Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2007 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 372-2007

(RF)

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a dieciséis de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 372-2007, interpuesto por Dª Edurne Y OTROS contra la

sentencia del Juzgado de lo Social Núm. dos de A Coruña, siendo Ponente el ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 715-2006 se presentó demanda por Dª Edurne , Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Clemente , Dª María Consuelo , Dª Aurora , Dª Encarna , Dª Juana , D. Jorge , Dª Raquel , Dª María Cristina y Dª Bárbara en reclamación de Despido siendo demandado el EMPRESA "IBERPHONE SAU" y la EMPRESA "JAZZ TELECOM, S.A." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 22 de noviembre de 2006 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Los actores Dª Edurne , Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Clemente , Dª María Consuelo , Dª Aurora , Dª Encarna , Dª Juana , D. Jorge , Dª Raquel , Dª María Cristina y Dª Bárbara , vienen prestando sus servicios para la Empresa Iberphone, SAU con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias:

La 1ª, desde 21-9-05, teleoperador y 1055,55 €

La 2ª, desde 26-10-04, teleoperador y 1008,58 €

La 3ª, desde 24-10-05, teleoperador y 913,46 €

La 4ª, desde 3-10-05, teleoperador y 993,60 €

La 5ª, desde 21-9-05, teleoperador y 946,63 €

La 6ª, desde 21-9-05, teleoperador y 1033,84 €

La 7ª, desde 3-10-05, teleoperador y 933,28 €

La 8ª, desde 3-10-05, teleoperador y 914,03 €

La 9ª, desde 4-10-05, teleoperador y 984,42 €

La 10ª, desde 3-10-05, teleoperador y 937,32 €

La 11ª, desde 26-9-05, teleoperador y 1039,17 €

La 12ª, desde 3-10-05, teleoperador y 914,50 €

SEGUNDO.- El contrato firmado por los actores con la Empresa Iberphone, SAU es de duración desestimada por obra o servicio definida del siguiente modo: "El presente contrato de trabajo se pacta entre las partes de acuerdo con lo establecido en el apartado a) del nº 1 del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la obra o servicio a realizar será "Recepción y emisión de llamadas de/hacia los clientes de Jazztel que requieran un servicio de información o atención Telefónica a través del servicio 1565" para la campaña "Externalización de actividades de servicios a clientes" de nuestro cliente Jazz Telecom S.A.", según contratos de trabajo que constan en autos y se tienen por íntegramente reproducidos.- TERCERO.- La actora Dª Edurne se encuentra de baja por I.T. el día 1-7u-06 por causa de complicaciones en su embarazo.- CUARTO.- Por la entidad Iberphone SAU se comunica a los actores carta de 17-7-06 en el sentido siguiente: "Por la presente le comunicamos que la obra o servicio denominada "Servicio de atención al cliente 1565" prestada al cliente Jazz Telecom, S.A., ha reducido el volumen de llamadas/servicios. Por esta razón y en base al art. 127 del Convenio de Telemarketing nos vemos obligados a comunicarle que su contrato de obra o servicio celebrado para la recepción y emisión de llamadas de/hacia los clientes de Jazztel que requieran un servicio de información o atención telefónica a través del servicio 1565 quedará rescindido a la finalización de la jornada laboral del 31 de julio de 2006".- QUINTO.- La entidad Iberphone, SAU y Jazz Telecom, S.A. firmaron contrato de prestación de servicios el día 1-7-05, que consta en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducido, junto con sus anexos, y en el que se dice: "Los servicios adjudicados a Teleperformance son los siguientes: -Atención al 1565, según se describe en el lote 1 del documento RFQ de externalización de actividades con el servicio a Clientes de Jazztel del Anexo II.- Soporte de configuración, según se describe en el lote 2 del documento RFQ de externalización de actividades con el servicio a Clientes de Jazztel del Anexo II.- Emisión de llamadas y fidelización, según se describe en el lote 3 del documento RFQ de externalización de actividades con el servicio a Clientes de Jazztel del Anexo II.- SEXTO.- La referida contratación fue comunicada a la Sección sindical de CC.OO.- SEPTIMO.- Por Iberphone SAU se comunicó al Comité de empresa, por escrito de 5-6-06: "La necesidad de proceder a la aplicación de la medida prevista en el art. 17 del vigente Convenio Colectivo en la campaña "Externalización de actividades Servicio a Clientes 1565 " prestado al cliente Jazz Telecom, S.A., dada la disminución en el volumen de llamadas recibido en el servicio. En el mes de noviembre de 2005 Teleperformance pone en marcha en Coruña el ser4vicio de información y atención al cliente 1565 cuyo objeto es proporcionar la atención directa a las cuestiones planteadas por los usuarios (actuales y potenciales) del servicio. La mayoría de estas consultas se realizarán exclusivamente por la vía telefónica, a través de los números de acceso actualmente en funcionamiento o de los que se accediera por parte de Jazztel. Con fecha 1 de junio de 2005 Jazztel nos remite un comunicado en el que obedeciendo a razones organizativas comunica su intención de reducir el servicio que actualmente venimos desarrollando en hasta un total de 40 posiciones lo que implica una reducción del 77% de la plantilla actual que presta servicio. Dado el volumen de trabajadores a los que afecta esta reducción y tras la conclusión de nuestro proceso de negociación con nuestro cliente Jazztel, les trasladamos que la misma se realizará de forma paulatina con el fin de poder gestionar mejor nuestros recursos y observar la viabilidad de ofrecer un puesto de trabajo al mayor número de trabajadores posibles. A tal fin adjuntamos al calendario de actuación, observando la puntualización de que el mismo podrá ser variado

Nº agentes plantilla

Nº agentes afectados

12-6

330

9

16-6

330

30

19-6

286

44

26-6

255

31

3-7

244

0

10-7

255

0

17-7

224

31

24-7

193

31

31-7

165

28

Y el día 24-7-06: "La necesidad de proceder a la aplicación de la medida prevista en el art. 17 del vigente Convenio Colectivo en la campaña "Externalización de actividades Servicio a Clientes 1565 " prestado al cliente Jazz Telecom S.A., dada la disminución en el volumen de llamadas recibido en el Servicio. En el mes de noviembre de 2005 Teleperfomance pone en marcha en Coruña el servicio de información y atención al cliente 1565 cuyo objeto es proporcionar la atención directa a las cuestiones planteadas por los usuarios (actuales y potenciales) del servicio. La mayoría de estas consultas se realizarán exclusivamente por vía telefónica, a través de los números de acceso actualmente en funcionamiento o de los que se accediera por parte de Jazztel. Con fecha 1 de Junio de 2006 Jazztel nos remite un comunicado en el que obedeciendo a razones organizativas comunica su intención de reducir el servicio que actualmente venimos desarrollando en hasta un total de 40 posiciones lo que implica una reducción del 77% de la plantilla actual que presta el servicio. Por este motivo se procedía a la reducción de servicio a fin de ajustar el número de agentes que desarrollan su prestación laboral en la campaña al volumen real de la obra todo ello al objeto de garantizar la rentabilidad y viabilidad del mismo. Dicha reducción afectó a un total de 469 agentes. El pasado 13 de julio, nuestro cliente Jazztel nos remite nuevo comunicado en el que nos notifica que "por motivos internos de la empresa se debe producir un nuevo reajuste en las posiciones quedando reducidas a 2 en fecha 31 de julio. La documentación acreditativa de la necesidad de proceder a la reducción del servicio a fin de ajustar el número de agentes que desarrollan su prestación laboral en la campaña volumen real de la obra, al objeto de garantizar la rentabilidad y viabilidad del mismo, se basa en la comunicación por parte del cliente que les adjuntamos. Así mismo, adjuntamos gráfico que refleja, el número mensual de llamadas recibidas desde enero siendo notable el descenso que se ha producido desde marzo. Asi mientras que en el mes de marzo se recibieron un total de 415676 llamadas en el mes de julio descendió a 26066 llamadas... De acuerdo con los datos aportados, la reducción del día 31 julio significara la extinción de la relación laboral de 166 agentes, que conforme a los criterios del art. 17 del Convenio Colectivo son los siguientes: Ver documentos anexos.".- OCTAVO.- Por escrito de 26-7-06 Jazz Telecom, S.A. comunica a Iberphone, SAU la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios, que tendrá efectos del día 13-9-06.- NOVENO.- No consta que los actores ostenten o hayan ostentado en el año anterior la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.- DECIMO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 6-9-06, con el resultado de "sin efecto" y "sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Edurne , Dª Magdalena , Dª Rebeca , D. Clemente , Dª María Consuelo , Dª Aurora , Dª Encarna , Dª Juana , D. Jorge , Dª Raquel , Dª María Cristina y Dª Bárbara Contra IBERPHONE S.A.U y JAZZ TELECOM S.A., absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por los demandantes sobre despido, absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos deducidos y contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte accionante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L . solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la modificación de ordinal sexto para que se añada que la comunicación que refiere fue recibida con la mención de no conforme, no adecuado a convenio. por lo que el referido hecho sexto debería adoptar la siguiente redacción: "la referida contratación fue comunicada a la sección sindical de CC.OO., la cual manifestó su disconformidad por no adecuarse al convenio colectivo del sector". Tambien postula la modificación del hecho probado séptimo para señalar que la comunicación de 5-6-06 contiene una relación de trabajadores entre los que no se incluye ninguno de los demandantes y que la comunicación de 24-7-06 fue realizada con la disconformidad del Comité de Empresa y de la sección sindical de CC.OO.

Cualquier modificación o alteración en el relato de hechos constatados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar transcendente en orden a producir consecuencias con proyección sobre la parte dispositiva de la resolución recurrida sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error del juzgador "a quo" cuya facultad de apreciación conjunta le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y en esta línea la modificación solicitada, al margen de resultar inoperante a los efectos de la resolución del litigio, no demuestra de manera clara e inequívoca el error sufrido sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos. De ahí que la revisión pretendida haya de ser rechazada.

SEGUNDO.- En el examen de las normas sustantivas, al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la parte recurrente la infracción del articulo 49 c) del Estatuto de los Trabajadores , Real decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación con elartículo 17 del III Convenio Colectivo estatal para el sector de Telemarketing y, en relación asimismo con la doctrina Jurispridencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremode 11 de octubre de 2006 dictada en el recurso 3148/04 . Alega la parte recurrente que la causa del cese, disminución del volumen de obra o servicio objeto del contrato, disminución de llamadas dirigidas al servicio de atención al cliente 1565, es inveraz por cuanto la codemandada Jazz Telecom S.A., ha resuelto de forma unilateral el contrato con Iberphone SAU. Por ello, entiende la parte recurrente, que la causa extintiva regulada en el artículo 49 c) del Estatuto de los Trabajadores y 17 del Convenio Colectivo estatal del sector, no se ha producido, no ha existido una real disminución del volumen de llamadas al servicio de atención al cliente objeto del contrato. Opone también que la codemandada Jazz Telecom S.S., por motivos de pura y simple estrategia comercial resuelve el contrato con la codemandada Iberphone SAU lo que, a su juicio, obligaría a esta al planteamiento de un expediente administrativo de regulación de empleo para suspender o extinguir los contratos de trabajo, de un despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o incluso de un despido por causas objetivas de los regulados en el artículo 52 del precitado texto legal, tal como pone de relieve la doctrina Jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 .

TERCERO.- Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso partir de los siguientes datos y circunstancias: a) Las demandantes vienen prestando servicios para la empresa Iberphone SAU, con la categoría profesional de teleoperadoras/es en virtud de un contrato para obra o servicio determinado, en concreto "Recepción y emisión de llamadas de/hacia los clientes de Jazztel que requieran un servicio de atención telefónica a través del servicio 1565" para la campaña Externalización de actividades de servicios a clientes de nuestro cliente Jazz Telecom S.A."; b) La entidad Iberphone, SAU y Jazz Telecom, S.A. firmaron contrato de prestación de servicios el día 1-7-05, que consta en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducido, junto con sus anexos, y en el que se dice: "Los servicios adjudicados a Teleperformance son los siguientes: -Atención al 1565, según se describe en el lote 1 del documento RFQ de externalización de actividades con el servicio a Clientes de Jazztel del Anexo II.- Soporte de configuración, según se describe en el lote 2 del documento RFQ de externalización de actividades con el servicio a Clientes de Jazztel del Anexo II.- Emisión de llamadas y fidelización, según se describe en el lote 3 del documento RFQ de externalización de actividades con el servicio a Clientes de Jazztel del Anexo II; c) Por la entidad Iberphone SAU se comunica a los actores carta de 17-7-06 en el sentido siguiente: "Por la presente le comunicamos que la obra o servicio denominada "Servicio de atención al cliente 1565" prestada al cliente Jazz Telecom, S.A., ha reducido el volumen de llamadas/servicios. Por esta razón y en base al art. 127 del Convenio de Telemarketing nos vemos obligados a comunicarle que su contrato de obra o servicio celebrado para la recepción y emisión de llamadas de/hacia los clientes de Jazztel que requieran un servicio de información o atención telefónica a través del servicio 1565 quedará rescindido a la finalización de la jornada laboral del 31 de julio de 2006"; d) Por Iberphone SAU se comunicó al Comité de empresa, por escrito de 5-6-06: "La necesidad de proceder a la aplicación de la medida prevista en el art. 17 del vigente Convenio Colectivo en la campaña "Externalización de actividades Servicio a Clientes 1565 " prestado al cliente Jazz Telecom, S.A., dada la disminución en el volumen de llamadas recibido en el servicio. En el mes de noviembre de 2005 Teleperformance pone en marcha en Coruña el ser4vicio de información y atención al cliente 1565 cuyo objeto es proporcionar la atención directa a las cuestiones planteadas por los usuarios (actuales y potenciales) del servicio. La mayoría de estas consultas se realizarán exclusivamente por la vía telefónica, a través de los números de acceso actualmente en funcionamiento o de los que se accediera por parte de Jazztel. Con fecha 1 de junio de 2005 Jazztel nos remite un comunicado en el que obedeciendo a razones organizativas comunica su intención de reducir el servicio que actualmente venimos desarrollando en hasta un total de 40 posiciones lo que implica una reducción del 77% de la plantilla actual que presta servicio. Dado el volumen de trabajadores a los que afecta esta reducción y tras la conclusión de nuestro proceso de negociación con nuestro cliente Jazztel, les trasladamos que la misma se realizará de forma paulatina con el fin de poder gestionar mejor nuestros recursos y observar la viabilidad de ofrecer un puesto de trabajo al mayor número de trabajadores posibles. A tal fin adjuntamos al calendario de actuación, observando la puntualización de que el mismo podrá ser variado

Nº agentes plantilla

Nº agentes afectados

12-6

330

9

16-6

330

30

19-6

286

44

26-6

255

31

3-7

244

0

10-7

255

0

17-7

224

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24-7

193

31

31-7

165

28

Y el día 24-7-06: "La necesidad de proceder a la aplicación de la medida prevista en el art. 17 del vigente Convenio Colectivo en la campaña "Externalización de actividades Servicio a Clientes 1565 " prestado al cliente Jazz Telecom S.A., dada la disminución en el volumen de llamadas recibido en el Servicio. En el mes de noviembre de 2005 Teleperfomance pone en marcha en Coruña el servicio de información y atención al cliente 1565 cuyo objeto es proporcionar la atención directa a las cuestiones planteadas por los usuarios (actuales y potenciales) del servicio. La mayoría de estas consultas se realizarán exclusivamente por vía telefónica, a través de los números de acceso actualmente en funcionamiento o de los que se accediera por parte de Jazztel. Con fecha 1 de Junio de 2006 Jazztel nos remite un comunicado en el que obedeciendo a razones organizativas comunica su intención de reducir el servicio que actualmente venimos desarrollando en hasta un total de 40 posiciones lo que implica una reducción del 77% de la plantilla actual que presta el servicio. Por este motivo se procedía a la reducción de servicio a fin de ajustar el número de agentes que desarrollan su prestación laboral en la campaña al volumen real de la obra todo ello al objeto de garantizar la rentabilidad y viabilidad del mismo. Dicha reducción afectó a un total de 469 agentes. El pasado 13 de julio, nuestro cliente Jazztel nos remite nuevo comunicado en el que nos notifica que "por motivos internos de la empresa se debe producir un nuevo reajuste en las posiciones quedando reducidas a 2 en fecha 31 de julio. La documentación acreditativa de la necesidad de proceder a la reducción del servicio a fin de ajustar el número de agentes que desarrollan su prestación laboral en la campaña volumen real de la obra, al objeto de garantizar la rentabilidad y viabilidad del mismo, se basa en la comunicación por parte del cliente que les adjuntamos. Así mismo, adjuntamos gráfico que refleja, el número mensual de llamadas recibidas desde enero siendo notable el descenso que se ha producido desde marzo. Asi mientras que en el mes de marzo se recibieron un total de 415676 llamadas en el mes de julio descendió a 26066 llamadas... De acuerdo con los datos aportados, la reducción del día 31 julio significara la extinción de la relación laboral de 166 agentes, que conforme a los criterios del art. 17 del Convenio Colectivo son los siguientes: Ver documentos anexos.".- OCTAVO.- Por escrito de 26-7-06 Jazz Telecom, S.A. comunica a Iberphone, SAU la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios, que tendrá efectos del día 13-9-06 y f) Por escrito de 26-7-06 Jazz Telecom, S.A. comunica a Iberphone, SAU la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios, que tendrá efectos del día 13-9-06.

El invocado artículo 17 del Convenio Colectivo del sector establece la posibilidad de extinguir el contrato de obra o servicio determinado por disminución del volumen de obra o servicio, pudiéndose reducir el número de trabajadores contratados en proporción a la disminución del volumen de la obra o servicio. Y esto es lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado, pues tal como consta Iberphone SAU deja de prestar servicios para la codemandada Jazztel, de forma progresiva, lo que hace aplicable el mencionado artículo, que autoriza a la disminución de la plantilla en proporción a la disminución del volumen de la obra contratada. Todo indica que los trabajadores cesados, por dicha causa, son los mismos que desarrollaban la actividad concreta cuya disminución de volumen se ha producido. De ahí que no resulte de aplicación la sentencia del TS que se invoca al apoyarse en el hecho de un despido objetivo conforme al artículo 52 c) del E.T ., supuesto distinto, por sus causas y efectos al del artículo 17 del invocado Convenio Colectivo.

Convenimos con el Magistrado de instancia que la acreditación de la justa causa del cese hace que la extinción contractual de la codemandante Dña. Edurne no sea merecedora de ser calificada de despido nulo, al declararse la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.

En consecuencia, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Santiago Güemez Abad, en nombre y representación de Dña. Edurne y otros, contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de A Coruña, en el procedimiento 715/06 , sobre declaración despido, contra la empresa Iberphone SAU y la empresa Jazz Telecom S.A.,, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal.- Doy fe.