Encabezamiento
TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:36057 44 4 2019 0002819
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003001 /2020MRA
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Francisco
ABOGADO/A:MATIAS MOVILLA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDADE DE VIGO
ABOGADO/A:LETRADO DE LA UNIVERSIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003001/2020, formalizado por el letrado DON MATIAS GARCIA MOVILLA, en nombre y representación de Francisco, contra la sentencia número 165/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567/2019, seguidos a instancia de Francisco frente a UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Francisco presentó demanda contra UNIVERSIDADE DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165/2020, de fecha veinte de mayo de dos mil veinte
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .
Primero.- Francisco, mayor de edad, presta servicios para la UNIVERSIDAD DE VIGO empresa XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional de técnico superior de calidad, desde el 08-11-10, suscribiendo contrato de interinidad porvacante, para cubrir temporalmente puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva./Segundo.-Por resolución de 23-10-09, publicada en el tablón de anuncios del registro general de la Universidad, se convocó un proceso de selección para la contratación temporal de tres técnicos superiores de calidad./Tercero.-En dicha convocatoria se establecía un turno de acceso interno y otro de acceso libre. Las pruebas a superar fijadas en dicha convocatoria eran un test de 50 preguntas sobre un programa de 15 temas; y un caso práctico que versaría sobre los temas 8 a 15 de dicho programa. Se establece también como se valorarían los méritos. Las solicitudes deberían presentarse antes del 6 de noviembre./ Cuarto.-Por resolución de 22-10-10 se aprobó la propuesta de la comisión de valoración, ordenando la contratación del hoy demandante entre otros.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Francisco contra la UNIVERSIDAD DE VIGO, se declara su condición de personal indefinido no fijo, con una antigüedad de 08-10-2010, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, declarando que la parte actora era personal indefinido no fijo de la demandada con una antigüedad de 8-10-2010, y con condena a estar y pasar por tal declaración. No se estimó la pretensión principal de que se declarase a la parte como personal fijo.
La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de la condición de indefinido fijo del actor con una antigüedad de 19-4-2010 y con la categoría de técnico superior de calidad, grupo 1; o, subsidiariamente, se declare la condición de indefinido no fijo del actor con antigüedad de 19-4-2020 y la citada categoría. Todo ello condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.
La parte demandada impugnó el recurso solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.
(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:
'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.
3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)
El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'
(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'
(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).
(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.
(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'
Articula la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:
1º) En primer lugar, pretende que se modifique el hecho probado primero para que el mismo pase a tener la redacción recogida en las páginas 2-3 del escrito de recurso. En concreto la redacción propuesta es la siguiente: ' Francisco, mayor de edad, presta servicios para la Universidade de Vigo , con la categoría profesional de técnico superior de calidad, desde el 08-11-10, fecha en la que, tras superar el correspondiente proceso selectivo, suscribió contrato de interinidad por vacante, para cubrir temporalmente puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Tiene una antigüedad reconocida de 19-4-2010.'
Se invocan, a tal efecto, los folios 17-31 (nóminas), 32 (contrato de trabajo) y 114-116 reverso (resolución final del proceso selectivo). Y se indica que se solicita la adición para corregir el error de la juzgadora, en cuanto a la administración para la que presta servicios, que no es la Xunta de Galicia; y, asimismo, para recoger la antigüedad reconocida por servicios prestados con anterioridad.
La parte impugnante no se opone a tal revisión fáctica.
Se accede a la revisión fáctica, pues se trata de hechos admitidos por la demandada. Además, resulta de los documentos invocados la antigüedad reconocida, que figura en las nóminas; y, por otro lado, la referencia a la empleadora con mención de la Xunta de Galicia es, a la vista de lo manifestado por la partes y de la documental referida, un error manifiesto de la sentencia de instancia.
2º) En segundo lugar, pretende la parte la revisión del hecho probado tercero, para que el mismo pase a tener la redacción recogida en las páginas 3-4 del escrito de recurso.
En concreto, se invoca, a tal efecto, la documental a los folios 112-113 y reversos (resolución de la convocatoria para proceso de selección para la contratación temporal).
Se opone a tal revisión fáctica la parte demandada, por entender que resulta intrascendente.
No se admite la revisión fáctica propuesta, pues no entendemos que añada nada trascendente a lo ya reflejado en la sentencia. Pero en todo caso, dado que la documental invocada es la resolución de 23 de octubre de 2009 que se cita en tal hecho probado, admitimos que se recoja en el mismo que tal resolución de la convocatoria se da por reproducida.
TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS
La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
En concreto, alega que se han infringido los arts. 6.1 y 7.2 Cc, en relación con el art. 15.3 ET. Así como la infracción del art.103.3 CE, en relación con el art. 55.1 EBEP, y la aplicación indebida de los arts. 56 y 61.7 EBEP, en relación con los arts. 22 y 15 del Convenio colectivo para el personal de administración y servicios de la Universidade de Vigo. Asimismo, se denuncia la infracción del art. 9.3 CE, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en vinculación con la jurisprudencia del TS y del TJUE que se cita.
En relación a ello, argumenta que la sentencia denegó la declaración de fijeza, dado que no se había cumplido con el requisito de publicidad, pero sin embargo sí se desarrolló el proceso selectivo de acuerdo con los citados preceptos del convenio, que no fija cuál es el medio adecuado para cumplir con la exigencia de publicidad, con lo que sería suficiente la publicación en un tablón de anuncios. Y la publicidad exigible es la misma para la contratación de personal fijo y temporal según el convenio, además de que la falta de cumplimiento de tal requisito no debe suponer un óbice para la adquisición de la condición de fijo. Por otro lado, argumenta, citando sentencias de esta Sala, que no es necesario para adquirir la condición de fijo que en la convocatoria del proceso selectivo no se establezca expresamente que la cobertura lo es para una contratación temporal, ni tampoco que se cumpla el principio de publicidad, que en todo caso estima la parte sí se habría cumplido. En relación con todo ello, alega la preferencia en la contratación indefinida a la vista de la Directiva 1999/70 y del art. 15 ET, y que con la jurisprudencia del TJUE la imposibilidad de calificar un contrato temporal fraudulento como fijo estaría asociada a las exigencias de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que aquí se cumplirían. Razona además la recurrente sobre el incumplimiento de la parte demandada, que llevó a la sentencia de instancia a calificar como indefinida no fija la relación laboral. E indica que no es la sanción de indefinida no fija ni proporcional, ni disuasoria ni adecuada a la vista de la jurisprudencia que cita, entre otras la STJUE de 19-3-2020.
Por último, alega que en todo caso la antigüedad a reconocer debería ser la de 19-4-2010, reconocida por la administración.
La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.
Estimamos en parte el recurso, únicamente en relación a la antigüedad reconocida por la demandada, y que hemos incorporado a los hechos probados a la vista de la revisión antes admitida, por lo que en tal sentido debe corregirse el fallo de instancia. Lo que no se estima es la declaración como trabajador fijo de la parte actora y ahora recurrente. Y ello con arreglo a las argumentaciones, sostenidas en la STSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2020 (rec: 1503/2020). Se indicó en la citada sentencia:
'(1) Existen dos líneas divergentes en la doctrina de esta Sala del TSJ de Galicia: una que, resumidamente, sostiene que si al contrato temporal fraudulento para un puesto en la administración pública se accedió superando un proceso selectivo, la relación laboral será fija. Y otra -la que en esta Sección de Sala seguimos, al igual que en otras Secciones- para la cual la fraudulencia de la contratación temporal en una administración pública -incluso habiéndose superado un proceso selectivo para acceder a tal contratación, lo que por lo demás es habitual- tiene por regla general la consecuencia de calificar la relación entre las partes como indefinida no fija. Con arreglo a esta segunda línea doctrinal, procederá excepcionalmente la declaración de fijeza en la relación laboral si el proceso de selección, seguido con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no fue convocado para una contratación temporal.
(2) En el sentido de la línea doctrinal sostenida por esta Sección de Sala, que es la segunda de las antes referidas, cabe citar la STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2019 (rec: 1710/2019 ) donde ya se señaló:
'La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
Señala a tal efecto la infracción del art. 6.1 y 7.2 Cc , en relación con el art. 15.3 ET . Así como la infracción del art. 103.3 CE , en relación con el art. 55.1 EBEP y la aplicación indebida del art. 61.7 EBEP , en relación con la tasa de temporalidad establecida en los arts. 19. Uno.6 y 19.Uno.9 de la Ley de PGE para los años 2017 y 2018, respectivamente. Asimismo se denuncia la infracción del art. 9.3 CE , en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y la doctrina jurisprudencial de los indefinidos no fijos en SSTS de 20-1-1998 (rec: 317/1997 ), 22-7-2013 (rec. 1380/2012 ); 28-3-2017 (rec: 1664/2015 ); y 5-5-2018 (rec: 27/2017 ). Así como la jurisprudencia del TJUE que cita.
Se argumenta, con cita de la STSJ de Galicia de 28-6-2018 (rec: 1102/2018 ), que en los casos en que la relación laboral sea fraudulenta la sanción será la declaración de la relación laboral como 'indefinida o fija' ( STJUE 5-6-2018 ). Además se señala que el Auto del TJUE 11-12-2014 entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en la Directiva 1999/70. Por otro lado, se refiere que el art. 55 EBEP establece los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como otros como los de publicidad, transparencia e imparcialidad, principios que han de entenderse obligatorios para trabajadores temporales y fijos. Siendo los sistemas selectivos para los fijos los del art. 61.7 EBEP (oposición, concurso oposición o concurso de méritos). A la vista de todo ello, señala que dado que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo cuyas bases no fueron impugnadas, la trabajadora ha de ser declarada fija.
La administración empleadora impugnante se opone a la estimación del recurso. Se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que existen diferencias relevantes con el supuesto resuelto en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 , que invoca la parte recurrente. Así se indica que en aquel otro supuesto previo no se hacía referencia en el concurso convocado a que la convocatoria lo era para una plaza temporal. Mientras que, en el caso de autos, la convocatoria en el BOP sí señaló que la convocatoria lo era para la realización de una lista para la provisión interina en supuestos de urgente necesidad y para la substitución temporal de personal funcionario o laboral. Y, asimismo, se señalaba que el personal que realizara la substitución formalizaría un contrato de interinidad por tiempo determinado. Además se indica que la parte recurrente accedió a la plaza por concurso de méritos convocado según lo referido.
Y expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima el mismo. Y ello dado que:
1º) No se discute en el supuesto de autos que la parte actora formalizó un contrato temporal -obra o servicio- desde el 1 de noviembre de 2006 que tiene carácter fraudulento al no haber respondido a su finalidad específica, por ser la identificación en el mismo de la obra o servicio 'del todo genérica', expresándose meramente como 'prestación de servicios sociales', según recoge la sentencia recurrida.
2º) Lo que se discute no es el carácter fraudulento de la contratación temporal, ya apreciada en la instancia, sino si ello ha de conllevar que la relación laboral de la actora sea declarada indefinida no fija, o fija.
Entendemos, en tal sentido, que la relación laboral está correctamente calificada como indefinida no fija por el magistrado de instancia, puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa que referiremos a continuación:
(2.1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 , 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas....' - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 )-.
En esa misma STS de 22 de julio de 2013 , se resumía que: 'De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP ).'
En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ) señaló: '...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
Y, por último, cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec: 27/2017 ):
'La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.
El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').
(...) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad.
De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ), resume el parecer de la jurisprudencia:
El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.
D) Durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.
Estas consideraciones han hecho que nuestra doctrina avance en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cundo se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna...'
(2.2) Por otro lado, en el caso de autos la trabajadora recurrente, como señala la sentencia de instancia -hecho probado primero en relación con fundamento jurídico cuarto- superó un proceso selectivo, pero lo fue para integrar una lista para la provisión ' interina de prazas ou a substitución temporal de persoal...', según consta en el BOP de Pontevedra de 29 de abril de 2005, al que se remite el hecho probado primero.
En tal sentido, en el propio art. 2 de las bases de tal proceso de selección se señala, expresamente, que el personal que realice las sustituciones de personal laboral formalizará un contrato de interinidad por tiempo determinado.
Por tanto, el supuesto que nos ocupa es distinto del abordado en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 (rec: 1102/2018 ), en la que no consta que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como aquí si acontece. Siendo esto así, entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2 y 103.3 CE , y art. 55.1 EBEP - que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social.
Y así, el proceso selectivo convocado en el caso que nos ocupa, en tanto no lo fue expresamente para una contratación temporal, no dio cumplimiento a las exigencias del art. 61.7 EBEP -'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'-.
Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1 EBEP , que establece que: 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia'. Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal.
En otros términos, entendemos que es presupuesto fundamental para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación a un proceso selectivo para personal laboral fijo, el que de la convocatoria se extraiga, con meridiana claridad, que tal es la naturaleza de la plaza que se convoca y a la que se concurre por los distintos aspirantes. Todo lo cual vendría además exigido por el propio art. 55.2. EBEP que suma a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otros principios -en realidad, también estrechamente relacionados con los indicados-, como son los de: 'a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases'. 'b) Transparencia.' o 'e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar'. Exigencias que vendrían a actuar también como garantías vinculadas con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que no se cumplirían si se permitiese acceder a la condición de fijo a un trabajador con un contrato temporal fraudulento que superó un proceso selectivo expresamente convocado para una contratación temporal.
En relación a lo señalado, no fue convocada ni objeto del proceso selectivo al que la parte actora concurrió la cobertura de una plaza de trabajadora social mediante una relación laboral fija.
En definitiva, el supuesto que nos ocupa no es coincidente con el de la previa sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente, pues en el presente caso consta expresamente en las propias bases la naturaleza temporal de la contratación que se derivaba, en su caso, del proceso selectivo.
Por lo demás, el criterio que aquí aplicamos ha sido seguido, como recoge la sentencia de instancia, por ejemplo por la STJS de Madrid de 28 de septiembre de 2018 (rec: 257/2018 ), que ya señalaba brevemente: 'hemos de concluir que el contrato se suscribió en fraude de ley y por tanto ha de considerarse indefinido no fijo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto Básico del empleado público, que establece que el personal laboral puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal, de manera que por definición el trabajador indefinido es distinto del fijo y, en el presente caso, si bien el actor ha superado un proceso de selección, lo fue para acceder a un puesto temporal, y no fijo.'
(2.3) Por último, no queremos dejar de indicar que ya señaló esta Sala en la sentencia antes citada de 28 de junio de 2018 en relación a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, que: 'no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos. Cabrían además otras medidas frente a la fraudulencia que podrían tener acogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero no aquellas contrarias a los principios de constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.'
Sigue esa misma línea, entre otras, la STSJ de Galicia de 1 de julio de 2020 (rec: 5589/2019) -en este caso, dictada por una Sección distinta de esta misma Sala de lo Social -, donde se indica:
'Sentada esta consideración, la cuestión planteada en este recurso de suplicación es si esa irregularidad debe traer aparejada la declaración de indefinición - como sostiene la Xunta de Galicia tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-, o la declaración de fijeza -como sostiene el trabajador demandante, y ratificó la sentencia de instancia, tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-.
Hemos de reconocer que se han manifestado dos líneas doctrinales dentro de esta Sala de lo Social, una de las cuales ha reconocido la condición de fijeza de quienes reclamaban cuando quienes reclamaban habían superado un proceso de selección previo a dicha contratación, mientras que la otra, sin negar la línea doctrinal anterior, hace hincapié en que, para llegar a esa solución, el proceso de selección previo que deberían haber superado debería ser como personal fijo, siendo esta segunda línea doctrinal a la que, sin negar la anterior aplicable en su caso, se ha adscrito esta Sección pues atribuir la fijeza a quien ha superado un proceso de selección como temporal supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española ), así como los principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y de transparencia (artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público):
(1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo le interesaría ser personal fijo de plantilla;
(2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal;
(3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada;
(4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisión de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal.
Bajo estas premisas, y constando que el proceso previo de selección superado por el trabajador demandante era para un puesto de trabajo temporal, la consecuencia de la irregularidad derivada de ser estructural ese puesto de trabajo, no es otra que adquirir la condición de indefinido, pero no la de fijo.'
Y, en el mismo sentido y ahondando en la cuestión, por ejemplo, la STSJ de Galicia de 14 de julio de 2020 (rec: 5641/2019 ), en tanto señaló que:
'En el motivo de censura jurídica, denuncia infracción del art. 15 del ET , art 103.3 CE , y art 55 do EBEP , en relación con la jurisprudencia sobre los indefinidos no fijos.
Argumenta que, en tanto que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo, por lo que la trabajadora ha de ser declarada fija.
Ciertamente, como la propia recurrente reconoce, la sumisión a los principios de mérito y capacidad 'garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas' ( STCº 50/1986 , 73/1998 , 353/1993 , 30/2008 y 87/2008 , entre otras) por lo que se aplica tanto a los trabajadores temporales, como a los trabajadores fijos.
(...) Es por ello que la fraudulencia en la contratación, en relación con la temporalidad, tiene una sanción en la jurisprudencia -la declaración de indefinido no fijo, que es la reconocida por el magistrado de instancia- que no depende del sistema de acceso al contrato temporal, sino que pretende en cualquier caso, salvaguardar el derecho al acceso en igualdad de condiciones de mérito y capacidad a un puesto laboral fijo de otros ciudadanos y no situar en situación de privilegio al contratado fraudulentamente...'.
(3) Fruto de lo expuesto entendemos, tal y como lo hizo el magistrado de instancia, que si bien la contratación temporal de la parte actora es fraudulenta - extremo resuelto en la instancia y no discutido en suplicación-, la consecuencia de ello debe ser la de entender que la relación jurídica entre las partes es una relación laboral indefinida no fija, puesto que nos encontramos ante una administración pública empleadora. Y si bien la parte superó un proceso selectivo, lo hizo para una contratación laboral de duración determinada. Así consta en el hecho probado primero; y en el fundamento jurídico tercero, donde se señala asimismo, con valor de hecho probado, que las bases relativas a la contratación de la parte actora lo son para una provisión interina. Además, la propia parte recurrente refiere en su recurso que superó: ' un proceso de selección para la provisión interina de la plaza'.
En definitiva, sin discutir las premisas de las que parte la recurrente, esto es: (a) que la contratación laboral temporal es fraudulenta; y (b) que accedió a tal contratación mediante un proceso de selección según los principios de igualdad, mérito y capacidad, no podemos compartir la consecuencia de fijeza que deriva de las mismas. Y ello puesto que, por un lado, obvia la recurrente que (c) el proceso selectivo, según se concluye de los hechos tenidos por probados en la sentencia, fue convocado para una contratación temporal. Y, por otro lado, concurriendo esta última circunstancia, lo que se deriva de la doctrina de esta Sala recogida en las sentencias antes citadas, es que la consecuencia ha de ser la declaración de la relación laboral como indefinida no fija. Y esto es lo que resolvió la sentencia de instancia, que por tanto confirmamos.'
En el caso de autos, aplicando los argumentos recogidos en la citada resolución, hemos de partir de que no se discute el carácter indefinido no fijo de la parte actora, declarado en la sentencia recurrida. Pero no puede declararse, con arreglo a la doctrina de esta Sala antes expuesta, el carácter de relación laboral fija -en vez de la relación laboral indefinida no fija apreciada en la instancia- dado que, en esencia:
(1) El proceso selectivo fue expresamente convocado para la contratación temporal -hecho probado segundo.
(2) A mayor abundamiento, en el presente supuesto tal proceso no estuvo dotado de la publicidad exigible. A este respecto, la exigencia de publicidad no se cumple con la publicación en un tablón de anuncios -hecho probado segundo-, sino que ha de darse la publicación en el boletín oficial correspondiente, lo que es pacífico que no ocurrió en este caso. En tal sentido, como señala la parte impugnante, el art. 58.4 de la Ley 2/2015 de empleo público de Galicia, aplicable a las universidades con el art. 4.1 de la misma, establece que: ' Las convocatorias y sus bases se publicarán en el diario oficial correspondiente...'. En consonancia con las resoluciones de esta Sala expuestas, si un proceso selectivo no tiene la publicidad exigible, entonces es difícil sostener se dé cumplimiento a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 14 y 103.3 CE), pues no habría una posibilidad de real y pública concurrencia a tal proceso.
Por todo ello, se estima únicamente el recurso en relación a la antigüedad reconocida.
TERCERO.-Costas del recurso
No cabe condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita. Además de que ha visto estimado en parte su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita-.
Fallo
ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco frente a la sentencia de 20 de mayo de 2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, dictada en los autos nº 567/2019 seguidos frente a la Universidade de Vigo, que revocamos únicamente en cuanto a la antigüedad reconocida en el fallo, que ha de ser la de 19 de abril de 2010. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
