Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 667/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2017 0000150

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000667 /2018

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000033 /2017

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Jose Luis

ABOGADO/A:FEDERICO NOVO PREGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:HIJOS DE RIVERA SA, PROFEICO ATLANTICO SL

ABOGADO/A:ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ, ELENA BLANCO GONZALEZ

PROCURADOR:, CARMEN BELO GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000667 /2018, formalizado por D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000033 /2017, seguidos a instancia de D. Jose Luis frente a HIJOS DE RIVERA SA, PROFEICO ATLANTICO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Luis presentó demanda contra HIJOS DE RIVERA SA, PROFEICO ATLANTICO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte demandante prestó servicios para la empresa demandada Profeico Atlántico, S.L. en los periodos de tiempo que siguen y sobre la base de los siguientes contratos de trabajo: 1.- contrato temporal de fecha de 2-6-14 por obra o servicio cuyo objeto fue 'realización de obra o servicio según contrato civil de arrendamiento de ejecución de servicios entre Hijos de Rivera, S.A.U. y Profeico Atlántico, S.L.' 2.- contrato temporal de fecha de 4-9-14 por obra o servicio cuyo objeto fue 'realización de obra o servicio según contrato civil de arrendamiento de ejecución de servicios entre Hijos de Rivera, S.A.U. y Profeico Atlántico, S.L.' 3.- contrato temporal de fecha de 7-5-15 por obra o servicio cuyo objeto fue 'carga y descarga de mercancías' en relación con el contrato de arrendamiento de servicios concertado entre AD Regueira y Profeico Atlántico, S.L. 4.- contrato temporal de fecha de 16-11-15 por obra o servicio cuyo objeto fue 'realización de obra o servicio según contrato civil de arrendamiento de ejecución de servicios entre Hijos de Rivera, S.A.U. y Profeico Atlántico, S.L.' 5.- contrato temporal de fecha de 10-5-16 por obra o servicio cuyo objeto fue 'realización de obra o servicio según contrato civil de arrendamiento de ejecución de servicios entre Hijos de Rivera, S.A.U. y Profeico Atlántico, S.L.' 6.- contrato temporal de fecha de 16-8-16 por obra o servicio cuyo objeto fue 'pegado de pegatinas en las botellas de cerveza' en relación con el contrato de arrendamiento de ejecución de servicios entre Hijos de Rivera, S.A.U. y Profeico Atlántico, S.L.' - contratos aportados por Profeico y se dan enteramente por reproducidos aquí- Su categoría era la de peón y percibía un salario diario, con inclusión de las pagas extraordinarias de 40,83 euros -hechos admitidos- 2º.- a).- La empresa Hijos de Rivera, S.A. como arrendadora y la codemandada Profeico Atlántico, S.L., como arrendataria, suscribieron los siguientes contratos de arrendamiento de servicios -doc. 1 aportado por Hijos de Rivera y 30 y ss de Profeico-: -Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'ELIMINACIÓN DE CERVEZA NO APTA PARA SU COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN DE RESIDUOS.', a realizar en las dependencias de las empresa sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito el 28 de mayo de 2014 y con duración desde el 2 de junio de 2014 hasta el fin de los trabajos encomendados. -. Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'ELIMINACIÓN DE CERVEZA NO APTA PARA SU COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN DE RESIDUOS.', a realizar en las dependencias de la empresa sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito el 2 de septiembre de 2014 y con duración desde el 4 de septiembre de 2014 hasta el fin de los trabajos encomendados. -. Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'VACIADO DE BOTELLAS.', a realizar en las dependencias de las empresa sitas en POLÍGONO INDUSTRIAL A GRELA, suscrito el 16 de noviembre de 2015 y con duración desde el 16 de noviembre de 2015 hasta el fin de los trabajos encomendados. -. Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'REETIQUETADO ESTUCHES DE CARTÓN' a realizar en las dependencias de las empresa sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito 5 el 9 de mayo de 2016 y con duración desde el 10 de mayo de2016 hasta el fin de los trabajos encomendados. -. Contrato de arrendamiento de servicios con el siguiente objeto: 'REETIQUETADO ESTUCHES DE CARTÓN- BOTELLAS' a realizar en las dependencias de la empresa sitas en C/PL. I A GRELA, suscrito el 16 de agosto de 2016 y con duración desde dicha fecha hasta el fin de los trabajos encomendados. Este contrato ha sido ampliado mediante anexo de 22 de agosto de 2016 al 'RECICLAJE DE ESTUCHES DE CARTÓN A CAJAS DE PLASTICO'. Finalizando este contrato según comunicación remitida el 18 de noviembre de 2016. b).- La facturación es efectuada sobre la base de un presupuesto previo realizado y aceptado por el cliente Hijos de Rivera, S.A. en relación con la ejecución de la obra o servicio presupuestado y que es objeto del contrato de arrendamiento de servicios -declaración del Sr. Marcelino , representante legal de Profeico Atlántico, S.L. y del Sr. Jorge responsable de RRHH de Hijos de Rivera, S.A.- c).- Para que Hijos de Rivera, S.A. permitiera al personal de Profeico Atlántico, S.L. acceder a sus instalaciones para realizar los servicios contratados ésta tuvo que acreditar documentalmente y de forma previa la entrega de EPIS a sus empleados así como haberles dado la correspondiente formación -declaración del responsable de RRHH de Hijos de Rivera, S.A., Sr. Jorge -. d).- La relación entre Hijos de Rivera, S.A. y Profeico Atlántico, S.L. durante la vigencia de los contratos señalados se articulaba entre el Sr. Jorge y el encargado o coordinador en la obra o servicio designado por Profeico, el Sr. Primitivo -declaración del Sr. Jorge y del Sr. Primitivo , que además es el encargado de producción de Profeico Atlántico, S.L. desde hace más de 15 años e).- Precisamente la negociación de los contratos referidos se hizo por Profecio Atlántico, S.L. a través del Sr. Primitivo y por Hijos de Rivera, S.A. a través del Sr. Jorge -declaración de ambos, especialmente del Sr. Primitivo quien explicó detenidamente este hecho-. f).- La selección del personal a prestar servicios por razón de tales contratos se realizó directamente por Profeico Atlántico, S.L. Para la prestación del servicio de vaciado de botellas se hizo necesario el uso de una máquina transpalé que fue puesta a disposición de sus trabajadores por la propia empresa Profeico - declaración del Sr. Primitivo y Sr. Jorge -. g).- La actividad objeto de los referidos contratos de arrendamiento de servicios referidos no es la propia y habitual de la empresa demandada Hijos de Rivera, S.A. y solo se realiza por causas excepcionales tales como por ejemplo necesidad de obtener espacio dentro de sus instalaciones. Se delimitó un área concreta dentro de sus instalaciones para realizar esos servicios dentro de la zona preparada precisamente para trabajos realizados por 'empresas externas' -declaración del Sr. Jorge , y del testigo Sr. Eliseo y Sr. Carlos Miguel , trabajadores de Hijos de Rivera, S.A. con categoría de técnico de envasado y jefe de envasado- 3º.- a).- El actor prestó servicios por razón de tales contratos de arrendamientos de servicios en las instalaciones de Hijos de Rivera, S.A. en el Polígono de la Grela de A Coruña, en compañía de otros compañeros de trabajo de la misma empresa Profeico. Su zona de trabajo estaba claramente delimitada y acotada dentro de tales instalaciones sin tener acceso a otras áreas y manteniendo comunicación con los empleados de Hijos de Rivera, S.A. para los efectos de que éstos le suministraran el material a reciclar, vaciar o reetiquetar. b).- En dicho lugar de trabajo el actor ejercía funciones de coordinador o jefe de equipo y rendía cuentas directamente, a través de whatsapp o telefónicamente a su superior jerárquico dentro de la empresa Profeico Atlántico, S.L. el Sr. Primitivo , quien acudía al centro de trabajo esporádicamente. Era éste quien fijaba los horarios a cumplir por los empleados de Profeico en la obra o servicio así como si era preciso realizar uno o dos turnos de trabajo según su volumen. c).- La empresa Profeico Atlántico, S.L. suministraba al actor, así como al resto de trabajadores que pudieran prestar servicios por razón de los contratos de arrendamiento de servicios concertados con Hijos de Rivera, S.A. uniformes, EPIS y proporcionaba formación. Profeico Atlántico, S.A., a través de su responsable, organizaba el trabajo a realizar por razón de los contratos suscritos con Hijos de Rivera, S.A. por el personal destinado a la ejecución de tales contratos, decidiendo en cada momento puntual incluso el número de trabajadores que acudían a dicho servicio a prestar los servicios contratados d).- Profeico Atlántico, S.L. gestionó la colocación de vestuarios para sus trabajadores dentro de las instalaciones de Hijos de Rivera, S.A. Sus empleados no utilizaban los vestuarios fijos que existen en las instalaciones de esta última empresa para sus propios empleados. d).- Para el acceso y movilidad dentro de las instalaciones de Hijos de Rivera, S.A. los trabajadores de Profeico, y entre ellos el actor, disponían de una tarjeta identificativa que les limitaba el acceso solamente a la zona de trabajo así como a la zona común de cafetería. Los empleados de Hijos de Rivera, S.A. utilizan un sistema basado en su huella dactilar para la movilidad y acceso dentro de las instalaciones no teniendo restringido el acceso a la zona de e).- La empresa Profeico Atlántico, S.L. se dedica al sector denominado 'outsourcing' o de prestación de servicios y/o ejecución de obras mediante la contratación o subcontratación de terceras empresas en toda España y tiene su domicilio en la Avda. Alcalde Gregorio Espino en la ciudad de Vigo y dispone de una plantilla de unos 200 trabajadores siendo más de la mitad de ésta trabajadores fijos. Forma parte del grupo empresarial denominado Grupo Base -hecho no discutido, declaración del representante legal y documental. f).- El actor le envió al Sr. Eliseo , empleado de Hijos de Rivera, S.A., mientras prestaba servicios en sus instalaciones, su curriculum vitae con la petición de entrar a trabajar como empleado de dicha compañía. El actor no cumplía con el requisito mínimo de titulación exigida para ello -testifical del Sr. Eliseo g).- Durante la realización de las tareas que configuran el objeto de los contratos de arrendamiento de servicios concertados entre Profeico Atlántico e Hijos de Rivera, el Jefe de envasado en planta de ésta última era D. Carlos Miguel quien en ningún momento controlaba la labor y trabajo realizada por los empleados de Profeico, ni le reportaban a él, ni le daban explicaciones ni él se metía en su trabajo. La única relación que mantuvo por razón de tales trabajos fue con Primitivo . -valoración conjunta de la prueba desplegada, especialmente las declaraciones de los Sres. Jorge , Primitivo , Carlos Miguel y Eliseo que me merecieron total credibilidad a diferencia del Sr. María Angeles - 4º.- Hijos de Rivera, S.A. comunicó a Profeico Atlántico, S.L. la finalización del contrato de arrendamiento de servicios que tenía por objeto el reetiquetado y reembalaje de botellas de formatos de cartón y cajas plásticas en fecha de 18-11-16 -documental, n.º 9 aportada por la demandada así como declaración del Sr. Carlos Miguel en el acto de juicio, que es el trabajador de Hijos de Rivera, S.A. que firma dicho documento- La empresa Profeico Atlántico, S.L., a consecuencia de lo anterior, comunicó al actor de forma verbal la extinción de su relación laboral dimanante del contrato de trabajo de fecha 16-8-16 y le dio de baja en la TGSS en fecha de 18-11-16 -hecho no controvertido- En dicho contrato de trabajo expresamente se disponía que 'se acuerda expresamente que será causa de extinción del presente contrato la resolución, finalización o extinción por cualquier causa del contrato de arrendamiento de servicios existente entre hijos de Rivera, S.A. y Profeico Atlántico, S.L.' 5º.- Se intentó conciliación ante el SMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Jose Luis frente a Profeico Atlántico, S.L. y frente a Hijos de Rivera, S.A. y, en consecuencia, les absuelvo de todo pedimento dirigido frente a ellos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las demandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a las demandadas de todo pedimento dirigido frente a ellas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación, interesando que se acuerde declarar la nulidad de la sentencia, ordenando reponer las actuaciones al momento anterior a su dictado, a fin de que por el Magistrado a quo con absoluta libertad de criterio se dicte nueva resolución subsanando los defectos observados, y en otro caso y con revocación de la sentencia de instancia se acuerde dar lugar a la estimación de la demanda en los términos y con los pronunciamiento solicitados en el suplico de la misma así como en el recurso de suplicación, es decir con estimación íntegra de la demanda, se declare la existencia de una cesión ilegal de los servicios del demandante entre las empresas codemandadas , reconociéndose el derecho del mismo a figurar como trabajador indefinido de la empresa Hijos de Rivera S.A.U., y declarándose como improcedente el despido del demandante, se condene a la misma a pasar por dicha declaración optando en el plazo de cinco días entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación, o a indemnizarle en la cuantía legal que se determine, y el condenándose asimismo a la empresa codemandada Profeico Atlántico S.L. a pasar por dichas declaraciones, y subsidiariamente, en el supuesto de que no se estime la cesión ilegal de servicios con la estimación parcial de la demanda y la declaración de improcedencia del despido del demandante, se condene a la empresa Profeico Atlántico S.L. a que por su opción manifestada en el plazo de cinco días proceda a llevar a cabo su readmisión con abono de los salarios de tramitación o a indemnizarle en legal forma en la cuantía que se determine, con los demás pronunciamientos que en derecho haya lugar.

SEGUNDO.-Con este objeto, la parte recurrente en el apartado A) del primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que deben reponerse los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, por infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando que se produce una manifiesta insuficiencia en la declaración de hechos probados por cuanto existe una absoluta omisión o referencia al salario que corresponde percibir al demandante de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hijos de Rivera, cuestión litigiosa planteada en el hecho primero de la demanda y haberse ofrecido prueba al respecto, no habiéndose realizado oposición alguna por la empresa Hijos de Rivera respecto a este apartado, como se puede comprobar del visionado de la grabación del juicio, por lo que se trata de un hecho conforme; igualmente se omite el extremo de que la empresa Profeico S.L. no es una ETT y respecto a este extremo también se practicó prueba, reconociéndose incluso dicho extremo por el representante legal de la misma en interrogatorio de parte.

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas

Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , señala que 'en la sentencia se expresen los hechos probados'.

Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador 'a quo' debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación.

En aplicación práctica de lo expuesto, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los hechos probados que el Tribunal considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, e igualmente ha señalado que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias, sin que ello implique que esta obligación deba ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Es decir, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de enero de 1998 : 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley' y, en todo caso ha de tenerse en cuenta que, a pesar de que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998 y 23 de febrero de 1999 y sentencias de esta Sala de 7 de abril de 200 , 15 de abril de 2000 , 17 de abril de 2000 , 4 de mayo de 2000 y 23 de junio de 2000 , entre otras-, dicha circunstancia no posibilita obviar la obligación legal establecida en las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas.

Por otro lado, también es cierto que la parte puede acudir a lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de subsanar las deficiencias que, en su opinión, dicho relato contenga, pues la nulidad es un remedio extraordinario que contraría el principio de celeridad y que, por ello, sólo debe ser utilizado en aquellos supuestos en que no existe otro medio de subsanar el defecto en que se sustenta tal nulidad por lo que, en aquellos casos en los que pudiera corregirse la deficiencia, no debe declararse la nulidad de actuaciones.

Es por ello que, esta Sala estima que no concurre una insuficiencia de hechos probados en la sentencia recurrida que deba llevar a declarar de la nulidad de la sentencia dictada, toda vez que no existe indefensión alguna, ya que la parte, como efectivamente hace, puede intentar modificar el relato fáctico de la sentencia, pues existe una abundante prueba documental en la que puede basarse para ello.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal, en el apartado B) del primer motivo del recurso, señala la parte que deben reponerse los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, por infracción de los artículos del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando que puede existir una posible incongruencia omisiva, ya que, por lo que se refiere a la pretensión de existencia de cesión ilegal de mano de obra, nada se ha resuelto respecto al extremo alegado de que la empresa Profeico no es una empresa de trabajo temporal debidamente autorizada para actuar en el mercado laboral, sino una empresa Multiservicios, no existiendo en la sentencia alusión o argumento alguno al respecto, descartando la concurrencia de cesión ilegal sin analizar dicha cuestión, lo que ocasiona indefensión a la parte.

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Por su parte, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

De los diversos tipos de incongruencia que la doctrina judicial reconoce como existentes (Incongruencia interna, Incongruencia 'ultra petitum', Incongruencia 'extra petitum' e Incongruencia omisiva), la Incongruencia omisiva es aquella que concurre cuando el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93 - han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contralegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

Aplicando el cuerpo de doctrina judicial antes señalado al presente caso, no se observa, a criterio de esta Sala, la denunciada falta de fundamentación y de resolución, pues la parte, a pesar de lo que hoy postula en el suplico del recurso y como señala el juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, ha peticionado, con carácter prejudicial y previo a la resolución de la existencia de despido y su posible calificación, la existencia de una cesión ilegal de la mano de obra, cuestión sobre la que el juez a quo ha realizado una extensa argumentación y fundamentación en el segundo de los fundamentos de derecho, para acabar concluyendo que la misma no existe, concurriendo, en cambio, una contrata entre ambas codemandadas, debiendo entenderse que, implícitamente, no ha considerado relevante al respecto que Profeico Atlántico sea una empresa Multiservicios y no una ETT, dato que sólo sería relevante o incluso concluyente, si se apreciara la existencia de cesión de mano de obra entre ambas codemandadas, lo que el juez a quo ha descartado en su argumentación, sin perjuicio de que, si la parte no está de acuerdo con dicha resolución, puede realizar la correspondiente denuncia jurídica, como efectivamente hace.

Además, si se apreciara la existencia de la denunciada incongruencia omisiva, no podría estimarse el motivo y declarar la nulidad de la sentencia de instancia, pues nos hallaríamos en el supuesto contemplado en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y dicha norma obliga esta Sala a resolver sobre el fondo de la cuestión dentro de los términos en que aparece planteado el debate, al existir un suficiente relato de hechos probados en la sentencia o poder completarse el mismo con las modificaciones fácticas que la parte postula.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y en concreto de los hechos probados primero, in fine; segundo.b) y f), tercero.c), d) y e).

En cuanto al primero in fine, postula que se incluya en el mismo: 'Su Categoría era la de 'peón', su antigüedad la de 02/06/2014, de acuerdo con el convenio colectivo de Hijos de Rivera, S.A. el salario que debería percibir el demandante es el de 63,79 euros días o 1.913,84 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras'. 'Y de acuerdo con lo pactado en el contrato de trabajo con Profeico Atlántico, S.L. el salario debería percibir el demandante es el de 40,83 euros/días o 1.225,00 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras', que la antigüedad del actor es la del primer contrato suscrito, es decir 02/06/2014, argumentando que, en ningún momento antes de la extinción del contrato realizada el 18/11/2016, se ha producido cese en la prestación de servicios y una profusa argumentación, en cuanto al cálculo del salario, con base en el documento nº 11 de la prueba de la empresa Hijos de Rivera y los folios 109 a 127 de autos, convenio colectivo de la empresa.

Respecto al segundo.b) pide que se añada al tenor del mismo: '....En base a la producción realizada se emitía mensualmente la facturación correspondiente de los servicios por la empresa PROFEICO ATLÁNTICO S.L. a la empresa HIJOS DE RIVERA S.A.', con base en los documentos obrantes a los folios 694 a 717 y siguientes de autos.

En el segundo.f) peticiona que se añada: '...Obra unida a las actuaciones y se ha de tener por íntegramente reproducido, el documento fechado el 18/08/2016 sobre registro de entrada y entrega en las instalaciones de Estrella Galicia de un traspalé de color rojo con el recibí de seguridad de Estrella Galicia', con base en el documento obrante al folio 666 de autos.

El tercero.c) interesa que quede así: '3c).- LA EMPRESA PROFEICO ATLANTICO S.L. SUMINISTRABA AL ACTOR, ASÍ COMO AL RESTO DE TRABAJADORES QUE PUDIERAN PRESTAR SERVICIOS POR LOS CONTATOS DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS CONCERTADOS CON HIJOS DE RIVERA S.A. UNIVORMES, EPIS Y PROPORCONABA FORMACIÓN. OBRA UNIDO A LAS ACTUACIONES DOCUMENTO DE ENTREGA DE UNIVFORMIDAD Y EPIS SIN FECHA DE LA EMPRESA PROFEICO ATLÁNTICO S.L. QUE SE TIENE POR REPRODUCIDO, Y CONSISTENTE EN CALZADO, GUANTES Y GAFAS. OBRA UNIDO A LAS ACTUACIONES YS E TIENE PRO REPRODUCIDO CERTIFICADO DE FORMACIÓN EN PRL DE FECHA 12/11/2015. OBRA UNIDA A LAS ACTUACIONES HOJA DE REGISTRO DE SESIÓN INFORMATIVA Y FORMATIVA IMPARTIDA POR UNIPRESALUD-HIJOS DE RIVERA DE FECHA 12/09/2016. PROFEICO ATLÁNTICO A TRAVÉS DE SU RESPONSABLE ORGANIZABA EL TRABAJO A REALIZAR PRO RAZÓN DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS CON HIJOS DE RIVERA, S.A. POR EL PERSONAL DESTINADO A LA EJECUCIÓN DE TALES CONTRATOS EN CADA MOMENTO PUNTUAL, INCLUSO EL NÚMERO DE TRABAJADORES QUE ACUDÍAN A DICHO SERVICIO A PRESTAR LOS SERVICIOS CONTRATADOS. OBRA UNIDO A LAS ACTUACIONES Y SE TIENE POR REPRODUCIDA LA INSTRUCCIÓN DE TRABAJO DEL DEPARTAMENTO DE ENVASADO DE HIJOS DE RIVERA SOBRE RETRABAJO, REEMBALAJE, BOTELLAS DE HIJOS DE RIVERA, S.A.U, Y SOBRE RETRABAJO, Y REETIQUETAJE CARTÓN DE HIJOS DE RIVERA, S.A.U.', con base en los documentos obrantes a los folios 668,671, 483 a 489 y 508 a 516 de autos.

En cuanto al tercero.d) solicita que tenga esta redacción: '3D) PROFEICO ATLÁNTICO, S.L. GESTIONÓ LA COLOCACIÓN DE VESTUARIOS PARA SUS TRABAJADORES DENTRO DE LAS INSTALACIONES DE HIJOS DE RIVERA, S.A. CONSTA EN LAS ACTUACIONES QUE CON FECHA 18 DE AGOSTO DE 2016 SE LLEVÓ A CABO POR PROFEICO ATLÁNTICO LA ENTREGA EN LAS INSTALACIONES DE ESTRELLA DE GLAICIA, DE UN MÓDULO DE 8 TAQUILLAS (4 SUPERIORES Y 4 INFERIORES). SUS EMPLEADOS NO UTILIZABAN LOS VESTUARIOS FIJOS QUE EXISTEN EN LAS INSTALACIONES DE ESTA ÚLTIMA EMPRESA PARA SUS PROPIOS EMPLEADOS. ', con base en el documento obrante al folio 666 de autos.

Finalmente, en el tercero.e) pretende que se incluya: '...La empresa PROFEICO ATLÁNTICO S.L. no figura como empresa autorizada de trabajo temporal', con base en el documento nº 7 de la relación de la prueba documental.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede accederse a lo interesado respecto al hecho probado primero, pues:

1º El juez a quo ha reseñado en el citado hecho probado todos los contratos suscritos entre el actor y la empresa Profeico Atlántico S.L. y la causa de suscripción de los mismos, y del análisis de los mismos, en sede jurídica, se extraerá la antigüedad del actor, al ser una cuestión discutida.

2º La fijación en el relato de hechos probados del salario que el actor podría recibir de Hijos de Rivera S.A. resulta predeterminante del fallo, pues se está discutiendo en el procedimiento, a efectos prejudiciales y previos, la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores entre Profeico Atlántico S.l. e Hijos de Rivera S.A..

3º La categoría del actor y el salario diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, que el actor percibía con cargo a Profeico Atlántico S.L. ya consta en la redacción dada por el juez a quo, sin que la fijación de un salario mensual añada nada substancial a los efectos de la resolución de la litis.

Tampoco puede accederse al añadido solicitado al hecho probado segundo.b), al tratarse de una conclusión de la parte que no se extrae directamente de los documentos invocados.

Sí debe aceptarse la adición pedida al hecho probado segundo.f), pues así se extrae directamente del documento invocado y puede resultar trascendente para la resolución de la litis, al discutirse, con carácter prejudicial y previo, como se ha indicado con anterioridad, la existencia de una eventual cesión ilegal de mano de obra.

No pueden aceptarse los dos primeros añadidos que la parte postula se realicen en el hecho probado tercero.c), por cuanto nada nuevo y relevante añaden a lo que allí consta.

Tampoco puede aceptarse el tercero de los epígrafes que pretende añadir al citado hecho probado tercero.c), pues si bien son ciertos los datos que se pretende introducir y se extraen directamente de los documentos invocados, salvo que la sesión haya sido impartida por Hijos de Rivera, se trata de un dato parcial, al no hacer constar el objeto de la sesión. Lo mismo debe indicarse respecto al cuarto añadido pretendido, pues no consta a quien se dirige la instrucción que se cita.

Sí debe aceptarse la adición pretendida al hecho probado tercero.d) pues así se extrae directamente del documento invocado y puede resultar trascendente para la resolución de la litis, al discutirse, con carácter prejudicial y previo, como se ha indicado con anterioridad, la existencia de una eventual cesión ilegal de mano de obra.

No puede atenderse a la modificación interesada del hecho probado tercero.e) pues se trata de un hecho negativo, que, como tal, no puede tener acceso al relato fáctico, que es fruto de la interpretación de la parte.

QUINTO.-Seguidamente, y en cuanto al tercero de los motivos del recurso, que la parte divide en cuatro apartados, debe entrase en conocer, en primer lugar y por razón de orden lógico, sobre el C), ya que la parte alega, con carácter prejudicial y previo, la concurrencia de una cesión ilegal de mano de obra entre Profeico Atlántico S.L. e Hijos de Rivera S.A..

Al respecto, el indicado apartado del motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción, por inaplicación, del artículo 43.1 , 2 , 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , así como infracción de los artículos 15.3 , 11.1 , 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , argumentando, en síntesis, que se plantea como cuestión prejudicial y previa la existencia de cesión ilegal de mano de obra, debiendo concluirse que la misma existe, por cuanto la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, para denegar su existencia, las verdaderas circunstancias en las que se prestaron los servicios y no tener la demandada Profeico Atlántico S.L. la condición de empresa de trabajo temporal.

La doctrina judicial inicialmente -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de quince de julio de mil novecientos noventa y nueve - venía señalando que para que se produjera la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, era preciso que se produjera un negocio meramente interpositorio, al configurarse la contratista como una empresa ficticia y que existe la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleadora. Sin embargo, pronto se modificó el criterio, señalando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha ocho de octubre de dos mil uno , que se produce la cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando a pesar de tratarse de una empresa real y existente no asume, dirige y controla un sector de actividad desarrollado antes por otra empresa, sino que se limita a suministrar personal, empleándose en exclusividad medios materiales propiedad de la otra empresa.

Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres , que 'la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador', pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863]), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877 ], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989874 ], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158 ] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de catorce de septiembre de dos mil uno (RJ 2002582), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (RJ 1989874) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro (RJ 1994352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 19979315). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres (RJ 19935688 ) y quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19938693), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( Sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968186 ], diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968666 ] y veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996839]). Hay que hacer también referencia a la Sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil uno (RJ 20023026), que negó la existencia de cesión de trabajadores en un supuesto en el que los socios trabajadores de una cooperativa prestaban servicios para una empresa alimentaria en los propios locales de ésta, utilizando sus instalaciones y con intervención en el desarrollo de la actividad de los mandos de la principal. Pero, aparte de que la contratista tenía arrendado el local o zona que utilizaba en la principal, es importante subrayar que la sentencia citada considera que con «esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio»; conclusión que excluye porque «tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios.

Así pues, conforme al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se da alguna de las siguientes circunstancias ( TS 2-11-16 , EDJ 215611; 26-10-16 , EDJ 202737):

1. La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee.

2. La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.

3. La empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad.

4. que el objeto del contrato de servicios se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente, sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Por ello, para decidir si existe o no la denunciada cesión ilegal, debe analizarse cada caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Destaca en este sentido la STS de 26 de octubre de 2016, rec. 2913/2014 ( con cita de las de las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 y 11 de julio de 2012 ) que ' ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva', añadiendo '...El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal'.

En el presente caso y tal y como consta en el hecho probado segundo de la sentencia:

1º Las empresas Hijos de Rivera S.A. y Profeico Atlántico S.L. han suscrito cinco contratos de arrendamiento de servicios, con el objeto y la duración que en el citado hecho probado consta y a los que se vinculan 5 cinco de los seis contratos suscritos entre el actor y Profeico Atlántico S.L., ya que el sexto lo fue para prestar servicios de carga y descarga de mercancías en la empresa AD Regueira.

2º Para la facturación de tales contratos suscritos entre las empresas codemandadas, se partía de un presupuesto previo realizado por Profeico Atlántico S.L. y que era aceptado por Hijos de Rivera S.A..

3º Para el acceso del actor y los otros compañeros, que habían sido contratados por Profeico Atlántico S.L., a las instalaciones de Hijos de Rivera S.A. se exigió por parte de ésta a aquella que le acreditara documentalmente y de forma previa, la entrega de EPIS y el haberles facilitado la correspondiente formación. Dichos EPIS fueron suministrados y la formación proporcionada

4º La relación entre ambas empresas durante la vigencia de los contratos se articulaba entre el personal de Hijos de Rivera S.A. y el encargado o coordinador de la obra designado por Profeico Atlántico S.L. D. Primitivo , que es el encargado de producción de esta última desde hace más de 15 años. Este último fijaba los horarios a cumplir por los empleados de Profeico, así como si era necesario establecer uno o dos turnos de trabajo, en función del volumen de trabajo e incluso el número de trabajadores que debían acudir a prestar servicios en cada momento puntual.

5º La selección de personal para que prestara servicios en las instalaciones de Hijos de Rivera S.A., se realizó por Profeico Atlántico S.L.

6º Se delimitó un área concreta de las instalaciones de Hijos de Rivera S.A. para la realización de los servicios contratados y los de otras empresas externas, siendo la única zona de la planta de Hijos de Rivera S.A. en el Polígono de A Grela (A Coruña) a la que tenía acceso el actor y el resto de trabajadores contratados por Profeico Atlántico S.L., además de la cafería y para su movilidad dentro de las instalaciones de Hijos de Rivera, los contratados por Profeico Atlántico S.L. tenían que portar una tarjeta identificativa que les permitía el acceso y que limitaba su acceso a las zonas antes descritas.

7º Que en la antes citada área sita en las instalaciones de Hijos de Rivera S.A., prestaba sus servicios un coordinador o jefe de equipo, que rendía cuentas telefónicamente o mediante whatsapp con su superior D. Primitivo , que acudía esporádicamente al centro de trabajo.

8º El contacto entre los trabajadores contratados por Profeico Atlántico S.L. y los de Hijos de Rivera S.A. estaba limitado a que les suministraran el material a reciclar, vaciar o reetiquetar.

9º Profeico Atlántico S.L., gestionó la colocación de vestuarios para sus trabajadores dentro de las instalaciones de Hijos de Rivera S.A., no usando aquellos los vestuarios fijos existentes en la empresa Hijos de Rivera S.A.

10º Que los trabajadores de Hijos de Rivera S.A. utilizan para la movilidad y acceso dentro de las instalaciones, un sistema de huella dactilar, no teniendo restringido el acceso a la zona en la que prestan servicios los contratados por Profeico Atlántico S.L. y el Jefe de envasado de la planta de Hijos de Rivera S.A. y trabajador de esta empresa D. Carlos Miguel , no controlaba el trabajo y la labor de los contratados por Profeico Atlántico S.L., ni estos le daban explicaciones sobre el mismo.

11º Profeico Atlántico S.L. es una empresa que forma parte del grupo empresarial Grupo Base, dedicada al sector de 'Outsourcing', con más de 200 trabajadores, más de la mitad de ellos fijos y que tiene su domicilio en la Avda. Alcalde Gregorio Espino de la ciudad de Vigo.

De estos datos no puede extraerse, como pretende el recurrente, que exista la citada cesión ilegal de mano de obra, pues:

A) Existe una empresa real con patrimonio, domicilio y actividad propia que se dedica a la actividad de externalización de servicios, previa la suscripción de los correspondientes contratos de arrendamiento de servicios, facturando por su realización.

B) No hay evidencia alguna de confusión de plantillas, ya que:

1.- Los servicios del personal de Profeico Atlántico S.L., que ha sido previamente seleccionado por ésta, dentro de las instalaciones de Hijos de Rivera S.A., se prestan en una zona limitada, teniendo acceso sólo a la misma, para realizar los trabajos contratados y no otros, y a la cafetería.

2.- El personal contratado por Profeico Atlántico S.L., para prestar servicios en Hijos de Rivera S.A., está identificado con tarjetas, sistema diferente al empleado respecto al Personal de Hijos de Rivera S.A.

3.- El personal contratado por Profeico Atlántico S.L., para prestar servicios en Hijos de Rivera S.A., no tiene acceso a otras zonas, como vestuarios de la plantilla de Hijos de Rivera S.A., teniendo vestuarios propios, sin que sea relevante a estos efectos que la empresa no haya suministrado taquillas hasta el 18 de agosto de 2016, pues, dicho extremo puede ser constitutivo de un incumplimiento contractual de Profeico Atlántico S.L. con sus trabajadores y una infracción de normativa al respecto, pero en modo alguno implica que exista indicio de cesión ilegal de mano de obra.

4.- No hay persona alguna empleada por Hijos de Rivera S.A. que de órdenes o instrucciones al personal contratado por Profeico Atlántico S.L., estando encomendada la coordinación entre ambas empresas, para la realización de los trabajos contratados, a personas concretas y existiendo tanto un encargado de la obra como un encargado de equipo dependientes de Profeico Atlántico S.L., que dentro de sus competencias, organizan el trabajo de los trabajadores contratados por la misma.

5.- Profeico Atlántico S.L. da de alta y baja a sus trabajadores en la Seguridad Social; emite las hojas de salarios y les abona sus retribuciones; le facilita formación y suministra EPIS.

C) No es relevante que la empresa Profeico Atlántico S.L. no proveyera a sus trabajadores de un traspalé hasta el 18 de agosto de 2016, pues puede ser que el mismo no fuera preciso para la realización de las tareas contratadas o que, caso de ser necesario y de utilizar traspalé propiedad de Hijos de Rivera S.A., dicha utilización, por sí sola no determinaría la existencia de la denunciada cesión ilegal, pues es perfectamente factible que, lo mismo que deben utilizarse otros elementos de titularidad de Hijos de Rivera S.A., como botellas, etiquetas, estuches de cartón, recipientes para la eliminación de cerveza, por ser elementos sobre los que tiene que realizarse la actividad contratada, la propia empresa contratante suministrara, por un tiempo, el vehículo necesario para movilizar dichos elementos, no siendo, como se ha indicado dato decisivo y excluyente de la puesta en juego de una realidad empresarial.

En fin, la externalización o contratación de servicios necesarios, por accesorios, para la realización de la actividad de la empresa cedente no es jurídicamente anómalo o ilegal, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación.

Por ello, no existen indicios relevantes que lleven a concluir la existencia de cesión ilegal.

SEXTO.-Fijado el anterior extremo, en el apartado A) del citado tercer motivo del recurso, pretende la parte, con el mismo amparo procesal, que se ha producido la infracción de los artículos 56.1 y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 10 , 12 , 13 , 15 y 17 del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Hijos de Rivera y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993 y 8 de junio de 1998 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de marzo de 2013 , en relación con el salario módulo diario a efectos del despido, argumentando, en síntesis, que tratándose de una desmanda de despido, debe fijarse el salario módulo diario, a efectos tanto del eventual abono de los salarios de tramitación y/o de la indemnización por despido, debiendo hacerse sobre las tablas salariales del convenio colectivo de la empresa Hijos de Rivera S.A., al existir una cesión ilegal de mano de obra.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de Jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición de un recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , motivo reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto, como se ha resuelto en el anterior fundamento de derecho, en coincidencia con lo argumentado y resuelto por el juez a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no existe la denunciada cesión ilegal de mano de obra entre las empresas codemandadas, por lo que no resultan de aplicación al recurrente las tablas salariales del convenio colectivo de la empresa Hijos de Rivera S.A., al no estar incluido el mismo en los ámbitos personal y funcional del mismo, establecidos en sus artículos 2 y 3.

SÉPTIMO.-Seguidamente, en el apartado B) del tercero de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, se señala que se ha producido la infracción, por inaplicación, de los artículos 15.3 y 43.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina de la unidad esencial del vínculo, contenida, entre otras, en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , argumentando, en síntesis, que la antigüedad del actor debe ser la de 2 de junio de 2014, en lugar de la de 16 de agosto de 2016 reconocida en sentencia, bien por existir una cesión ilegal de mano de obra, bien por apreciarse la unidad esencial del vínculo, con roturas artificiosas, arbitrarias y abusivas de la relación laboral.

Debe partirse, como ya se ha señalado y argumentado más arriba, de que no existe la denunciada cesión ilegal de trabajadores entre ambas empresas.

El artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece: '3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

Pues bien, la jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 , 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 y 21 de marzo de 2002 - ha precisado que, para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario -conforme establecen el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida - Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993 , catorce de septiembre de 1997 , dieciséis de abril de 1999 , treinta y uno de marzo de 2000 , dieciocho de septiembre de 2001 y veintidós de junio de 2004 -.

Por otro lado, la Jurisprudencia viene admitiendo el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y de 25 de junio de 1997 , 18 y 28 de diciembre de 1998 , 22 de octubre de 2003 , de 6 de octubre de 2006 y de 18 de julio de 2007 , entre otras, admiten la posibilidad de utilizar el contrato de obra o servicio determinado por parte de un contratista o concesionario, vinculando la duración de éste a la de la contrata o concesión de obra o servicio, pese a que las actividades contratadas responden a necesidades permanentes de las empresas contratantes y también de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa. Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos.

En el presente caso y siguiendo la citada doctrina, no existe evidencia del denunciado fraude de ley, pues los contratos de obra o servicio determinados suscritos entre Profeico Atlántico S.L. y el actor recurrente, salvo el suscrito en fecha 7 de mayo de 2015, que lo fue con el objeto de realizar trabajos de carga y descarga de mercancías, en relación con el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con AD Regueira, lo han sido con amparo y vinculación a los contratos de arrendamiento de servicios suscritos entre Profeico Atlántico S.L. e Hijos de Rivera S.A. y para la realización de los trabajos que en los mismos se concretan y que constan en el hecho probado segundo de la sentencia, con las duraciones que allí se señalan y que son inciertas, por cuanto en los contratos de arrendamiento de servicios suscritos entre las empresas no se concreta la fecha de finalización de los citados contratos, fijándose tan sólo hasta la finalización de la actividad contratada, no existiendo indicio de fraude en la contratación, pues el actor se ha dedicado a la realización de los trabajos contratados entre ambas empresas y en las actividades que son propias de su categoría profesional, habiendo finalizado los contratos de trabajo cuando la empresa Hijos de Rivera S.A. notificó a Profeico Atlántico S.L. la finalización de los contratos de arrendamiento de servicios a los que estaban vinculados aquellos.

En consecuencia, la antigüedad del actor debe de fijarse en la de suscripción del último de los contratos de trabajo, es decir en la que se fija en la sentencia recurrida de 16 de agosto de 2016 .

OCTAVO.-Finalmente, en el apartado D) del anteriormente citado tercero de los motivos del recurso y con análogo amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2010 , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , e inaplicación de los artículos 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la vinculación de los contratos a unos contratos civiles de arrendamiento de servicios, en los que no se concreta debidamente el objeto y la duración de los mismos, supone dejar en manos de la empresa la duración del contrato de trabajo, sin control alguno para el trabajador ni para el órgano judicial, por lo que concurre el fraude de ley y el cese del trabajador debe ser declarado constitutivo de un despido calificable como improcedente.

Debemos remitirnos a lo señalado en el anterior fundamento de derecho, respecto a que las contrataciones del actor por la empresa Profeico Atlántico, S.L., en la modalidad de obra o servicio determinado, tienen su base en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa Hijos de Rivera S.A., y la referida Profeico Atlántico S.L., para la prestación por parte de ésta de los 'servicios de eliminación de cerveza no apta para la comercialización y gestión de residuos, en unos casos, para el vaciado de botellas en otro, y etiquetados de enchufes de cartón', así como en cuanto a la acreditación de que en la prestación de los servicios del actor existió una correlación entre los contratos de trabajo que suscribió con su empleadora Profeico Atlántico, S.L. y los sucesivos contratos de arrendamiento de servicios suscritos por dicha empresa y su codemandada Hijos de Rivera S.A., sin que el trabajador hubiese sido destinado a actividades distintas de las que constituían el objeto de los contratos de trabajo que suscribió.

Por ello debe insistirse nuevamente en que no parece ofrecer duda de que existía causa legal que amparaba la suscripción de los contratos por obra o servicio determinado que el trabajador y la empresa Profeico Atlántico S.L. suscribieron, y que estuvieron vinculados a las contratas de obras o servicios que su empleadora y demandada había pactado con otra empresa como contratista y receptora de los servicios del demandante, no resultando dudosa, 'con carácter general ... la justificación de la contratación temporal para obra o servicio determinado en relación con una contrata de obras o servicios ... con el argumento de que se trata de una limitación temporal conocida por las partes en el momento de contratar, que opera por tanto como un límite temporal previsible [del contrato de trabajo] en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 [rec. núm. 2301/2006 ]).

Además, aun cuando nada alega la parte al respecto, si bien lo cita como precepto sustantivo infringido, no parece que, en el presente caso, resulte de aplicación el artículo 15. 5 del Estatuto de los Trabajadores , que establece: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos', por cuanto si bien existen más de dos contratos temporales suscritos, no concurre el periodo de cómputo de 30 meses, ya que el primero de los contratos se suscribió el 2 de junio de 2014 y la finalización del último se produjo el 18 de noviembre de 2016 -hechos probados primero y cuarto de la sentencia recurrida-, y desconocemos, al no constar en el relato fáctico de la sentencia ni haberse pretendido por la parte recurrente su introducción, la duración de los cinco primeros contratos, de los que consta tan sólo la fecha de suscripción, pero no la de finalización, por lo que no es posible determinar si estuvo vinculado con la demandada Profeico Atlántico S.L. durante un periodo superior a los 24 meses.

En consecuencia, el cese del actor, una vez concluida la última contrata, fue correcto y ajustado a derecho al haber finalizado la obra o servicio objeto de su contrato de trabajo, tal y como establece el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , procediendo, por ello, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FEDERICO NOVO PREGO, en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de A Coruña, en fecha quince de noviembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a las EMPRESAS PROFEICO ATLÁNTICO S.L. e HIJOS DE RIVERA S.A., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.