Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3233/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0000967
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003233 /2019-IG
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2018
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Zaira
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003233/2019, formalizado por el Letrado D. Manuel Casal Fraga, en nombre y
representación de Dª Zaira , contra la sentencia número 112/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL
en el procedimiento ORDINARIO 0000487/2018, seguidos a instancia de Dª Zaira frente a la CONSELLERIA
DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Zaira presentó demanda contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2019, de fecha uno de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Zaira , con DNI núm: NUM000 , solicitó de la demandada calificación de grado de discapacidad, y en resolución de 11/04/2018, previo dictamen propuesta del EVO, se le reconoció un grado de discapacidad del 29%, y efectos desde el 11/05/2017.

SEGUNDO.- Por la demandante se formuló reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución de fecha 06/06/2018 en la que se reitera un grado total de discapacidad del 29%, como resultado combinado como derivado de dictamen médico con valoración de patología oncológica con referencia al capítulo 11 Clase 2 en el 24%; de patología cervical en el 5% con referencia al Capítulo 2; y todo ello más factores sociales complementarios valorados en 01 punto.



TERCERO.- La demandante padece: antecedente de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, grado III, intervenido en septiembre de 2016, sin evidencia de neoplasia residual, persiste limitación funcional en miembro superior izquierdo tras la cirugía axilar con alta en consultas del servicio de rehabilitación (informe 20/03/2018) con exploración física: sin datos de linfidema, vasos indurados crónicos en flexura del codo y antebrazo, sin alodinia, sin puntos dolorosos en el hombro, balance pasivo normal, balance activo faltan últimos grados de flexión abducción, maniobras de manquito negativas; protrusiones discales cervicales, con discopatía degenerativa cervical con protrusiones discales en los espacios C5-C6, C6-C7, y C7-T1, alineación vertebral conservada, discreta discopatía degenerativa multisegmentaria en los discos C5-C6 y C6- C7, moderada protrusión discal en el espacio C5-C6 que no oblitea el espacio epidural, moderada protrusión discal posterior en C6-C7 que oblitea el espacio epidural anterior contactando con el cordón medular, leve protrusión discal posterior en C7-T1 que no llega a oblitear el espacio epidural anterior.

CUARTO.- En relación a su puesto de trabajo de camarera-limpiadora en Residencia de Mayores el servicio de prevención ajeno observó a fecha 19/09/2017 que la demandante presenta restricciones para tareas que impliquen manipular cualquier tipo de carga y movimientos repetitivos con el brazo izquierdo..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Zaira contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada..



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda ejercitada por la parte actora frente a la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, en ella se instaba el reconocimiento de un grado de discapacidad igual al 41%, o ' aquel otro que el Juzgado considere más pertinente', en vez del 29% reconocido en vía administrativa.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando que se revoque la resolución recurrida, estimando la demanda en su día presentada.

La demandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La parte demandada, en su impugnación, se opone a la revisión fáctica, por no reunir los requisitos exigibles para que la misma prospere.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte recurrente que se proceda modificar el hecho probado tercero, que recoge los padecimientos de la parte, en base al folio 42 de autos -informe del SERGAS de 20 de marzo de 2018-; folio 60 vuelto - certificado de aptitud laboral de 19 de septiembre de 2017-; y folio 65 de autos -informe del SERGAS de 14 de agosto de 2017-. Todo ello proponiendo la redacción alternativa que aparece en la página 2-3 del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida.

No ha lugar a la revisión propuesta, puesto que de los informes a los folios 60 y 65 se pretenden adicionar aspectos claramente valorativos y no meramente fácticos. En todo caso, el contenido del informe del servicio de prevención ajeno emitido el 19 de septiembre de 2017, ya obra en el hecho probado cuarto. Por otro lado, la exploración física del informe del SERGAS de 20 de marzo de 2018 -el más actual de los invocados- ya obra en el hecho probado tercero, y lo que se pretende adicionar al amparo del mismo son la mera expresión de la causa por la cual fue remitida la parte al servicio de rehabilitación o meras referencias de la parte. Pero lo relevante, como recogió la sentencia de instancia, es el resultado de la exploración física, que ya está expresada en los hechos probados, y que concreta la limitación funcional del miembro superior izquierdo que expresa el propio hecho probado.

No se aprecia, en consecuencia, un error patente o manifiesto del magistrado de instancia, y por tanto no procede la revisión propuesta.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada en la instancia alega como motivo de recurso de suplicación, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', la infracción del RD 1971/1999, y sus anexos, pretendiendo que la patología oncológica que padece se clasifique en la Clase 3 del Capítulo 11, mientras que el EVO lo hace en la Clase 2 del mismo, y ello fruto de las limitación que presenta que le incapacita para cualquier tipo de tarea de carga, movimientos repetitivos y esfuerzos físicos con el brazo izquierdo, y que van más allá de meras dificultades. Por lo que le correspondería un porcentaje medio de la Clase 3 que fija en un 37%, a añadir a los restantes reconocidos.

La parte demandada se opone, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, se desestima el recurso, dado que no ha prosperado la revisión fáctica en la que la parte pretendía fundar su recurso. En todo caso, a la vista del hecho probado tercero, en lo referido al carcinoma padecido, es lo cierto que se recoge que persiste limitación funcional en miembro superior izquierdo, pero también que a la exploración presenta: ' sin datos de linfidema, vasos indurados crónicos e flexura del codo y antebrazo, sin alodinia, sin puntos dolorosos en el hombro, balance pasivo normal, balance activo faltan últimos grados de flexión abducción, maniobras de manguito negativas...'. Ello es el resultado de la exploración al alta en rehabilitación, y por tanto una situación posterior a la referida en el hecho probado cuarto y emitida por el servicio de prevención, que está datada en septiembre de 2017, varios meses antes de la citada alta.

Y de tales limitaciones, no puede concluirse que proceda la inclusión de la parte en el Capítulo 11 Clase 3 del baremo, según pretende, el cual comporta que se trate de una discapacidad moderada: ' Los síntomas o signos causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad del sujeto para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado'. Y sí procede su inclusión, como hizo el EVO y ratificó la sentencia de instancia, en la Clase 2, que se corresponde con una discapacidad leve: ' Los síntomas o signos existen y justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la realización de la práctica totalidad de las mismas'. Pues las limitaciones, tal y como también concluye la sentencia de instancia, no consta que en tal momento presentasen especial intensidad, ni que comportasen una disminución importante o imposibilidad para realizar actividades de vida diaria, puesto que la principal limitación fruto de tal dolencia era una limitación en últimos grados de flexión- abducción, a la vista de los hechos probados.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Zaira frente a la sentencia de 1 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, dictada en los autos nº 487/2018 seguidos frente a la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.