Con fecha 21.03.23. se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación el letrado de la Seguridad Social al amparo del art. 193 c) LRJS para examinar las infracciones de las normas por inaplicación del Articulo 56.1.c) y Anexo XI. España, punto 2 del Reglamento (CE) 883/04 y subsidiariamente por interpretación errónea del Convenio bilateral entre España y los Países Bajos sobre Seguridad Social (BOE 20-3-75), ambos supuestos en base a la interpretación jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1998 (asunto Aristóteles Grajera) dictada como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante Auto de 17-3-97, y en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 9-3-1999 (REC nº. 2062/1996) y 15-4-1999 (REC nº 982/1998), entre otras.
La sentencia recurrida estima la demanda del actor declarando el derecho a que el cálculo de la base reguladora de su prestación de jubilación se haga a partir "de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España" y acepta la cuantía que aportó el INSS para el negado supuesto de estimación de la demanda como cálculo alternativo.
En el caso que nos ocupa, consta en Hechos probados que la actora trabajó en Países Bajos desde el 2-10 -1984 a 28-11-2019 y en España desde el 7-1- 1970 al 29-11-1984.
El Anexo XI del Reglamento (CE) 883/04 establece: " El cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo.
La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza".
Entiende el recurrente que se ha producido la infracción porque la base reguladora del actor se debe calcular de acuerdo con lo dispuesto en los artículos infringidos. Este precepto establece que el cálculo de la base reguladora se ha de realizar únicamente con el importe de las bases de cotización efectivamente realizadas a la Seguridad Social española y correspondientes al período inmediatamente anterior a la última cotización efectuada en España. La cuantía de la prestación así obtenida se incrementará con arreglo a los aumentos y revalorizaciones calculadas para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante para las pensiones de la misma naturaleza.
Lo cual determina en el caso de autos que el importe de la base reguladora establecida en la resolución impugnada asciende a 315,08 euros mensuales de acuerdo con los datos que obran en el expediente y que tuvieron en cuenta para su cálculo el periodo que abarca desde 1-9-1962 a 31-8-1984, momento a partir del cual ya no existe ninguna actividad laboral por el actor en España.
El juzgador de instancia, sin embargo, considera que la base reguladora ha de ser calculada teniendo en cuenta las bases medias y en el período inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante. La sentencia del Tribunal Supremo de 10-3-99 considera que es posible la aplicación de un convenio bilateral de Seguridad Social entre España y el país de que se trate, siempre que resulte un trato más favorable. Esta parte, sin embargo, entiende que la doctrina del Tribunal Supremo contenida en dicha sentencia se refiere a la aplicación de bases medias, en cuanto que tal posibilidad venga establecida por un convenio bilateral., Lo cual sí sucede en el convenio hispano-alemán en su artº. 25.1 letra b) al que se refiere el Tribunal Supremo. No existe, sin embargo, una norma similar a ésta en el convenio hispano-holandés.
Por consiguiente, y no existiendo en el convenio Hispano-Holandés norma más favorable que la prevista en el Reglamento, considera correcta la resolución dictada por el INSS al calcular la base reguladora teniendo en cuenta lo dispuesto en el reglamento comunitario.
La parte recurrida en primer lugar alega que no debe admitirse el escrito de impugnación y subsidiariamente impugna el motivo.
Alega la inadmisión del recurso al amparo del Art. 11.2 de la LOPJ. Por abuso de derecho fraude de ley o procesal prohibidos por el art. 75 LRJS falta de respeto a la leyes procesales porque se pactó en Sala la cuantía de la pensión.
La recurrida solicita al amparo del art. 193 b) la modificación del hecho probado Tercero para incluir que tiene cotizados en Países Bajos 12.870 días. Al amparo del mismo apartado alega que el porcentaje prorrateado a cargo del INSS es de 41,15%-de base reguladora de 1863,12 y adicionalmente señala que debe ser 1937,64 por aplicación de la demora en un año y cuatro meses en la jubilación se tiene derecho al complemento del 4%.
Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del art. 205.1.a y disposición transitoria séptima, del art 210.1 .2 LGSS en relación con el art. 24.1 del convenio bilateral de la Seguridad social entre España y Países Bajos de 5 de febrero de 1974 señala que la diferencia entre la base reguladora aportada por el INSS de 1863,12 euros reconocida en la sentencia y la solicitada por la actora de 1862,68 es de 44 céntimos.
Y en la impugnación del recurso del INSS alega la infracción del art. 75.1 LRJS y el principio de confianza legítima, porque el INSS debía haber concedido de oficio la pensión solicitada basada en el Convenio bilateral con Países Bajos y que la actora acepto el porcentaje del 41.14 % y pensión del 100%, Solicita multa por temeridad.
Solicita se declare que tiene derecho sobre base reguladora de 1863,12 euros a un complemento del 4% por demora en un año en solicita la jubilación y porcentaje a cargo del INSS del 41.15 euros, ascendiendo la pensión mensual a 797,34 euros más los complementos, mejoras y revalorizaciones desde la fecha de 28.12.2019.
Solicita la imposición de multa por temeridad.
El INSS presenta escrito de alegaciones frente al escrito de la recurrida.
SEGUNDO.-. Establece LRJS. Art-197.2 I
1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.
2. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.
ARTÍCULO 201. SENTENCIA.
1. De no haberse acordado la inadmisión por el trámite del artículo anterior, previo señalamiento para deliberación, votación y fallo, la Sala dictará sentencia dentro del plazo de diez días, que se notificará a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, resolviendo sobre la estimación o desestimación del recurso, así como, en su caso, sobre las cuestiones oportunamente suscitadas en impugnación, o apreciando su inadmisibilidad y desestimándolo en consecuencia. La estimación del recurso dará lugar a la anulación o revocación de la sentencia recurrida en los términos establecidos en el artículo siguiente y la desestimación del mismo determinará la confirmación de la resolución recurrida.
2. Firme la sentencia, el secretario judicial acordará la devolución de los autos, junto con la certificación de aquélla, al juzgado de procedencia.
La recurrida alega como motivo de inadmisión que se pactó la cuantía de la pensión con el letrado de la Seguridad Social. Las prestaciones de seguridad social se deben regir por lo dispuesto en las normas sustantivas y no pueden ser objeto de pacto. Lo que en su caso puede decir el INSS y es lo que habitualmente se hace es decir que en caso de prosperar la demanda con los planteamientos contenidos en la demanda la base reguladora sea de una cuantía determinada, pero nunca puede existir un pacto entre las partes.
Respecto a la multa por temeridad, no procede la imposición porque no se aprecia temeridad y la mala fe no se presume. El hecho de aceptar una base reguladora si prospera la demanda no quiere decir que este conforme con esa base reguladora.
Tenemos que tener en cuenta que en el escrito de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.
Respecto a las demás alegaciones que contiene en el escrito de impugnación, la recurrida solicita al amparo del art. 193 b) la modificación del hecho probado Tercero para incluir que tiene cotizados en Países Bajos 12.870 días, la parte no es la recurrente y no puede pedir la revisión de hechos probados pero sí rectificaciones; no señala el documento en el que se basa, pero en todo caso tenemos que estar a los días de cotización en los Países Bajos que constan en el Hecho probado primero donde consta que acredita 12.780 días cotizados.
En el escrito puede alegar causas de oposición subsidiarias al recurso, aunque no se hubiera estimado en la demanda, pero sin ser recurrente no puede pedir que se incremente la base reguladora.
TERCERO.- Tenemos que enjuiciar cuál es la normativa aplicable, el INSS sostiene que es aplicable el Reglamento (CE) 883/04 y subsidiariamente alega la interpretación errónea del Convenio bilateral entre España y los Países Bajos sobre Seguridad Social (BOE 20-3-75), y las sentencias que cita y el trabajador alega que debe aplicarse el convenio bilateral con los Países Bajos.
Esta Sala ha dictado sentencia en la sección 3º el 17 de septiembre de 2020 en un supuesto de jubilación de una persona que tenía cotizaciones cuando trabaja en España habiendo emigrado posteriormente a Países Bajos, supuesto que es sustancialmente idéntico al presente porque se trata de si procede o no la aplicación del mismo convenio Bilateral con Países Bajos en los siguientes términos;
"La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 21-02-2013, nº C-282/2011
"31. A través de sus cuestiones, que procede analizar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita, fundamentalmente, que se dilucide si los artículos 48 TFUE y 3 del Reglamento nº 1408/71 , el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento o el anexo XI, bajo la rúbrica "España", punto 2, letra a), del Reglamento nº 883/2004 se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en el período de referencia fijo de los quince años anteriores al pago de su última cuota en ese Estado, divididas por 210, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni el divisor utilizado con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación.
32. Conviene precisar con carácter preliminar que, según el artículo 91 del Reglamento nº 883/2004 , interpretado junto con el artículo 97 del Reglamento nº 987/2009 , el Reglamento nº 883/2004 sólo es aplicable a partir del 1 de mayo de 2010.
33. Pues bien, tal como se desprende del anterior apartado 16, el INSS reconoció el 9 de noviembre de 2006 a la Sra. Salvadora una pensión de jubilación con efectos a partir del 1 de enero de 2006. Por otra parte, como también señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, ningún elemento de los autos indica que la Sra. Salvadora se acogió a la posibilidad de revisar sus derechos que le concedía el artículo 87, apartado 5, de dicho Reglamento.
34. En consecuencia, el Reglamento nº 883/2004 no es aplicable ratione temporis al asunto objeto del litigio principal.
35. Para dar respuesta a las cuestiones formuladas por el órgano jurisdiccional remitente, es preciso recordar que el Reglamento nº 1408/71 no instituye un régimen común de seguridad social, sino que deja subsistir regímenes nacionales distintos y su único objeto es garantizar que exista un nivel de coordinación entre estos últimos. Así, según jurisprudencia reiterada, los Estados miembros conservan su competencia para organizar sus sistemas de seguridad social (véanse las sentencias de 1 de abril de 2008, Gouvernement de la Communauté française y gouvernement wallon, C-212/06, Rec. p . I- 1683, apartado 43, y de 21 de julio de 2011, Stewart, C-503/09 , Rec. p. I-0000, apartado 75).
36. Por consiguiente, a falta de una armonización en el ámbito de la Unión, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar, entre otros aspectos, los requisitos que confieren derecho a las prestaciones (sentencia Stewart, antes citada, apartado 76 y jurisprudencia citada).
37. Ahora bien, en el ejercicio de dicha competencia los Estados miembros deberán respetar el Derecho de la Unión y, en concreto, las disposiciones del Tratado FUE sobre la libertad, que se reconoce a todo ciudadano de la Unión, de circular y residir en el territorio de los Estados miembros (sentencia Stewart, antes citada, apartado 77 y jurisprudencia citada).
38. A este respecto, debe recordarse que, según lo dispuesto en el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 , cuando la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición del derecho a las prestaciones previstas por esta disposición, como la pensión de jubilación, al requisito de que hayan sido cumplidos determinados períodos de seguro, la institución competente de dicho Estado miembro tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro. Para ello, tendrá en cuenta dichos períodos como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo con la legislación que aplique.
39. En el litigio principal, no resulta controvertido que el INSS, con el fin de comprobar si la Sra. Salvadora había cotizado durante el período mínimo de quince años previsto en el artículo 161, apartado 1, letra b), de la LGSS , tuvo en cuenta tanto los períodos cotizados en España como los cotizados en Portugal, según lo dispuesto en el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 .
40. Por el contrario, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si el Derecho de la Unión se opone al procedimiento de cálculo de la cuantía teórica de la prestación en cuestión seguido por el INSS.
41. A este respecto, conviene recordar que, según el artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1408/71 , la cuantía teórica de tal prestación debe calcularse como si el asegurado hubiera ejercido toda su actividad profesional exclusivamente en el Estado miembro de que se trata ( sentencia de 21 de julio de 2005, Koschitzki, C-30/04 , Rec. p. I-7389, apartado 27).
42. Por otra parte, el artículo 47 del Reglamento nº 1408/71 (EDL 1971/2447 ) contiene disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones. En particular, en su apartado 1, letra g), establece que la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe atendiendo a una base de cotización media determinará dicha base media en función, únicamente, de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de dicho Estado. Igualmente, la sección H del anexo VI del Reglamento nº 1408/71, que expone las condiciones particulares de aplicación de la legislación española, precisa en su punto 4, letra a), que, en aplicación del artículo 47 de ese Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española.
43. Como se desprende de una jurisprudencia bien asentada, los artículos 46, apartado 2 , y 47, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 deben interpretarse a la luz del objetivo fijado por el artículo 48 TFUE , que implica concretamente que los trabajadores migrantes no deben sufrir una reducción de la cuantía de las prestaciones de seguridad social por el hecho de haber ejercitado su derecho a la libre circulación (sentencias, antes citadas, Reichling, apartados 21 y 22, y Lafuente Nieto, apartado 33).
44. Pues bien, en el marco de la liquidación de la prestación objeto del litigio principal, el INSS realizó el cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación de la Sra. Salvadora aplicando la regla prevista en el artículo 162, apartado 1, de la LGSS (, según la cual ese importe debe calcularse a partir de una base de cotización media.
45. Ciertamente, a efectos de reconocer el derecho a la prestación, tomó en consideración las cuotas satisfechas en Portugal como si fueran períodos de cotización cumplidos bajo la legislación española, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 .
46. No obstante, el artículo 47, apartado 1, letra g), del Reglamento nº 1408/71 implica que el cálculo de la base de cotización media se base únicamente en el importe de las cuotas satisfechas en virtud de la legislación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia Lafuente Nieto, antes citada, apartado 39).
47. A este respecto, resulta que, a la hora de calcular la cuantía teórica de la prestación objeto del litigio principal, el INSS no calculó la base de cotización media de la Sra. Salvadora únicamente en función de los períodos de seguro cumplidos por ella en España durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cuota a la seguridad social española, tal como impone el artículo 47, apartado 1, letra g), del Reglamento nº 1408/71 y el punto 4, letra a), de la sección H de su anexo VI.
48. En efecto, la Sra. Salvadora cotizó al régimen de seguridad social español desde el 1 de febrero de 1989 hasta el 31 de marzo de 1999, por un total de 3.711 días -esto es, cerca de diez años y dos meses- y el INSS añadió al cálculo un período ficticio de cotización comprendido entre el 1 de abril de 1984 y el 30 de enero de 1989 con el fin de cumplir la condición de cotización durante un período de quince años anteriores a la última cuota satisfecha por la Sra. Salvadora en España. A través de esta operación, el INSS pretendía hallar un numerador al que aplicar el divisor de 210 previsto en el artículo 162, apartado 1, de la LGSS y calcular, de este modo, la base de cotización media necesaria para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación.
49. No obstante, dado que la Sra. Salvadora no cotizó en el período comprendido entre el 1 de abril de 1984 y el 31 de marzo de 1989, el INSS tomó en consideración para el cálculo períodos de seguro que no estaban cubiertos en España. Al contabilizar necesariamente con valor cero estos períodos, su cómputo produjo una reducción de la base de cotización media de la Sra. Salvadora.
50. Ahora bien, debe señalarse que tal reducción no se habría producido si la Sra. Salvadora hubiera cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho a la libre circulación. En otros términos, contrariamente a lo exigido por el artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1408/71 , tal como se recuerda en el anterior apartado 41, la cuantía teórica de la pensión de jubilación de la Sra. Salvadora no ha sido calculada como si ésta hubiera ejercido toda su actividad profesional exclusivamente en España.
51. Otra sería la situación si, como señaló el Abogado General en el punto 44 de sus conclusiones, la legislación nacional contemplara mecanismos de adaptación del procedimiento de cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación para tomar en consideración el ejercicio por parte del trabajador de que se trate de su derecho a la libre circulación. Concretamente, habida cuenta del procedimiento establecido en el artículo 162, apartado 2, de la LGSS , el divisor podría adaptarse para reflejar el número de cuotas efectivamente satisfechas por el asegurado por las remuneraciones ordinarias y extraordinarias.
52. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones planteadas que los artículos 48 TFUE , 3 , 46, apartado 2, letra a ), y 47, apartado 1, letra g), del Reglamento nº 1408/71 y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación.
(...)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
Los artículos 48 TFUE , 3 , 46, apartado 2, letra a ), y 47, apartado 1, letra g), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 , modificado por el Reglamento (CE) nº 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006 , y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en un período de referencia fijo anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación."
Además, la sentencia de esta Sala y sección de 21-10-2010, nº 919/2010, rec. 2939/2010, a la que alude la recurrente, dice así:
"PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda sobre pensión de jubilación a favor de quien prestó servicios en España y en el reino de los Países Bajos, se alza la Gestora en Suplicación y formula dos motivos que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 46.2b y 47 del Reglamento de la CEE 408/71 por entender que las bases a tener en cuenta son las últimas cotizaciones hechas en España.
El motivo lo rechazamos pues, como recoge el juzgador "a quo", el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 15 de octubre de 1993 y seguida por otras varias y, entre ellas y por citar la más próxima en el tiempo, en la de 30 de enero de 2007, ha mantenido, sin quiebra, la tesis de que en casos como el presente en que el actor trabajó sucesivamente en España y los Países Bajos, es de aplicación el Convenio bilateral de Seguridad Social suscrito entre ambos países de 5 de febrero de 1974, el que en su artículo 24.1 .b) establece que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación", y si no hay en él mandato de integración o incorporación de las bases holandesas al cálculo de la pensión española e incluye una remisión genérica al ordenamiento español, y en éste el Tribunal Supremo mantiene que las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias de un asegurado que trabaja en España, debemos, como decíamos, desestimar el motivo."
Esta fundamentación es aplicable al supuesto de autos y por ello el recurso del INSS se desestima.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
