Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5084/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000181
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005084 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2017
Sobre: CESION ILEGAL
RECURRENTE/S D/ña Carlos José
ABOGADO/A: ANTIA MURUZABAL PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA SA, CONCELLO DE
FERROL (A CORUÑA)
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER DOMINGUEZ CUADRADO, JOSE LOPEZ COIRA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005084 /2017, formalizado por D. Carlos José , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000094 /2017, seguidos a instancia de Carlos José frente a TECNOCOM TELECOMUNICACIONES
Y ENERGIA SA, CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA) , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos José presentó demanda contra TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGIA SA, CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- D. Carlos José , ingeniero técnico informático, firmó contrato con la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., para la prestación de servicios como analista programador, con efectos de 01/07/2010, documentado como en la modalidad de para obra o servicio determinado, a tiempo completo, y con expresión en su cláusula sexta de la obra o servicio 'TAREAS DE ANÁLISIS Y PROGRAMACIÓN Y DINIMIZACIÓN CIVIDAS PARA EL AYUNTAMIENTO DE FERROL'; contrato posteriormente convertido en indefinido.

SEGUNDO.- En febrero de 2010 el Concello de Ferrol había acordado la aprobación de una obra identificada como de 'Diseño, desarrollo e implantación de una plataforma de eAdministración y servicios telemáticos', obra tendente a la digitalización de la tramitación de los procedimientos municipales para posibilitar completar todo el proceso de tramitación on-line. Adjudicada posteriormente por el Concello de Ferrol con carácter definitivo a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., se formalizó el correspondiente contrato administrativo en mayo de 2010; adjudicación con sujeción al previo pliego de condiciones técnicas del concurso según las cuales el objeto y alcance de las actuaciones era diseñar y construir una plataforma de tramitación electrónica que permitiera al Concello de Ferrol, informatizar la mayor parte de los procedimientos administrativos, así como definir e implantar sobre esta Plataforma de tramitación electrónica una serie de procedimientos. Realizadas diferentes acciones, entre ellas las de la implantación de la plataforma electrónica (la denominada CIVIDAS), y previa prórroga de la duración del contrato administrativo inicial, se acordó la modificación de este contrato administrativo el 30/06/2011 con sujeción a la propuesta técnica de modificación para pasar a realizar por Tecnocom las tareas tendentes a desarrollar los servicios siguientes: adecuar los procedimientos implantados a las necesidades identificadas a partir de su uso; asistencia in situ a los usuarios; formación de los usuarios en el uso de la plataforma de tramitación electrónica; y la identificación e implantación de los nuevos procedimientos tanto de los Negociados (municipales) ya presentes en la Plataforma como de otros que habían carecido de acometida en las fases anteriores de puesta en funcionamiento de dicha Plataforma de tramitación electrónica. Sucediéndose, a continuación, diferentes contrataciones por parte del Concello de Ferrol, suscritas mediante la 3 modalidad de contratación administrativa menor, para actuaciones a realizar por la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., esta empresa facturó al Concello de Ferrol por conceptos tales como desarrollo y dinamización de procedimientos electrónicos, dinamización de plataforma de tramitación electrónica Cividas, actualización portal del ciudadano, integración registro telemático, desarrollo y puesta en marcha del Portal de Consulta a proveedores, etc. En febrero de 2015, y previo trámite administrativo para la adjudicación, el Concello de Ferrol subscribió contrato administrativo con la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., como adjudicataria del servicio de asistencia técnica para la dinamización de la aplicación de gestión de expedientes Cividas, con objeto, conforme al Priego de condiciones técnicas del servicio adjudicado, de definir e implantar sobre la plataforma de tramitación electrónica una serie de procedimientos orientados a su implementación en la sede electrónica de la página web del Concello (portal del ciudadano), correspondiendo las tareas a realizar al soporte técnico y al refuerzo y dinamización de la plataforma de tramitación electrónica, incluyendo las correspondientes a la identificación de procedimientos y elaboración de un catálogo de éstos, análisis de necesidades y características de dichos procedimientos, definición de trámites y flujos asociados, integración completa de estos trámites y flujos sobre la solución tecnológica propuesta, soporte y mantenimiento de los procedimientos ya implantados, formación de usuarios y puesta en explotación. Y el 30/11/2016, y previo trámite administrativo para la adjudicación, el Concello de Ferrol subscribió contrato administrativo con la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., como adjudicataria del servicio de 'asistencia técnica para la adecuación de los procedimientos a la administración electrónica según la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas'.



TERCERO.- Desde su contratación hasta que, a partir del 02/05/2017 el demandante ha dejado de prestar servicios en las instalaciones del Concello de Ferrol, - y salvo en periodos en que su actividad se desarrolló en otros centros de trabajo en relación a otros proyectos de clientes de la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A.,- el demandante ha venido realizando funciones en el Centro de Recursos Informáticos del Concello de Ferrol con uso de materiales del Concello incluido ordenador, disponiendo de nombre de usuario y clave, así como de cuenta de correo electrónico del Concello. Realizó en el Concello de Ferrol actividad técnica informática, relativa, fundamentalmente, a servicios en cada momento contratados por el Concello a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., y lo hizo de forma autónoma recibiendo meras indicaciones a nivel de organización general y supervisión de la actividad del responsable municipal del Centro de Servicios Informáticos; actividad técnica informática, sí relacionada pero diferenciada de la de otra técnico especialista en informática en plaza funcionarial interina del Concello. Es a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., a quien el demandante se dirigió para solicitud de fechas de vacaciones que le eran autorizadas por la empresa, si bien la fijación de fechas de vacaciones generalmente guardaba relación con las de disfrute de otro personal del Concello adecuando las suyas el demandante; también se dirigió el demandante a Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., en solicitud de días de permiso respecto de los cuales tuvo que aportar a dicha empresa la justificación correspondiente, sin perjuicio de poner en conocimiento su ausencia en el Concello. En materia de horario, siendo el horario de prestación de servicios coincidente, salvo incidencias, con el del personal del Concello de Ferrol, el demandante tenía que remitir a esta empresa detalle de horas registrándolas en el sistema de control de jornada de Tecnocom mediante el sistema de imputación horaria de la empresa. También el demandante tenía que registrar para la empresa Tecnocom en los sistemas de ésta las denominadas imputaciones de gastos. Tuvo formación por cuenta de la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., y fue objeto por esta empresa de evaluaciones internas de desempeño. El demandante cuenta también con dirección de correo electrónico de la empresa Tecnocom.

CUARTO.- La mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., es una sociedad constituida en España, con implantación también en el exterior, formula separadamente cuentas contables consolidadas, y tiene cotización en bolsa.

QUINTO.- El 03/03/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 31/01/2017 frente a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., con el resultado de sin avenencia. Se interpuso también reclamación previa ante el Concello de Ferrol el 31/01/2017, y que fue tácitamente desestimada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos José contra TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGÍA S.A., y el CONCELLO DE FERROL, debo absolver y absuelvo a los demandados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos José formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/11/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa codemandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia. Asimismo codemandado, el Concello de Ferrol no ha formulado impugnación.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. Diversas modificaciones en el hecho probado segundo: (1) la primera para especificar en su párrafo primero que el contrato administrativo formalizado -según el relato fáctico judicial- 'en mayo de 2010' se formalizó 'el 28 de mayo de 2010, con una duración desde el 1 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010'; (2) la segunda para modificar en su párrafo segundo el inciso donde -en el relato fáctico judicial- se dice 'y previa prórroga del contrato administrativo inicial, se acordó la modificación de este contrato administrativo el 30/06/2011' para pasar a decir 'en sesión de 29/12/2010 la Junta del Gobierno Local de Ferrol acuerda prorrogar el contrato hasta el 30/06/2011'; (3) la tercera para sustituir su párrafo tercero donde -según el relato fáctico judicial- se dice 'sucediéndose a continuación diferentes contrataciones por parte del Concello de Ferrol, suscritas mediante modalidad de contratación administrativa menor, para actuaciones a realizar por la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y energía Sociedad Anónima, (y) esta empresa facturó al Concello de Ferrol por conceptos tales como desarrollo y dinamización de procedimientos electrónicos, dinamización de plataforma de tramitación electrónica Cividas, actualización portal del ciudadano, integración registro telemático, desarrollo y puesta en marcha del portal de consulta a proveedores, etc.', por otro relato fáctico alternativo más amplio donde se diga que 'a partir del 1 de julio de 2011 se sucedieron diferentes contrataciones por parte del Concello de Ferrol con la empresa Tecnocom, suscritas mediante la modalidad de contratación administrativa menor: - del 18/07/2011 al 2/12/2011 consta Informe Propuesta y adjudicación del trabajo técnico de gestión del procedimiento a la empresa Tecnocom con fecha 19/09/2011 y decreto aprobando la propuesta ante la necesidad de continuar con la dinamización e instalación de nuevos procedimientos, siendo el personal del Centro de Recursos Informáticos insuficiente para la realización de estas tareas; - examinado el Informe Propuesta elaborado por el Negociado Centro de Recursos Informáticos de 13/12/2012 se adjudica el contrato administrativo menor para digitalización, implantación y dinamización de procedimientos administrativos, con una duración de 4 meses, siendo la idoneidad del objeto del contrato cumplir con la Ley 11/2007 de acceso de los ciudadanos a los servicios públicos por medios electrónicos; - examinado el Informe Propuesta elaborado por el Negociado Centro de Recursos Informáticos de 06/05/2013 se adjudica el contrato administrativo menor para la implantación y dinamización de procedimientos electrónicos con la plataforma Cividas, resultando ser la idoneidad del objeto del contrato actualizar e implantar procedimientos en las distintas áreas municipales con una duración de 6 meses; - a continuación se suceden distintas facturas emitidas por la empresa Tecnocom al Concello de Ferrol (once facturas en total), de las siguientes fechas y conceptos: factura de 16/12/2013, constando como concepto dinamización plataforma de tramitación electrónica Cividas; en fecha 30/06/2014 constando como concepto actualización portal del ciudadano; de fecha 28/08/2014, constando como concepto actualización notificación previas urbanismo; factura de 09/09/2014 constando como concepto integración registro telemático; factura de 31/01/2015, constando como concepto adecuación factura electrónica; factura de 24/02/2015, constando como concepto desarrollo y puesta en marcha del portal de consulta a proveedores; factura de 09/03/2015, constando como concepto servicio asistencia técnica para dinamización de la aplicación de gestión de expedientes Cividas (03/03/2015 a 03/04/2015); factura de 01/06/2015, constando como concepto servicio de asistencia técnica para dinamización de la aplicación de gestión de expedientes Cividas (04/05/2015 a 03/06/2015); factura de 25/05/2015, constando como concepto servicio de gestión Cividas (04/04/2015 a 03/05/2015); factura de 08/07/2015, constando como concepto servicio de asistencia técnica para la dinamización de la aplicación de gestión de expedientes Cividas (04/06/2015); - con fecha 30/06/2014 se emite factura constando como concepto desarrollo e instalación de la aplicación web para la Inspección Técnica de Edificios, que se refiere a un contrato menor de 15 días'; (4) la cuarta para especificar en su párrafo cuarto que el contrato administrativo formalizado -según el relato fáctico judicial- 'en febrero de 2015' se formalizó 'el 3 de febrero de 2015', además de añadir en ese párrafo un inciso final donde se dice que 'en el apartado 2 del pliego, relativo al objeto y alcance, se recoge que a motivación desta solicitude é a falta de técnicos para levar a cabo casi todas as tarefas derivadas da actuación', y que 'dicho contrato administrativo tiene como duración un año desde su suscripción, sin posibilidad de prórroga, designándose como responsable del contrato a Don Pedro , Jefe del Negociado de Novas Tecnoloxías'; y (5) la adición de un inciso final en su quinto -y último- párrafo donde se diga que 'dicho contrato tiene duración de un año sin posibilidad de prórroga desde la firma del mismo'.

Tales modificaciones fácticas se rechazan en su totalidad porque, aún encontrando apoyo en documentos auténticos y literosuficientes aportados en actuaciones, nos encontramos con modificaciones innecesarias e intrascendentes.

Innecesarias porque se limitan a reflejar una serie de datos que no se contradicen con los hechos declarados como probados -simplemente se limitan a aclararlos, complementarlos, concretarlos, detallarlos, especificarlos o precisarlos- y que se derivan de los mismos documentos que precisamente el juzgador de instancia utiliza para dar como probados los hechos que en los mismos se documentan, así: mientras en el relato fáctico judicial se afirma que determinadas contrataciones entre la empresa y la entidad local codemandadas acaecieron en 'mayo de 2010' o en 'febrero de 2015', en el relato fáctico alternativo se pretende precisar que fueron el '28 de mayo de 2010' o 'el 3 de febrero de 2015'; mientras en el relato fáctico judicial se refieren las sucesivas e ininterrumpidas contrataciones administrativas entre la empresa y la entidad local codemandadas, así como la existencia de prórroga de una de ellas, en el relato fáctico alternativo se detallan las vigencias de cada una de esas contrataciones y, en su caso, prórroga; mientras en el relato fáctico judicial se alude a 'diferentes contrataciones por parte del Concello de Ferrol, suscritas mediante la modalidad de contratación administrativa menor, para actuaciones a realizar por la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A.', en el relato fáctico alternativo se detallan todas y cada una de ellas; mientras en el relato fáctico judicial se afirma que, a consecuencia de esas contrataciones, '(Tecnocom) facturó al Concello de Ferrol por conceptos tales como desarrollo y dinamización de procedimientos electrónicos, dinamización de plataforma de tramitación electrónica Cividas, actualización portal del ciudadano, integración registro telemático, desarrollo y puesta en marcha del portal de consulta a proveedores, etc.', en el relato fáctico alternativo se detallan las fechas y conceptos de todas y cada una de las facturas; mientras en el relato fáctico judicial se alude a la contratación suscrita en febrero de 2015 -el 3 de febrero más precisamente- y se detallan una serie de datos acerca del contenido del pliego de contratación, en el relato fáctico alternativo se pretende añadir cuál es el contenido preciso del apartado 2 de ese pliego; o, mientras en el relato fáctico judicial se alude a la contratación suscrita el 30 de noviembre de 2016, detallando cuál era su objeto, en el relato fáctico alternativo se pretende además precisar que su vigencia es 'de un año sin posibilidad de prórroga del mismo'.

Precisamente porque -según acabamos de razonar- las revisiones fácticas que se pretenden se limitan a reflejar una serie de datos que no se contradicen con los hechos declarados como probados -simplemente se limitan a aclararlos, complementarlos, concretarlos, detallarlos, especificarlos o precisarlos- y se derivan de los mismos documentos que precisamente el juzgador de instancia utiliza para dar como probados los hechos que en los mismos se documentan, la Sala -en el supuesto de que fueran datos trascendentes, pero es que, como se verá, ni lo son- no tendría limitación para valorar, en el ámbito de la denuncia jurídica, aquellos datos que se deriven de esos documentos aunque el juzgador de instancia no los hubiese recogido pues, en la medida en que basa en esos documentos su declaración de hechos probados, los ha dado como reproducidos, de ahí que de nuevo, también desde la óptica de la resolución del recurso de suplicación, su constancia en la declaración de hechos probados es innecesaria.

Intrascendentes porque se trata de una serie de datos fácticos que, como se verá en la sede jurídica de este recurso de suplicación, ni siquiera se tomarán en consideración a los efectos de apreciar si hay o no cesión ilegal de trabajadores, y ello ya se deja traslucir cuando, para justificar la supuesta trascendencia de la revisión fáctica que en su recurso se pretende, el trabajador recurrente afirma que 'tiene interés en que conste con suficiente detalle y al objeto de aportar mayor precisión y claridad al relato fáctico contractual existente entre el Concello de Ferrol y la empresa Tecnocom desde el año 2010 hasta el 02/05/2017, fecha en la que el actor dejó de prestar servicios en el Concello de Ferrol', olvidando que la revisión fáctica suplicacional no busca la mayor precisión y claridad de los hechos declarados probados, o en general supuestas mejoras en la redacción fáctica, sino la corrección de un error en la valoración de la prueba documental o pericial obrante en las actuaciones que resulte palmariamente, sin necesidad de conjeturas o argumentaciones complejas, del contenido de dicha prueba, sin resultar contradicho por otras pruebas diferentes.

2ª. Diversas modificaciones en el hecho probado tercero: (1) la primera para hacer constar en su párrafo primero que cuando -en el relato fáctico judicial- se dice 'así como de cuenta de correo electrónico del Concello', se añada 'y extensión de teléfono'; (2) la segunda para especificar, asimismo en su párrafo primero, que la 'actividad técnica informática' a que -según el relato fáctico judicial- en él se alude consistió 'según consta en el Informe de fecha 14/06/2017 elaborado por Don Pedro , Jefe del Negociados de Nuevas Tecnologías, en: - desenvolvimiento de nuevos procedimientos electrónicos según las necesidades de los distintos negociados; - atención a los funcionarios en la utilización de la plataforma de gestión de expedientes; - arreglo de problemas técnicos en el funcionamiento de la plataforma de gestión de expedientes o contacto con la empresa proveedora (Imatia) para su resolución, abarcando prevención de virus y resolución de incidencias con los mismos; - implantación, mantenimientos y soporte del portal del ciudadano en la sede electrónica del Concello de Ferrol; - publicación de nuevos expedientes en la sede; - análisis y depuración de la base de datos de terceros del Concello de Ferrol'; (3) la tercera nuevamente en su párrafo primero para, en relación con la actividad técnica informática que -según el relato fáctico judicial- el trabajador realizó, suprimir las expresiones 'fundamentalmente', 'de forma autónoma' y 'meras' -en referencia a las indicaciones recibidas-, así como para añadir que la realizó 'trabajando en coordinación y equipo con el personal del Concello, atendiendo y resolviendo dudas a los ciudadanos', identificando con el nombre de Don Pedro al responsable del Centro de Servicios Informáticos -a que se alude en el relato fáctico judicial-, y con el nombre de Doña Carolina a la otra técnico especialista en informática en plaza funcionarial interina -a que asimismo se alude en el relato fáctico judicial-; (4) la cuarta para sustituir el inciso inicial de su párrafo segundo donde -en el relato fáctico judicial- se dice 'es a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., a quien el demandante se dirigió para solicitud de fechas de vacaciones, si bien la fijación de fechas de vacaciones generalmente guardaba relación con las de disfrute de otro personal del Concello adecuando las suyas el demandante; también se dirigió el demandante a Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., en solicitud de días de permiso respecto a los cuales tuvo que aportar a dicha empresa la justificación correspondiente, sin perjuicio de poner en conocimiento su ausencia en el Concello', para pasar a decir -según el relato fáctico alternativo- que 'en lo relativo a las cuestiones derivadas de vacaciones y permisos, el actor únicamente ponía en conocimiento de la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A. los días a disfrutar una vez que los mismos habían sido comunicados y acordados previamente con el Concello de Ferrol, puesto que la fijación de vacaciones del actor guardaba relación con las de disfrute de otro personal del Concello; de igual modo, el actor en cuanto a los días de permiso, debía poner en conocimiento su ausencia en el Concello, y aportar justificante a Tecnocom'; y (5) el quinto para, asimismo en su párrafo segundo y después de la afirmación de que 'en materia de horario, siendo el horario de prestación de servicios coincidente, salvo incidencias, con el del personal del Concello de Ferrol, el demandante tenía que remitir a esta empresa (se supone Tecnocom) detalle de horas registrándolas en el sistema de jornada de Tecnocom mediante el sistema de imputación horaria de la empresa', un inciso final según el cual 'el horario y jornada del Concello no era coincidente con la imputación de horas en el sistema de Tecnocom que realizaba el actor'.

Tales modificaciones fácticas se rechazan en su totalidad. En cuanto a la supresión de las expresiones 'fundamentalmente', 'de forma autónoma' y 'meras' -en referencia a las indicaciones recibidas- contenidas en el relato fáctico judicial para calificar la actividad técnica informática desarrollada por el trabajador en el ámbito de la contrata de su empleadora con el Concello de Ferrol -y comenzamos por ahí porque es por ahí por donde se comienza en el escrito de interposición del recurso de suplicación cuando se fundamentan las modificaciones fácticas pretendidas- no tienen un efecto predeterminante del fallo absoluto en cuanto que, de un lado, las expresiones 'fundamentalmente' y 'meras' no conducen necesariamente a la no declaración de cesión ilegal de trabajadores de la misma manera que su eliminación no conduce necesariamente a la declaración de cesión ilegal de trabajadores, y, de otro lado, la expresión 'de forma autónoma' nada tiene que ver con la cesión ilegal de trabajadores pues -a lo menos como en el contexto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia la ha entendido esta Sala- se está refiriendo a una característica propia de aquellas categorías profesionales con un importante peso intelectual como es precisamente la de ingeniero técnico informático -es decir, el trabajador demandante siempre ejerce sus labores con una cierta autonomía en relación con su empresa, con independencia de si presta sus servicios en el marco de una contrata para una empresa cliente como si no, y en consecuencia esa misma autonomía se predica en su caso de la empresa cliente-. Además la sustitución de esas expresiones por la expresión 'trabajando en coordinación y equipo con el personal del Concello' es inocua a los efectos de predeterminación del fallo pues -como se verá más adelante- en modo alguno se niega -ni en la sentencia de instancia, ni tampoco lo haremos nosotros- que deba haber una coordinación con el personal municipal -en otro caso la contrata sería totalmente ineficaz, además de hacer ineficaz la actuación administrativa-.

Aparte de esta tacha de predeterminación del fallo -que ya hemos rechazado-, el recurrente sustenta sus revisiones fácticas en el informe emitido por el responsable del Centro de Recursos Informáticos del Concello de Ferrol, así como en una masa importante de correos electrónicos entre el trabajador recurrente con dicho responsable (Don Pedro ), con otra técnica especialista en informática adscrita al mismo como funcionaria interina (Doña Carolina ), y otros trabajadores del Concello (Don Celso , Don Feliciano , Don Joaquín ...). Sin embargo, no son medios de prueba hábiles para una revisión fáctica suplicacional porque el referido informe del responsable del Centro de Recursos Informáticos del Concello de Ferrol no es más que una prueba testifical documentada, en suma no es un documento, y los correos electrónicos relacionados con tareas concretas realizadas por el trabajador demandante no se pueden considerar auténticos a los efectos de demostrar la sumisión del trabajador demandante al circulo rector y organizativo del Concello de Ferrol pues un gran número de ellos son correos emanados del propio trabajador hacia otra persona que no tienen contestación por parte de esa otra persona, de donde las expresiones que el trabajador demandante utiliza no son necesariamente dadas por buenas por quien recibe los correos electrónicos, aparte de que esas expresiones no tienen connotación jurídica pues se utilizan en el sentido coloquial propio de esas comunicaciones. Ítem más, el juzgador de instancia sustenta la resultancia fáctica de su sentencia no solo en la documental, sino también en la testifical que ha podido valorar directamente desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, sin que la Sala pueda entrar en su revisión. En suma, la pretensión canalizada a través de la revisión fáctica suplicacional es sustituir la valoración hecha por el juzgador de instancia, por definición imparcial, por la valoración hecha por la parte recurrente, por definición parcial, situándonos fuera del ámbito legal de una revisión fáctica en un recurso extraordinario de suplicación.

Más concretamente respecto a las modificaciones pretendidas en relación con las vacaciones, en relación con los permisos y en relación con el horario, se sustentan en los correos electrónicos cruzados entre el trabajador demandante, ahora recurrente, el responsable de la empresa Tecnocom Telecomunicación y Energía Sociedad Anónima y, en particular, Don Pedro como responsable del Centro de Recursos Informáticos del Concello de Ferrol. Reiterar respecto de todos esos correos que son correos emanados del propio trabajador hacia otra persona que no tienen contestación por parte de esa otra persona, de donde las expresiones que el trabajador demandante utiliza no son necesariamente dadas por buenas por quien recibe los correos electrónicos, aparte de que no tienen connotación jurídica pues se utilizan en el sentido coloquial propio de esas comunicaciones. Añadir además que del contenido literal de dichos correos electrónicos lo que se puede inferir es que, para el calendario de vacaciones de 2016, el trabajador demandante le manifiesta al responsable de la empresa haberlo consensuado con el personal municipal (literalmente: 'te comento que he procedido a borrar las vacaciones y a solicitar de nuevo, de esta vez ya definitivo y consensuadas con el Concello'), que, en relación con ciertas incidencias respecto al disfrute de las vacaciones, el trabajador demandante lo comunicaba a Don Pedro por si había algún problema, así, en 2014, en relación con el disfrute de un día de vacaciones el 5 de diciembre (literalmente: 'agora que Carolina non está que está de baixa, ¿confírmasme que poido coller igualmente o luns? mércores xa viría'), o en 2012, en relación con un periodo estival de vacaciones (literalmente: 'comentar contigo que tiña solicitadas vacacións en agosto dende o día 18 de agosto / 9 setembro e se vou a estar traballando aí ¿hai algún problema con esto?'), que, para un ajuste de horario en 2011, se entendió con este último (literalmente: 'hola Pedro , olvidouseme comentarche... quería pedirche sair as 14:20, 10 minutillos antes para poder coller o autobús das 14:30 senón teño que esperar ás 15:30', y que, en relación a un permiso en 2016 por hospitalización de su abuelo, el trabajador demandante lo comunica a Don Pedro , enviando justificación a Tecnocom. O sea -y aquí es donde queríamos llegar-, del contenido literal de dichos correos electrónicos -se afirma en ellos consensuar el calendario de vacaciones con el personal municipal, se le comunican al responsable del servicio municipal ciertas incidencias en el disfrute de las vacaciones o ciertos ajustes menores en el horario, o se le comunican los permisos- ni lejanamente se puede inferir -como pretende el recurrente- que 'quien tiene la decisión real y efectiva al efecto de las fechas de disfrute de las vacaciones es Don Pedro ', y mucho menos -que es lo que aquí resulta relevante- que haya un error judicial en la valoración de todos esos correos cuando el juzgador de instancia concluye - según expresamente se afirma en la declaración de hechos probados de su sentencia- que 'es a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., a quien el demandante se dirigió para solicitud de fechas de vacaciones, si bien la fijación de fechas de vacaciones generalmente guardaba relación con las de disfrute de otro personal del Concello adecuando las suyas el demandante', que 'también se dirigió el demandante a Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., en solicitud de días de permiso respecto a los cuales tuvo que aportar a dicha empresa la justificación correspondiente, sin perjuicio de poner en conocimiento su ausencia en el Concello', o, finalmente, que 'en materia de horario, siendo el horario de prestación de servicios coincidente, salvo incidencias, con el del personal del Concello de Ferrol, el demandante tenía que remitir a esta empresa detalle de horas registrándolas en el sistema de control de jornada de Tecnocom mediante el sistema de imputación horaria de la empresa'.

Únicamente nos queda destacar que la empleadora codemandada ha presentado dos correos electrónicos cruzados entre el trabajador demandante y el responsable del proyecto en Telecom acerca de las vacaciones en 2015 y en 2016 -precisamente los dos últimos años de contratación-, los cuales vienen a contradecir el relato fáctico alternativo -que como acabamos de razonar ni siquiera se sustenta en los correos aportados por el propio recurrente-, sin que tenga mayor relevancia el dato -puesto de manifiesto en el recurso de suplicación del trabajador demandante- de que solo sean dos 'cuando el actor prestó servicios en el Concello de Ferrol desde el año 2010', olvidando que el propio recurrente -a quien más directamente le corresponde la carga de la prueba de la cesión ilegal- sin mayor problema también pudo aportar los correos correspondientes a calendarios de vacaciones, incidencias y permisos durante toda la vigencia de la relación laboral -lo que solo ha hecho en relación a las vacaciones de 2016, a dos incidencias en 2014 y 2012, y a un permiso en 2016, señal de que eran solo estos los que le interesaban a los efectos de su pretensión, pudiéndose aquí decir lo mismo que él dice sobre los aportados por la empresa-.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, la declaración de cesión ilegal de trabajadores, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, concurren en el caso de autos las exigencias para la apreciación de una cesión ilegal de trabajadores entre el trabajador demandante, ahora recurrente, y el Concello de Ferrol, siendo fraudulento el contrato de trabajo con la empleadora demandada.

La empresa codemandada -que ya lo hemos dicho se opone a la totalidad de los motivos de suplicación tanto de revisión fáctica como de denuncia jurídica- niega la cesión ilegal de trabajadores y argumenta ese alegato considerando no concurren las exigencias para la apreciación de tal cesión ilegal.



CUARTO . Hemos de recordar, antes de entrar en el análisis del motivo, que, según es jurisprudencia reiterada que se ha reflejado, desde la Ley 43/3006, de 29 de diciembre, en la letra del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , la cesión ilegal de trabajadores puede darse tanto cuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a cesionaria' -cesión no oculta-, como cuando 'la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario' -cesión oculta usualmente por una falsa contrata-, debiéndose añadir, en relación con los casos de falsa contrata, que, al ser cesiones ilegales tanto si la empresa interpuesta es ficticia, sin organización propia ni solvencia económica, como si, siendo real, no pone en juego su organización empresarial, en estos casos 'la actuación empresarial en el marco de la contrata es, por lo tanto, elemento clave de calificación' - STS de 3.10.2005, RCUD 3911/2004 -.



QUINTO. Pues bien, en el presente litigio no se cuestiona la utilización, de conformidad con la legislación administrativa de referencia, de sistemas de contratación administrativa entre el Concello de Ferrol y la Entidad Mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía Sociedad Anónima -que se detallan en el hecho probado segundo-, ni tampoco se cuestiona que la Entidad Mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía Sociedad Anónima sea una empresa real con plena presencia de infraestructura empresarial, con estructura, organización, patrimonio, capital y entidad propia, asumiendo así los riesgos inherentes a la gestión empresarial. De hecho así se admite de una manera expresa en el escrito de interposición del recurso de suplicación. Y así se deriva además de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia - en particular, del incombatido hecho probado cuarto-: 'la mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A. es una sociedad constituida en España, con implantación también en el exterior, formula separadamente cuentas contables consolidadas, y tiene cotización en bolsa'. Redunda en estas apreciaciones la empresa en su escrito de impugnación del recurso de suplicación al afirmar que 'Tecnocom es una de las empresa líderes en el sector de tecnología de la información y comunicación (sector TIC)', que 'según las cuentas anuales auditadas, su importe neto de la cifra de negocios asciende a 198 millones de euros y su activo no corriente (inmovilizado material, inmovilizado inmaterial, etc.) asciende a 205 millones de euros', que 'dispone de su propio patrimonio y organización: oficinas, recursos, materiales, herramientas informáticas, etc.', que 'cotiza en la bolsa de Madrid, formando parte del grupo mercantil Telecom que emplea a más de 6.000 personas en todo el mundo', que 'tiene convenio colectivo propio para los más de 5.000 empleados que tiene en España', que 'cuenta con sus propias políticas de puestos de trabajo y carrera profesional, así como de retribución', que 'cuenta con 18 centros de trabajo en España, y con oficinas en Portugal, EEUU, México, Colombia, República Dominicana, Perú, Brasil, Paraguay y Chile', que '(su actividad) abarca en España la prestación e servicios de consultoría, programación, outsourcing e integración de soluciones para el sector privado y para el sector público', y que 'colabora con otros muchos clientes ... presta servicios para 22 de las 35 empresas del IBEX'.

No hay, en consecuencia, una cesión de trabajadores ilegal de origen por el simple hecho de realizarse la contratación del trabajador demandante, ahora recurrente, por la Entidad Mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía Sociedad Anónima en cumplimiento de una contratación administrativa con el Concello de Ferrol, aunque pueda haberla en ejercicio si la Entidad Mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía Sociedad Anónima no hubiera puesto en juego su organización empresarial, actuando así el Concello de Ferrol como el auténtico empleador. Así las cosas, se deberá prestar atención, para determinar si ha existido o no una cesión ilegal que, no siendo de origen, se produce en ejercicio, a determinados elementos clave, y con especial atención, en el caso, a la actuación empresarial a través del ejercicio de los poderes empresariales inmediatos -la organización del trabajo en la rutina diaria- y mediatos -actuaciones empresariales ejercitables con carácter más espaciado-.

Con relación al ejercicio de los poderes empresariales, y en orden a la gestión empresarial inmediata -o poder empresarial de carácter inmediato, es decir aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria o inmediata del negocio, tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales-, resultan ser datos trascendentes que 'el demandante tenía que remitir a (la empresa Tecnocom) detalle de horas registrándolas en el sistema de control de jornada de Tecnocom mediante el sistema de imputación horaria de la empresa', que 'el demandante tenía que registrar para la empresa Tecnocom en los sistemas de esta las denominadas imputaciones de gastos', que '(el demandante) tuvo formación por cuenta de la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A.', y que '(el demandante) fue objeto por esta empresa (o sea, Tecnocom) de evaluaciones internas de desempeño' -hecho probado tercero-.

La circunstancia de que sea del responsable del Centro de Recursos Informáticos del Concello de Ferrol de quien el recurrente obtenía la información necesaria para la realización de su trabajo, y de quien recibía indicaciones a nivel de organización general, así como quien lo supervisaba -hecho probado tercero-, es plenamente lógica siempre que, como ha sido el caso, la prestación del trabajo consista en un servicio de asesoramiento técnico informático que exige recabar toda la información necesaria para su eficaz cumplimiento y se realice dentro del marco de la contratación, pues otra consideración sería tanto como habilitar una descoordinación de los servicios prestados a través de la contratación con otros servicios del Concello de Ferrol.

Tampoco es relevante que, en el periodo estival, ese responsable le hubiese permitido un pequeño ajuste en el horario de trabajo consistente en la salida unos diez minutos antes del final de la jornada para posibilitar coger un autobús, pues no estamos más que ante una tolerancia muy habitual en las relaciones laborales para facilitar la conciliación de las personas trabajadoras, incentivar el compromiso de estas con la empresa y, en suma, posibilitar un buen ambiente de trabajo. Pero en modo alguno de esa tolerancia se puede deducir -como pretende el recurrente- que quien fija el horario es dicho responsable pues su decisión de tolerar esa salida con diez minutos de antelación a la hora prevista no afecta ni a la duración máxima de la jornada ni a la ordenación general del horario de trabajo, no impide volver a exigir su estricto cumplimiento cuando desaparezcan las circunstancias justificativas de la tolerancia, y presenta escasa trascendencia sobre el cumplimiento del horario.

Con relación a la gestión empresarial mediata -o poder empresarial de carácter mediato, que comprende los poderes disciplinarios, u otros aspectos como el abono del salario o la concesión de vacaciones o permisos-, (1) la circunstancia de que '(el demandante) fue objeto por esta empresa (o sea, Tecnocom) de evaluaciones internas de desempeño' -hecho probado tercero- demuestra a las claras que retiene los poderes disciplinarios, no existiendo además dato fáctico alguno del cual se deduzca que los ha transferido al Concello de Ferrol, (2) es Tecnocom quien abona los salarios y las cotizaciones, (3) en cuanto a vacaciones, 'es a la empresa Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., a quien el demandante se dirigió para solicitud de fechas de vacaciones, si bien la fijación de fechas de vacaciones generalmente guardaba relación con las de disfrute de otro personal del Concello adecuando las suyas el demandante' -hecho probado tercero-, y (4) en cuanto a permisos 'también se dirigió el demandante a Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A., en solicitud de días de permiso respecto a los cuales tuvo que aportar a dicha empresa la justificación correspondiente, sin perjuicio de poner en conocimiento su ausencia en el Concello' -hecho probado tercero-.

La existencia de una coordinación con el personal municipal -como antes hemos dicho y como ahora debemos reiterar- resulta imprescindible para el eficaz cumplimiento de la contratación administrativa y para el funcionamiento ordenado de la actividad administrativa municipal, de ahí que no se considere un elemento demostrativo de una cesión ilegal de trabajadores, sino de una eficaz contrata de servicios.

La aportación de los medios materiales -que en muchos otros casos es un elemento decisivo de primera magnitud en la verificación de si existe una cesión ilegal de trabajadores- presenta una mínima relevancia cuando -como es el caso- se trata de servicios de asistencia técnica informática pues se deben manejar los ordenadores del cliente y normalmente en su sede. Y es que el trabajador demandante es programador informático contratado para 'tareas de análisis y programación y dinamización Cividas para el Ayuntamiento de Ferrol' -hecho probado primero-, teniendo como objeto las contrataciones administrativas suscritas entre su empleadora y el Concello de Ferrol -hecho probado segundo- el diseño y construcción de una plataforma de tramitación electrónica para informatizar la mayor parte de los procedimientos administrativos del Concello de Ferrol, así como definición e implantación sobre esta de una serie de procedimientos, dinamización de procedimientos, registro telemático, puesta en marcha de portales de consulta, análisis de necesidades, catálogos de procedimientos, definición de trámites y flujos asociados, soporte y mantenimiento de los procedimientos implantados, formación de usuarios y puesta en explotación. Dentro de este contexto es asimismo irrelevante que el Concello de Ferrol le haya asignado al trabajador demandante un ordenador, con nombre de usuario y clave, una cuenta de correo electrónico e incluso una extensión de teléfono, ya que si no se los pusiera a disposición serían inejecutables las tareas objeto de contratación administrativa. En todo caso, el trabajador demandante, ahora recurrente, también disponía de cuenta de correo electrónico de la empresa Tecnocom -hecho probado tercero-.



SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos José contra la Sentencia de 18 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Ferrol , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Entidad Mercantil Tecnocom Telecomunicaciones y Energía Sociedad Anónima y el Concello de Ferrol, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.