Sentencia Social 325/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 95/2024 de 10 de abril del 2024

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 90.a de la Orden de 24 de septiembre de 1970, 318.1.d, 213.2 y 214.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 45.2 del Decreto 2530/1970 y 93.1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970. Hemos de anotar que ni en la sentencia, ni en el recurso ni en la impugnación se invoca el Real Decreto 453/2022, de 14 de junio, que precisamente regula la determinación del hecho causante.

Para desbrozar y sistematizar la cuestión hemos de prescindir de los datos sobre solicitudes de pensión que fueron denegadas y no recurridas o desistidas, de manera que lo que nos queda es lo siguiente:

a) El actor, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cumplió la edad ordinaria de jubilación (65 años en su caso en atención a su carrera de cotización) el 18 de enero de 2022;

b) En dicho momento había entrado en vigor la reforma del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social ("pensión de jubilación y envejecimiento activo") introducida por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, sin que sea aplicable ninguna disposición transitoria. En virtud de dicha reforma el requisito originariamente establecido que permite la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta ajena o cuenta propia del pensionista, que era que el acceso a la pensión hubiera tenido lugar "una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación", pasó a ser que el acceso a la pensión haya tenido lugar "al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación". Por consiguiente para que sea aplicable la compatibilidad prevista en dicho precepto es preciso que el acceso a la pensión por parte del recurrente tuviera lugar a partir del 18 de enero de 2023.

c) El trabajador presentó el 21 de diciembre de 2022 una solicitud en la que pedía simultáneamente la pensión de jubilación ordinaria con efectos del 30 de diciembre de 2022 y la "jubilación activa" con efectos del 19 de enero de 2023. El trabajador se dio de baja en el RETA el 30 de diciembre de 2022 y se volvió a dar de alta el 19 de enero de 2023.

d) El INSS dictó resolución el 1 de febrero de 2023 reconociendo la pensión de jubilación ordinaria con efectos del 31 de diciembre de 2022 con base reguladora de 2.426,22 euros.

e) Al comprobar que el trabajador se había dado de alta en el RETA el 19 de enero de 2023, el INSS dictó resolución el 10 de febrero de 2023 suspendiendo la pensión de jubilación y reclamando como indebidamente percibido el periodo posterior al 19 de enero.

f) Ante esta resolución el trabajador presentó nueva solicitud el 22 de febrero de 2023 pidiendo la "pensión de jubilación activa" con efectos del 19 de enero de 2023, la cual fue denegada por la entidad gestora.

La sentencia de instancia reconoció inicialmente al trabajador el derecho a percibir la "pensión de jubilación activa" con una base reguladora de 2.426,22 euros, porcentaje del 50% y efectos desde el 22 de febrero de 2023 considerando que de conformidad con el artículo 90 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 la fecha de efectos de la pensión de jubilación es "el día de presentación de la solicitud" y que por tanto la solicitud de pensión de jubilación presentada el 22 de febrero de 2023, encontrándose el trabajador de alta en el RETA desde el 19 de enero de 2023, debió ser atendida, al cumplirse todos los requisitos, con fecha de efectos del día de la solicitud. Posteriormente se dicta auto rectificando el fallo, puesto que el actor al darse de alta en el RETA el 19-1-23 también contrató a un trabajador por cuenta ajena con la categoría de auxiliar de clínica, al que dio de alta en el RGSS, por lo que se modifica el fallo en el sentido de reconocer el porcentaje del 100% de la pensión compatible con el trabajo. Por tanto el fallo de la sentencia da valor de solicitud de la pensión a la presentada el 22 de febrero de 2023, donde se pide la "jubilación activa" con efectos del 19 de enero de 2023, pero la concede desde la fecha de la solicitud y no desde la fecha solicitada. Las dos solicitudes posteriores no son ya tomadas en consideración.

El recurso de la entidad gestora se basa en considerar que la pensión de jubilación es única y la fecha del hecho causante de la misma fue el 30 de diciembre de 2022, dado que en esa fecha el trabajador cesó en su trabajo autónomo y causó baja en el RETA ( artículo 90, letra a, de la Orden de 24 de septiembre de 1970) y que en esa fecha no se cumplía el requisito de haber transcurrido un año desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, por lo que no estamos en el supuesto de compatibilidad del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social y por tanto el posterior trabajo por cuenta propia iniciado el 19 de enero de 2023 resulta incompatible con la percepción de la pensión. Sostiene además que la pensión de jubilación es irrenunciable en base al artículo 3 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que una vez causada era irreversible.

En el escrito de impugnación se sostiene que "el actor cumplía con todos y cada uno de los requisitos legales exigidos para tener derecho a la jubilación activa tras su solicitud y concesión de la jubilación ordinaria con efectos del 30/12/2022" y que al cumplir un año desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación retomó el trabajo por cuenta propia y contrató una trabajadora, sosteniendo que "el actor tiene derecho a pasar de una situación de jubilación ordinaria a una de jubilación activa (sin renunciar a la anterior sino dejándola en suspenso) para prestar servicios por cuenta propia y ninguna limitación o prohibición legal existe en nuestro ordenamiento para ello".

Debemos comenzar por realizar algunas precisiones iniciales:

a) No existe la categoría jurídica de la pensión de "jubilación activa" que se reconoce en el fallo de la sentencia recurrida como algo distinto de la "jubilación ordinaria". En el marco del capítulo XIII del Título II de la Ley General de la Seguridad Social las modalidades de jubilación distintas a la ordinaria son las distintas jubilaciones anticipadas y la jubilación parcial. La regulación de la "pensión de jubilación y envejecimiento activo" (artículo 214) no implica la creación de otra modalidad distinta, sino que contiene una norma sobre compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo (norma aplicable solamente a la jubilación ordinaria y no a las otras modalidades), la cual constituye una especialidad respecto de las normas de incompatibilidad del artículo 213. Esto implica que cuando el artículo 214.1.a, en la redacción vigente desde el 1 de enero de 2022, dice que "el acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación...", la referencia se hace al acceso a la jubilación ordinaria, sin que pueda separarse entre una jubilación ordinaria y una jubilación activa con fechas de acceso distintas.

b) La solicitud de jubilación presentada por el interesado el 21 de diciembre de 2022 era por tanto incorrecta, puesto que pedía dos fechas de jubilación distintas, una de "jubilación ordinaria" y otra de "jubilación activa", de manera que en la primera fecha no cumplía los requisitos para obtener la compatibilidad con el trabajo al amparo del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, mientras que en la segunda sí los cumplía. Pese a esta contradicción interna de la solicitud la entidad gestora resolvió la misma sin pedir aclaración alguna, concediendo la pensión de jubilación con fecha 31 de diciembre de 2022 sin pronunciarse sobre la petición de "jubilación activa" cuya fecha de efectos se pretendía para el 19 de enero de 2023, esto es, para un momento posterior al transcurso de un año desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Es llamativo además que la resolución del INSS se dictó el 1 de febrero de 2023, cuando el trabajador había vuelto a darse de alta en el RETA el 19 de enero.

A la vista de lo anterior debemos comenzar por afirmar que el planteamiento del actor en su escrito de impugnación, según el cual basta para aplicar el régimen de compatibilidad del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social el cumplir con los requisitos de la pensión de jubilación en el momento del hecho causante y después alcanzar la edad superior en un año a la ordinaria de jubilación para acceder a la "pensión de jubilación activa", no tiene amparo en el texto de la Ley General de la Seguridad Social. La aplicación del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social está condicionada desde enero de 2022 a que el acceso a la jubilación ordinaria se produzca más allá del año de cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación y este requisito en este caso no se cumplía hasta el 18 de enero de 2023 y la jubilación se produjo el 31 de diciembre de 2022. Por tanto la jubilación causada el 31 de diciembre de 2022 no era compatible con el trabajo por el mero hecho de alcanzar durante su transcurso una edad en un año superior a la edad de jubilación ordinaria, convirtiéndose así en jubilación activa.

El problema podría haberse planteado en términos de ilicitud de la resolución de concesión de la pensión de jubilación por cuestiones procedimentales. El artículo 129.1 de la Ley General de la Seguridad Social dice que "la tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, que no tengan carácter recaudatorio o sancionador se ajustará a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión, así como con las establecidas en este capítulo o en otras disposiciones que resulten de aplicación" y el artículo 68 de dicha Ley 39/2015 ("subsanación y mejora de la solicitud") obliga a la Administración a pedir subsanación de las solicitudes de iniciación de procedimientos administrativos que no cumplan los requisitos y le permite recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de la solicitud. El artículo 66.1.c de la Ley 39/2015 incluye como contenido preceptivo los "hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud". En este caso el escrito iniciador del expediente administrativo solicitaba dos fechas distintas para lo que ha de considerarse la misma pensión de jubilación, una para la "jubilación ordinaria" y otra para la "jubilación activa", planteamiento que ya hemos visto que es incorrecto, puesto que no se trata de dos prestaciones distintas. El artículo 3.3 del Real Decreto 453/2022, de 14 de junio, nos dice que "cuando el acceso a la pensión de jubilación se produzca desde una situación de alta en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social por la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena que se vaya a mantener sin solución de continuidad tras el reconocimiento de dicha pensión, conforme a lo previsto en el artículo 214 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la solicitud habrá de presentarse dentro de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha indicada por el interesado a efectos de fijar el hecho causante de la pensión". Por tanto es el trabajador el que, cuando pretende mantener su actividad previa a la jubilación, debe indicar la fecha del hecho causante y en este caso indicó dos distintas, por lo cual el INSS actuó incorrectamente cuando reconoció la jubilación con fecha de 31 de diciembre de 2022 en lugar de solicitar corrección al recurrente para que precisara si pedía la pensión con esa fecha de efectos o la del 19 de enero de 2023. En ese sentido el trabajador, al ver lo sucedido, podría haber pedido la anulación de la resolución por irregularidad del procedimiento, a efectos de que se le permitiera subsanar la misma para precisar la fecha de efectos en el 19 de enero de 2023 y así poderse acoger al artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social. Con ello la parte de la pensión de jubilación indebida sería la correspondiente al periodo de 31 de diciembre de 2022 a 18 de enero de 2023, no la subsiguiente, pero ello implicaría también recalcular el importe de la pensión para llevar el hecho causante a esa fecha (lo que incluiría la no aplicación de la revalorización del año 2023). La Sala no puede imponer ahora esa solución por evidentes razones de congruencia, dado que se aparta de lo solicitado por la parte en su demanda e incluso de lo ahora pedido en el recurso e incluso sería contradictorio con lo alegado en el escrito de impugnación.

Por tanto el único argumento jurídico sobre el que pudiera sostenerse el pronunciamiento de instancia habría de basarse en la posibilidad de que quien se encuentra ya en situación de jubilación pueda solicitar una nueva pensión de jubilación y en tal caso se pueda aplicar a esa nueva pensión lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social. Esto podría plantearse por dos vías distintas:

La primera sería mediante renuncia a la primera pensión de jubilación para solicitar una nueva pensión de jubilación sobre bases y presupuestos distintos. La entidad gestora sostiene que la pensión de jubilación es irrenunciable en aplicación del artículo 3 de la Ley General de la Seguridad Social, pero la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023, RCUD 2860/2020, ha establecido como doctrina unificada que "es posible dejar sin efecto por voluntad del beneficiario una prestación de jubilación reconocida, inmediatamente después de su notificación, para poder solicitarla más adelante, en un momento posterior que le pueda resultar más favorable". Dice el Tribunal Supremo:

" Lo que importa ahora decidir es si la actuación contemplada... es, realmente, una renuncia al derecho a la prestación de jubilación que, como tal, estaría prohibida por nuestro ordenamiento jurídico. Y la respuesta es bastante simple y evidente: no se está en presencia de una renuncia; no existe una declaración de voluntad en virtud de la cual el beneficiario de una prestación de jubilación presente o futura expulse de su patrimonio jurídico el derecho a percibir la prestación de jubilación a la que pudiera tener derecho. Lo que hay en los casos examinados es una decisión unilateral del trabajador por la que, vista la resolución dela entidad gestora, decide no hacer uso de la misma, en la medida en que desiste de la solicitud, pidiendo que se deje sin efecto y no disfrutar de las consecuencias de dicha decisión, para mantenerse en activo y volver a solicitar de nuevo, cuando lo estime más conveniente para sus intereses, la misma prestación de jubilación en otras circunstancias (de carencia y cotización) que puedan suponerle una prestación mayor. Es cierto que tal posibilidad no está expresamente prevista en la norma; pero tampoco está expresamente prohibida, porque la situación descrita no implica, en modo alguno, una renuncia al derecho a la prestación de jubilación, sino la manifestación de no querer disfrutarla en la cuantía reconocida para solicitarla más adelante cuando, en virtud de los acontecimientos personales posteriores, dicha cuantía pudiera ser más conveniente para sus intereses. Al respecto, hay que tener en cuenta, por un lado, que la solicitud de jubilación no resulta obligatoria para quienes cumplan la edad ordinaria de jubilación; y, por otro, que el propio sistema permite e, incluso, incentiva la prolongación de la vida activa y, con ello, el retraso en la solicitud de la jubilación. No contemplamos, por tanto, una actuación que pueda considerarse ilegal y, tampoco que pueda entenderse como la renuncia al derecho a una prestación pública de la Seguridad Social que, por otro lado, podría no disfrutarse con el simple hecho de no solicitarse nunca. No hay renuncia abdicativa unilateral a los derechos que concede el sistema de Seguridad Social".

Ocurre sin embargo que en este caso no estamos en presencia de una renuncia a la pensión de jubilación reconocida en fecha 31 de diciembre de 2022 para volver a solicitar otra nueva con fecha 22 de enero de 2023 y con pretendida fecha de efectos el 19 de enero, porque no es ese el planteamiento del actor ni en su demanda ni en su escrito de impugnación, ya que expresamente sostiene que la pensión de jubilación de 31 de diciembre de 2022 fue correctamente reconocida y no pretende dejar la misma sin efecto. De ser así ello implicaría el reintegro de lo percibido desde el 31 de diciembre de 2022 hasta la fecha de efectos de la segunda pensión y el recálculo de esta segunda pensión (inaplicando además la revalorización de pensiones del año 2023). Tales consecuencias no son aceptadas por el trabajador, ni las impone la sentencia de instancia, ni pueden ser impuestas por la Sala con ocasión de este recurso, por lo que con ello incurriría en evidente incongruencia.

La segunda vía sería la posibilidad de causar una nueva pensión de jubilación que sustituyera a la causada el 31 de diciembre de 2022 y a la que fuera de aplicación el régimen de compatibilidad del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social. Esta es la tesis que asume la sentencia de instancia, que obvia los términos de la solicitud del 21 de diciembre de 2022 y concede la pensión en base a la nueva solicitud presentada el 22 de febrero de 2023 por el trabajador, esto es, cuando ya era pensionista de jubilación. En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se recuerda que esta Sala ha aceptado la aplicación del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social cuando un trabajador ya jubilado solicita la nueva pensión de jubilación, en concreto en el caso del acceso a la jubilación plena tras una jubilación parcial ( sentencia de esta Sección Segunda de 27 de febrero de 2019, rec 1273/2018 y de la Sección Primera de 8 de mayo de 2020, rec 1053/2019). Sin embargo el supuesto no es trasladable automáticamente, primero porque el trabajador que simultanea la pensión de jubilación parcial con el trabajo a tiempo parcial se encuentra de alta y por tanto accede a la nueva pensión completa desde situación de alta y además porque la Ley General de la Seguridad Social no contempla la posibilidad de transformar la pensión de jubilación parcial en pensión completa simplemente elevando al 100% el porcentaje aplicado, sino que la pensión de jubilación completa es siempre una nueva pensión ab initio, con su propio hecho causante, con su propia valoración de los requisitos de carencia y un cálculo ex novo de su cuantía en lo relativo a la base reguladora y en el porcentaje. No ocurre lo mismo en este caso en el que la sentencia de instancia ha mantenido la pensión inicial con su base reguladora y porcentaje y no ha hecho un cálculo ex novo de la misma tomando como fecha del hecho causante el 22 de febrero de 2023, fecha de la solicitud.

Es cierto que cabría permitir que un pensionista de jubilación solicite y obtenga una nueva pensión de jubilación en un tiempo posterior. En principio quien está percibiendo una pensión de jubilación no está de alta en la Seguridad Social, por lo que esa solicitud de una segunda pensión se producirá normalmente desde situación de no alta, aunque ello no es obstáculo para su reconocimiento conforme al artículo 205 de la Ley General de la Seguridad Social. Es decir, aunque un trabajador se encuentre percibiendo una prestación de Seguridad Social, en concreto una pensión, que no dé lugar al alta o situación asimilada, ello no impide que pueda solicitar la pensión de jubilación, pero la misma se estará solicitando desde situación de no alta con los efectos consiguientes. Por tanto tal posibilidad no puede entenderse excluida por norma alguna y al respecto podrían aplicarse algunos de los criterios que dimanan de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023, RCUD 2860/2020, esto es, " tal posibilidad no está expresamente prevista en la norma, pero tampoco está expresamente prohibida" y " la situación descrita no implica, en modo alguno, una renuncia al derecho a la prestación de jubilación, sino la manifestación de no querer disfrutarla en la cuantía reconocida para solicitarla... cuando... pudiera ser más conveniente para sus intereses". En tal caso la incompatibilidad entre ambas pensiones determinará que la primera deje de surtir efectos económicos en el momento en que comience a producirlos la segunda.

De la misma manera puede ocurrir que quien esté percibiendo una pensión de jubilación reanude el trabajo por cuenta propia o ajena, en cuyo caso en principio se producirá una situación de incompatibilidad que llevará a la suspensión de la pensión y posteriormente, tras un periodo de trabajo, en lugar de reanudar la pensión de jubilación anterior solicite una nueva desde situación de alta en la Seguridad Social.

En ambos casos la causación de la nueva pensión implicará volver a valorar el cumplimiento de los requisitos de carencia, así como el completo recálculo de la nueva pensión (base reguladora y porcentaje) y, al solicitarse desde situación de alta, "la pensión se entenderá causada el día de la baja en el régimen correspondiente como consecuencia del cese en el trabajo por cuenta propia o ajena o en la actividad o condición que hubiese determinado la inclusión en el ámbito de aplicación de dicho régimen" ( artículo 3.2.a del Real Decreto 453/2022). Por tanto no es éste el supuesto en el que nos encontramos, puesto que la pensión ha sido reconocida sin valorar de nuevo los requisitos de carencia ni calcular ex novo su importe en cuanto a base reguladora y porcentaje.

El hecho de que no se haya calculado ex novo el importe de la pensión es esencial para descartar que nos encontremos ante el supuesto anterior, puesto que en tal caso el importe habría de determinarse a fecha de 22 de febrero de 2023 y no le sería aplicable la revalorización establecida en el artículo 3 del Real Decreto 1058/2022, de 27 de diciembre. Dado que la parte no pide tal alteración del cálculo la Sala no puede imponerla, debiendo ajustarnos por congruencia al planteamiento de la litis, según el cual lo que se pretende es que la propia pensión causada en diciembre de 2022 pase a considerarse de "jubilación activa" y ser compatible con el trabajo en los términos del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social al alcanzar la edad requerida (un año más que la ordinaria de jubilación). Basta con leer el suplico de la demanda, en el que se pide el derecho a la jubilación ordinaria con efectos del 31 de diciembre de 2022, ya reconocida por la entidad gestora y, además, "la pensión de jubilación activa" con efectos del 19/01/2023", manteniendo la misma base reguladora y porcentaje, aparte de la devolución de la cantidad de 1103,93 euros por el periodo de 19 a 31 de enero de 2023. Es decir, se excluye precisamente el cálculo ex novo de la base reguladora y de la pensión, por lo que la Sala no puede estimar el recurso en base a considerar que hay que conceder una nueva pensión con cálculo ex novo de su cuantía, puesto que con ello abandonaría los términos del litigio incurriendo en incongruencia.

La pretensión de mantenimiento de los requisitos, base reguladora y porcentaje de la pensión inicial no puede fundarse en el reconocimiento de una segunda pensión, pero sí en otro mecanismo previsto normativamente que pudiera ser el aquí aplicable. El artículo 16.1.d de la Orden de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, establece que la realización de un trabajo posterior a la causación de la pensión de jubilación, si es incompatible con la misma, determina su suspensión, pero posteriormente las cotizaciones surten efecto para mejorar la pensión anteriormente reconocida si sumados los nuevos períodos de cotización con los que se computaron para determinar dicha pensión dieran lugar a la aplicación de porcentajes más elevados. No se trata propiamente de una nueva pensión de jubilación, sino de una alteración de la primera pensión de jubilación causada, puesto que ya no se exige el cumplimiento de nuevos requisitos de carencia o alta, ni se altera la base reguladora de la primera pensión, sino que solamente se aplican los porcentajes que correspondan al número de años cotizados. Este régimen jurídico es aplicable a los trabajadores autónomos en virtud del artículo 318.d de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo entenderse que el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, en la medida en que se separe de la regulación dimanante de los artículos 213 y 214 de la Ley General de la Seguridad Social (incluido su desarrollo reglamentario por el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967), está derogado y sustituido por la normativa del Régimen General.

En aplicación de dicho precepto, si el trabajador ya jubilado inicia un trabajo y suspende la pensión de jubilación, tras finalizar ese otro trabajo puede recuperar su pensión suspendida ya demás obtener el recálculo de su pensión al amparo del artículo 16.1.d de la Orden de 18 de enero de 1967. De esto resulta, en relación con las circunstancias de este caso:

A) Cuando el pensionista reinició un trabajo por cuenta propia, el 19 de enero de 2023, se produjo el supuesto del artículo 16.2.b de la Orden de 18 de enero de 1967, es decir, la suspensión de la pensión de jubilación. Conforme a los hechos probados la entidad gestora aplicó tal suspensión y no la extinción, por lo que esto queda fuera de discusión.

B) La pensión de jubilación se restablece posteriormente en caso de cese en el trabajo ( artículo 16.2 in fine de la Orden de 18 de enero de 1967), pero puede ocurrir que no sea preciso el cese en el trabajo si se considera que en el momento de la reanudación resulta de aplicación el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, siempre y cuando el trabajador cumpliese los requisitos para la aplicación de dicho precepto en la fecha en que causó inicialmente la pensión de jubilación o que pueda considerarse que, aunque no se cumplieran en ese momento tales requisitos, baste para ello (y esto va a ser el núcleo de la decisión que hemos de tomar) con que sí se cumplan en el momento de reanudar la pensión de jubilación. Si, por ser aplicable el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, no hubiera cese en el trabajo al solicitar la reanudación, resultaría que, conforme al artículo 3.3 del Real Decreto 453/2022, la fecha del nuevo hecho causante para reanudar la pensión, ahora compatibilizada con el mantenimiento del trabajo, sería la señalada en la solicitud del beneficiario, siempre dentro del margen temporal comprendido entre la fecha de dicha solicitud y los tres meses posteriores a la misma, de manera que si no indica otra fecha se tomará la de la solicitud.

C) Al reanudarse la pensión se recalcula la misma con las nuevas cotizaciones para determinar el porcentaje aplicable sobre la base reguladora, pero sin volver a exigir de nuevo la carencia genérica o específica y sin alterar la base de cotización (ni en sentido favorable ni desfavorable). En esto se diferencia del mecanismo de causación de nueva pensión de jubilación (desde situación de alta o de no alta), esto es, en ese caso siempre se vuelve a exigir la carencia y a recalcular íntegramente la pensión (base reguladora y porcentaje) en la fecha del nuevo hecho causante (cese en el trabajo o solicitud).

Por tanto el criterio aplicado en la sentencia de instancia podría tener base en este precepto reglamentario, considerando que se produce una reanudación de la pensión de jubilación tras la suspensión por inicio de un trabajo por cuenta propia, sin alterar el cálculo de dicha pensión. Para ello sería preciso entender que el requisito de la letra a del artículo 214.1 de la Ley General de la Seguridad Social ("el acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación") se puede tener por cumplido si en el momento de la reanudación se cumple, aunque no se cumpliera en el momento de causación inicial de la pensión. Si esto fuese así la sentencia de instancia tendría que ser confirmada, porque a fecha 22 de febrero de 2023 se cumple el requisito de haber transcurrido más de un año desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Cuestión distinta es lo relativo al reintegro de lo indebidamente percibido desde el 19 de enero de febrero de 2023 y hasta dicha reanudación, porque la obligación de ese reintegro por parte del trabajador debería en todo caso mantenerse, ya que la pensión se suspende el 19 de enero y no se reanudaría hasta el 22 de febrero (lo que está implícito en el fallo de la sentencia recurrida).

Pues bien, conforme al criterio dimanante de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017, RCUD 2268/2015 y de 24 de enero de 2018, RCUD 389/2016, el cumplimiento del requisito del artículo 214.1.b de la Ley General de la Seguridad Social (esto es, que el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada alcance el 100 por ciento) se deber volver a valorar en el momento de la reanudación de la pensión. Esto es, cuando la pensión se suspende al amparo del artículo 16.2.b de la Orden de 18 de enero de 1967 por el inicio de un trabajo por cuenta propia o ajena, si en el momento inicial de causación de la misma no se había alcanzado el 100% de la base reguladora con las cotizaciones hasta entonces realizadas, de manera que no era aplicable el régimen de compatibilidades del artículo 214, ese régimen de compatibilidad pasa a ser aplicable si con las nuevas cotizaciones realizadas tras la suspensión de la pensión se llega a alcanzar el porcentaje del 100% sobre la base reguladora. Dicho requisito se reevalúa, por tanto, en el momento de la reanudación de la pensión. Si el mismo se cumple, la pensión puede reanudarse sin necesidad de cesar en el trabajo, siempre dentro de los términos del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social y teniendo en cuenta que la fecha de efectos económicos de la reanudación (y la fecha a la que se contrae la valoración del cumplimiento del requisito del artículo 214.1.b) sería la señalada por el trabajador en su solicitud, siempre dentro del marco de los tres meses previstos en el artículo 3.3 del Real Decreto 435/2022 (jamás por tanto en fecha anterior a la propia solicitud) o, si no se hubiera señalado fecha, desde la fecha de la propia solicitud.

El problema por tanto es si dicho criterio fijado para el cumplimiento del requisito de la letra b del artículo 214.1 de la Ley General de la Seguridad Social se puede aplicar al requisito de la letra a, esto es para determinar si ha transcurrido más de un año desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, llevando la determinación al momento de reanudación de la pensión, aunque no se cumpliese en el momento del hecho causante inicial de la misma. Si la respuesta fuera favorable el recurso, como hemos dicho, tendría que desestimarse, confirmando la nueva pensión reconocida y su compatibilidad, lo que no afecta a lo relativo al reintegro, que procede en todo caso.

Pues bien, a nuestro juicio el criterio debe aplicable mutatis mutandi, esto es, no tiene sentido aplicar principios diferentes a ambos requisitos, pero debe buscarse cuál es la lógica subyacente de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017, RCUD 2268/2015 y de 24 de enero de 2018, RCUD 389/2016, que no es otra que permitir el acceso al régimen de compatibilidad del envejecimiento activo en caso de suspensión de la pensión cuando al reanudar la misma se ha subsanado la deficiencia que lo impedía, en atención a la finalidad de la norma. La finalidad del legislador al establecer esos requisitos es fomentar que el acceso a la jubilación no se anticipe e incluso se retrase (tras la reforma introducida por la Ley 21/2021) y que además se produzca habiendo cotizado durante un número de años suficiente para que el porcentaje aplicable a la base reguladora sea del 100%. El requisito de la letra b se alcanza tanto si el trabajador ha cotizado todo ese periodo en el momento del acceso inicial a la jubilación como si, no habiéndolo hecho, complementa las cotizaciones con otras posteriores a la jubilación y así lo alcanza. Una vez conseguido dicho tiempo de cotización el equilibrio financiero buscado por el legislador ya se obtiene, con lo cual no existe motivo justificado para denegar la compatibilidad una vez cumplido el requisito al reanudar la jubilación. Pero si se permite cumplir el requisito de la letra a del artículo 214.1 pese a haber percibido la pensión de jubilación con antelación a la fecha indicada, entonces no se alcanza el equilibrio pretendido por el legislador, porque el trabajador obtendría el beneficio de la compatibilidad sin haber sufrido la pérdida de pensión durante un año, como exige la norma. Por tanto para que pueda reevaluarse el requisito de edad en la fecha de la reanudación de la pensión tras un periodo de trabajo por cuenta propia o ajena es preciso que la pérdida de la pensión de jubilación sea de un mínimo de un año respecto de la edad ordinaria, lo que implica que el periodo de suspensión tiene que alcanzar el tiempo necesario para que, sumado al tiempo de retraso previo (entre la edad ordinaria de jubilación y el hecho causante inicial), lleguen al año. En el caso de que la edad ordinaria de jubilación no sea la misma en el momento de la jubilación inicial y en el momento de la reanudación, será preciso que el tiempo de suspensión sumado al retraso inicial alcance el retraso total aplicable en el año de la reanudación, pero esto no afecta a este caso, porque la edad de jubilación en todo caso sería de 65 años, porque la cotización superaba con mucho los 37 años y 9 meses exigidos en el año 2023 ( disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social). En definitiva, como en este supuesto se retrasó la edad de jubilación desde el cumplimiento de la edad ordinaria el 18 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre del mismo año, con lo que le faltaban 18 días para alcanzar el año de retraso. Esos 18 días de pérdida de la pensión se producen en este caso, dado que la pensión se suspende por el trabajo el día 19 de enero y se reanuda, conforme a la sentencia recurrida, el 22 de febrero. Por tanto el año de retraso de la jubilación exigido por la norma se había alcanzado el 22 de febrero de 2023 y hemos de considerar que en esa fecha por tanto se cumplía el requisito previsto en el artículo 214.1.a de la Ley General de la Seguridad Social.

Finalmente hay que tener en cuenta que, aunque objetivamente puedan existir indicios, no se alega por la entidad gestora como motivo de recurso que la forma de proceder del actor haya constituido un fraude de ley destinado a obtener la aplicación de la importante revalorización de la pensión inicial dispuesta en el establecida en el artículo 3 del Real Decreto 1058/2022, de 27 de diciembre, máxime cuando consta como hecho probado que "por resolución del INSS de fecha 1-2- 23 se le reconoce la pensión de jubilación ordinaria con efectos del 31-12-22 y base reguladora de 2.426,22 euros" y resulta que el fallo de la sentencia (con el auto de aclaración) declara el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación activa con la misma base reguladora de 2.426,22 euros, esto es, sin revalorización alguna en aplicación de dicha norma, quedando tal base para 2023 fijada con valor de cosa juzgada.

El recurso por tanto es desestimado, debiendo insistir la Sala en que la recuperación de la pensión con efectos del 22 de febrero de 2023 no afecta a la pérdida de la prestación durante el periodo del 19 de enero al 21 de febrero de 2023, con el reintegro de lo percibido en dicho periodo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,