Sentencia Social 4836/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3358/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO. Con la pretensión de revocación de la sentencia de instancia donde, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, se declaró la improcedencia del despido objeto de enjuiciamiento, la empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesto a los expuestos motivos de suplicación, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se afirma que "el demandante disponía de sendas tarjetas VISA ORO y Tarjeta SOLRED de titularidad de la empresa // con todo, el trabajador ha presentado facturas emitidas por ALCAMPO, S.A.U. por suministros de combustible en los vehículos, por un valor total de 15.516,63 €", para pasar a decir que "el demandante disponía de sendas tarjetas VISA ORO y Tarjeta SOLRED de titularidad de la empresa // con todo, el trabajador ha presentado sistemáticamente en el período 2014 a 2019 y cobrado 132 facturas emitidas por ALCAMPO, S.A.U. por suministros de combustible en los vehículos, por un valor total de 15.516,63 €", adición que se sustenta en el informe pericial obrante en las actuaciones. Tal modificación fáctica debe ser desestimada porque ni el carácter sistemático de la presentación de facturas, ni el número de facturas, y menos aún sus fechas, aparece en la carta de despido disciplinario, siendo además datos fácticos conocidos de la empresa al momento de notificar el despido al trabajador pues aparecen en el informe pericial en el cual sustenta la pretensión de modificación fáctica. Dicho informe pericial, que ha sido tachado, ha sido valorado por el juzgador de instancia sin que se aprecie que en su valoración se haya excedido de las reglas de la sana crítica. Amén de que, en todo caso, la modificación es intrascendente a los efectos resolutorios dado que la declaración de improcedencia acordada en la sentencia de instancia obedece a la falta de concreción de la carta que la Sala va a ratificar en la sede jurídica.

2ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se afirma que "el demandante manejaba también una tarjeta de crédito VISA ORO que la empresa le entregó para gastos profesionales // constan gastos los años 2017, 2018 y 2019 en Portugal (Estoril, Cascais y Portimao) con la VISA de la empresa, por un total de 6.169,12 €", para pasar a decir que "el demandante manejaba también una tarjeta de crédito VISA ORO que la empresa le entregó para gastos profesionales // constan gastos de pagos de hoteles y restaurantes en los meses de agosto de los años 2017, 2018 y 2019 en Portugal (Estoril, Cascais y Portimao) con la VISA de la empresa, por un total de 6.169,12 €", adición que se sustenta en el informe pericial obrante en las actuaciones. Tal modificación fáctica debe ser desestimada porque, además de lo expresado con ocasión del anterior motivo de revisión fáctica en orden al informe pericial, es una modificación intrascendente pues que los gastos fueran en agosto o en otros meses del año no aportan nada al respecto, y asimismo también lo es dado que la declaración de improcedencia obedece a la falta de concreción de la carta.

3ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se afirma que "el demandante cargaba diversas cantidades mensuales desde el mes de enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2018 hasta la cantidad de 45.245,61 €, como gastos por desplazamiento, emitiendo un documento que remitía a la gestoría en el que incluía las dietas nacionales e internacionales los días de desplazamiento, en la cuantía fijada en el convenio colectivo", para pasar a decir que "el demandante cargaba diversas cantidades mensuales desde el mes de enero de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2018 hasta la cantidad de 45.245,61 €, como gastos por desplazamiento, constando las fotocopias de cuatro documentos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018 remitidos a la gestoría en el que incluía las dietas nacionales e internacionales los días de desplazamiento de esos meses, en la cuantía fijada en el convenio colectivo" adición que se sustenta en la existencia de nada más que cuatro documentos, aportados por el demandante, acreditando la presentación de dietas por desplazamientos. Tal modificación fáctica debe ser desestimada porque la documental en la cual se sustenta no permite descartar que hubiera más documentos acreditando la presentación de dietas por desplazamientos. El trabajador recurrido llama la atención sobre que se practicó testifical de una empleada de la asesoría contable de la empresa acerca de que la presentación mensual de facturas era la práctica habitual. Amén de que, como las anteriores pretensiones de revisión fáctica, es otra revisión fáctica intrascendente al fallo.

4ª. La modificación del hecho probado quinto, donde dice que "el demandante procedió a vender un vehículo BMW de la empresa -el que usaba- a su cuñado // previamente le pasó revisiones y mejoras en el vehículo que supusieron un gasto para la sociedad de 2.832,46 € // la venta se hizo por un importe de 2.000 € más IVA (2.420 €) // esta cantidad, en vez de ser abonada, se compensó con dos facturas de empresas de la construcción de 2017 que constaban en la empresa, aunque su objeto no tiene relación con la actividad de la mercantil", para pasar a decir que "el demandante procedió a vender un vehículo BMW de la empresa -el que usaba- a su cuñado el 23 de enero de 2018 // en los seis meses precedentes a la venta le pasó revisiones y mejoras en el vehículo que supusieron un gasto para la sociedad de 2.832,46 € // el valor fiscal del vehículo a fecha de venta era de 7.464 euros // la venta se hizo por un importe de 2.000 € más IVA (2.420 €) // esta cantidad, en vez de ser abonada, se compensó con dos facturas de empresas de la construcción de 2017 que constaban en la empresa, aunque las mismas no se correspondían con las reales emitidas por tales empresas, que no habían emitido ninguna factura a TECNOLOGÍA VIGUESA DE SISTEMAS, S.L.", adición que se sustenta en el informe pericial obrante en las actuaciones. Tal modificación fáctica debe ser desestimada porque, además de lo expresado con ocasión de anteriores motivos de revisión fáctica en orden al informe pericial y en orden a la intrascendencia de los datos fácticos cuya adición se pretende, en el caso del valor fiscal del vehículo al momento de su venta, que es un dato fáctico cuya adición también se pretende, hay prueba pericial contradictoria aportada por el trabajador acerca del valor fiscal "cero" del vehículo pues, a 2018, el valor fiscal del vehículo "ya estaba totalmente amortizado", con lo cual si el juzgador de instancia, a la vista de una prueba pericial contradictoria que no ha podido desconocer pues se practicó en el acto del juicio oral, no ha considerado acreditado ningún valor fiscal del vehículo, es esa la resultancia fáctica con la que nos debemos quedar.

5ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se dice que "a partir del mes de junio de 2019 el demandante ordenó a la gestoría que le aplicaran una subida salarial de 1.080,02 € mensuales incrementando el concepto «gratificación voluntaria absorbible mensual» en su nómina a cuenta de las comisiones del año anterior que a juicio del demandante se le debían, en la cuantía de 15.000 €", para pasar a decir que "a partir del mes de junio de 2019 el demandante ordenó a la gestoría que le aplicaran una subida salarial de 1.080,02 € mensuales incrementando el concepto «gratificación voluntaria absorbible mensual» en su nómina, mientras que las comisiones del año anterior que a juicio del demandante se le debían, en la cuantía de 15.000 €, se le abonaron por nómina de fecha 31/12/2018, el día 8 de enero de 2019", lo que pretende acreditar una doble percepción de comisiones a través de documental obrante en actuaciones. Tal modificación fáctica debe ser desestimada cuando es que, como destaca el trabajador en su impugnación del recurso, se aportó prueba testifical de una empleada de la asesoría contable de la empresa acerca de que la "subida salarial" obedecía a la necesidad de periodificar las comisiones previstas en el ejercicio corriente, y aunque el juzgador de instancia afirma (acaso por mero error material) que esa "subida salarial" era "a cuenta de las comisiones del año anterior", lo cierto es que no contempla la existencia de una doble percepción de las comisiones del año anterior, siendo ello con lo que nos debemos quedar, es decir con la no acreditación de tal doble percepción.

6ª. La modificación del hecho probado quinto, donde se dice que "desde que se inició la relación laboral la empresa suscribió un seguro médico privado con la entidad SANITAS para el demandante, en el que también figura su mujer como beneficiaria", para pasar a decir que "desde el 1 de enero de 2011 la empresa suscribió un seguro médico privado con la entidad SANITAS para el demandante, en el que también figura su mujer como beneficiaria, suponiendo un coste de 67 euros mensuales a la empresa", adición que se sustenta en el informe pericial obrante en las actuaciones. Tal modificación fáctica debe ser desestimada porque, además de lo expresado con ocasión de anteriores motivos de revisión fáctica en orden al informe pericial y en orden a la intrascendencia de los datos fácticos cuya adición se pretende, esa intrascendencia en este caso luce más evidente porque, incuestionada la corrección de la suscripción de un seguro médico a cargo de la empresa y abonando esta las primas durante siete años, la Sala no acaba de entender el alcance defraudatorio de incluir a la esposa pues lo habitual es que ello sea así y, de no serlo, la empresa tuvo tiempo de verificarlo durante siete años, y si no lo hizo, es que simplemente lo ha tolerado.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, la empresa recurrente no invoca, en el enunciado de este motivo jurídico, cuáles son las normas sustantivas o de la jurisprudencia impugnadas, aunque este defecto de técnica es formal pues luego en el desarrollo del motivo sí cita jurisprudencia (y también sentencias de suplicación que, sin embargo, no son jurisprudencia en los términos del artículo 1 del Código Civil), en concreto la relativa a las "faltas continuadas" y a las "faltas ocultadas" que, a su juicio, le permite alegar, no solo que la carta de despido concretó todo lo que se exige concretar en esos casos, también que, además, no ha prescrito la potestad empresarial de sancionar disciplinariamente, y, a la vista de todo ello, concluir que son procedentes las causas de despido que la propia recurrente condensa en las seis siguientes: (1) cobro en efectivo por el trabajador, por caja, del importe de facturas de combustible de Alcampo SAU que él mismo traía a la sociedad de forma sistemática desde 2014 a 2019 por un importe total de 15.516,63 euros, a pesar de que el trabajador tenía y utilizaba tarjetas de empresa para el pago de combustible; (2) pago de hoteles y restaurantes en las vacaciones del trabajador con la tarjeta VISA de empresa en los años 2017 (Estoril), 2018 (Cascais) y 2019 (Portimao); (3) apuntar contablemente gastos de desplazamiento a su favor sin ningún justificante de los mismos en la contabilidad, todos los meses desde enero de 2014 a diciembre de 2018, y ordenar transferencias mensuales con cargo a ese crédito contable, desde abril de 2018 y hasta el 27 de septiembre de 2019; (4) utilizando facturas mendaces, apropiación del precio de venta a un familiar de un vehículo de la sociedad, venta efectuada por la tercera parte del valor fiscal y tras hacerle reparaciones a cargo de la empresa con un coste superior al precio de venta del coche; (5) incremento unilateral de su propio salario en 1.080,02 euros mensuales, sin conocimiento o aprobación de la Junta General de Socios, desde el mes de junio de 2019; y (6) inclusión de la pareja del trabajador como asegurada y beneficiaria de un seguro médico privado pagado por la empresa.

La Sala no comparte ni la conclusión pretendida de procedencia del despido disciplinario, ni los argumentos en que la misma se sustenta, mientras que, por el contrario, sí comparte los argumentos del juzgador de instancia en orden a la inconcreción de la carta de despido y a la improcedencia del despido.

En primer lugar, la redacción de la carta de despido debió ser más concreta pues, si efectivamente existían incumplimientos derivados de los abusos del trabajador en el ejercicio de sus amplias facultades, o de su uso desviado más allá de lo que era autorizado o tolerado por la empresa, entonces era necesario realizar una mayor concreción de los casos en que se produjeron esos abusos o desviaciones, sin que ni siquiera la carta de despido haya recogido con la precisión debida las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado en juicio por la empresa y que, en su momento, sirvió para construirla, con lo cual la Sala debe de coincidir plenamente con la argumentación desplegada por el juzgador de instancia cuando afirma que "la determinación de las fechas, cuantías y conceptos, tanto en lo relativo a las dietas como al uso de las tarjetas de crédito o la venta del vehículo, se antojaba imprescindible para analizar, en adecuada contradicción, los comportamientos imputados en la carta y esta determinación y concreción correspondía a la empresa, volcando en la carta los datos que constan en el informe pericial, de fecha anterior al despido".

Hemos de precisar que el trabajador demandante tenía amplios poderes dentro de la empresa, y que, en atención a esos amplios poderes, la empresa le abonaba el combustible, lo autorizaba para el uso de tarjetas de empresa, y le abonaba gastos de desplazamiento y dietas conforme a convenio colectivo. Ante esta situación, simplemente expresar en la carta de despido que, en amplios periodos temporales ("desde 2014 a 2019", en un caso; "desde enero de 2014 a diciembre de 2018", en otro de los casos), se contabilizaron cantidades a primera vista elevadas (15.516,63 euros por combustible), dice poca cosa en orden a la prueba de un supuesto incumplimiento pues lo que habría que acreditar no es que se gastó dinero de la empresa en combustible u otros gastos para los que el trabajador estaba autorizado, sino que se realizaron concretos gastos que no estaban amparados en la autorización empresarial, concretándolos en sus fechas, cuantías y conceptos para así poder el trabajador defenderse.

No es ocioso apuntar que, a pesar de todas esas inconcreciones y en relación con algunas de las conductas imputadas que ha podido individualizar, el trabajador demandante bien ha conseguido acreditar el conocimiento empresarial desde el momento de realización de la conducta a través de la contabilización regular de las distintas operaciones a su propia instancia (con lo cual posibilitaba la alegación exitosa de la prescripción de la facultad empresarial de sancionar), bien ha desactivado la apariencia de abuso o desviación en el ejercicio de sus facultades (como, por ejemplo, con respecto a la supuesta adquisición de un reloj con cargo a la tarjeta de la empresa pues, como se afirma en el relato judicial en esta ocasión ni siquiera objeto de impugnación en sede de revisión fáctica, "en julio de 2018 el demandante adquirió en una joyería de Vigo un reloj por valor de 4.050 € porque la suya particular no llegaba a ese límite de crédito (e) inmediatamente llamó a la gestoría de la empresa para advertir que era un gasto personal y que se lo descontaran del crédito que tenía frente a la empresa por causa de dietas").

En segundo lugar, y tal y cómo están redactados los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, todas las causas (salvo la relativa a la venta del vehículo) son conductas, en efecto, continuadas, pero no se puede considerar que ocultadas pues todas ellas (incluyendo aquí la relativa a la venta de un vehículo) tenían reflejo contable y lo tenían además a instancia del propio trabajador demandante que no las ocultó (facturas de combustibles, cargos en la tarjeta, gastos de desplazamiento, venta de un vehículo, subida del salario y pago de las primas del seguro médico), con lo cual la empresa las podía conocer utilizando una diligencia mínima, en particular aquellas actuaciones que, por su propia cuantía (como es el caso de los cargos en tarjeta de hoteles y restaurantes), saltarían a la vista con un control contable básico. Todo esto conecta con la inconcreción de la carta de despido pues, como correctamente razona el juzgador de instancia, "no contiene la carta dato o referencia alguna al momento exacto en el que la empresa ha tenido cabal conocimiento de los hechos imputados, escenario que provoca igualmente una situación de indefensión al trabajador palmaria ... circunstancia especialmente relevante en el caso de autos como quiera que el demandante tenía plenos poderes de actuación en el ámbito laboral y durante toda la relación por cuenta ajena no se hizo advertencia alguna sobre la forma de proceder, de manera que era substancialmente importante fijar algún hito a partir del cual algunas de las acciones imputadas al trabajador dejaban de estar toleradas por el accionariado".

Pretender vincular ese conocimiento cabal y exacto a la fecha en la que se emitió el informe pericial aportado en juicio por la empresa y que, en su momento, sirvió para construir la carta de despido (su fecha es de unos días antes a la carta de despido y a la querella criminal seguida, por los mismos hechos, ante los órganos judiciales penales competentes), no resulta de recibo tanto porque (volvemos a insistir) determinadas conductas imputadas al trabajador eran de tal visibilidad por su continuidad o por su propia cuantía que o bien debemos concluir que la empresa no llevaba ni el más mínimo control de sus propias finanzas, lo que nos parece poco creíble y en todo caso debería haber sido objeto de una concreta prueba al respecto, o bien debemos concluir que la empresa lo toleraba, y lo estuvo tolerando durante años hasta que surgieron las desavenencias con el trabajador, siendo ese el motivo de realizar una prospección general retrospectiva de una conducta que ya era conocida.

No es inoportuno añadir, a la vista de una lectura complementaria de las actuaciones, que consta en ellas una certificación de la asesoría de la empresa según la cual: "Don Severiano (actual socio mayoritario de la empresa) solicitaba periódicamente información contable de la sociedad, unas veces mediante correo electrónico y otras mediante llamadas telefónicas, de modo que estaba permanentemente informado de las operaciones contables. En ocasiones él mismo daba indicaciones de cómo contabilizar determinadas operaciones o presentaba facturas o justificantes para su anotación. A esta certificación se acompañan a título ilustrativo cinco correos electrónicos que acreditan el seguimiento que el Sr. Severiano hacía de la contabilidad social".

Finalmente, y a mayor abundamiento, la empresa recurrente sustenta todas las argumentaciones jurídicas de su escrito de interposición del recurso de suplicación sobre la base de los hechos que, a su entender, debieron declarase como probados cuando es que, tal y como están redactados los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, algunas de las causas de despido invocadas se corresponden con conductas pretéritas en el tiempo que han acaecido más allá del plazo largo de seis meses de prescripción de la facultad empresarial de sancionar (facturas de combustibles, cargos en la tarjeta y gastos de desplazamiento más de seis meses anteriores al despido, o la venta del vehículo acaecida en 2018), o se deben descartar como justas causas de despido en cuanto son frontalmente inviables a efectos sancionadores (no se ha adquirido un reloj a cargo de la empresa; se ha descartado que la subida del salario hubiese generado una doble percepción de las comisiones debidas; o no se aprecia el alcance defraudatorio de incluir a la esposa en un seguro médico).

CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.