Sentencia Social 4778/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2065/2022 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y contra esta decisión recurre la representación legal de la parte actora, amparando sus tres primeros motivos de suplicación en el art. 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral, al objeto de que se modifiquen el HDP 1º y 2º de la resolución de instancia y se añada un nuevo HDP 3º, con apoyo en gran parte de la prueba aportada a los autos, es decir, que con la citada revisión lo que en realidad pretende la parte recurrente es modificar la relación fáctica (en realidad, la totalidad) de la sentencia de instancia, de tal manera que la misma se ajuste a sus intereses particulares, mediante una nueva valoración de gran parte de la prueba practicada en pleito, pretendiendo así imponer su criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS.

Y es que: a) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, en concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes; b) aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor; c) la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por la parte recurrente, ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar de manera directa y evidente la equivocación del juzgador pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha por otros elementos probatorios unidos al proceso; d) no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total (o de gran parte) de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; e) la revisión fáctica no puede fundarse salvo en supuestos de error palmario en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; f) la parte no puede pretender sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; g) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; y h) de igual manera, en el supuesto de documentos contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia.

En definitiva, lo que pretende la parte recurrente no es otra cosa que adecuar la apreciación judicial de la prueba practicada a sus intereses particulares, pretendiendo así imponer su criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, de atenderse a la revisión propuesta, se sustituiría el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la parte recurrente, correspondiendo al juzgador de instancia, y no a la parte actora, la labor, apreciando los elementos de convicción, de declarar los hechos expresamente probados. En efecto, en el juez, que presidió la práctica de prueba en la instancia y escuchó las alegaciones de las partes bajo los principios de inmediación y contradicción, es el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS. Y en esta ocasión, la parte recurrente no cumple con tales exigencias, pretendiendo así imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, mediante una nueva valoración de gran parte de la prueba documental practicada. De este modo, debe rechazarse la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al magistrado de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa), pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, con el peligro añadido de que el acudimiento a la suplicación (de carácter extraordinario) se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso. En suma, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total (o de gran parte) de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Además de todo ello, resulta que, como se señaló, y debemos insistir en ello, así construido el motivo (con apoyo en gran parte de la prueba documental obrante en autos), resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la Ley Rituaria Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda o gran parte de la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo así la parte recurrente que la Sala haga una nueva valoración de gran parte de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación.

Y es que, en efecto, con la citada revisión la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS, existiendo en esta materia tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación, que es justo lo que erróneamente pretende la parte recurrente.

Y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Y ello (ya lo hemos señalado) bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones algunas de ellas que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo la parte recurrente que la Sala haga una valoración casi íntegra de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación.

SEGUNDO.- En los restantes motivos de suplicación, amparados en el art. 193 c) LRJS, la parte recurrente denuncia vulneración del art. 23.2 y 103.3 CE en relación a los art. 2, 4 y 7 Ley 10/1996 de 5 de noviembre, en relación a la normativa básica y autonómica vigente en el momento del concurso art. 19 LMRFP y 9.2 Ley 4/1988 de la Función Pública de Galicia, en relación con la regulación básica actual art. 55 y 56 y art. 61.7 EBEP y 49 a 58 LEPG (Ley de empleo público de Galicia), aunque sea a efectos de refuerzo, vulneración de la cláusula 4ª y 5ª de la Directiva 99/70/CE, vulneración de la DA 15ª ET, STS de 20 de enero de 1998 con la que se inicia la doctrina de los indefinidos no fijos y recientes SSTS de 17 y 30 de septiembre de 2020( rec. 154/2018 y 112/2018 respectivamente): a sensu contrario, y vulneración del principio de equivalencia: STJUE de 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C- 418/13; vulneración de lo establecido en el art. 18 LMRFP (actual art. 70 EBEP) en relación al principio de legalidad ( art. 9.3 CE) e interdicción de la arbitrariedad; vulneración del art. 14 CE (posible discriminación indirecta), en relación a los art. 2.1 b) y 14 Directiva 2006/54/CE, art. 4.2 c) y 17.1 ET e art. 6 de la Ley 3/2007 de Igualdad; en relación a la interpretación de las bases de la convocatoria como proceso selectivo válido a efectos de establecer la sanción de fijeza ante el fraude de ley: Vulneración del art. 3.5 ET: nulidad de la cláusula de temporalidad por ser indisponible por las partes. SSTS 22 de junio de 1990 y 28 de octubre de 1992, se entienden vulnerados el art. 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (en adelante RGI), así como la jurisprudencia social que lo interpreta en relación a la interpretación de las bases de la convocatoria STS núm. 1116/2016 de 22 diciembre (consolidada en SSTS 1115/2016 de 22 de diciembre, 627/2017 de 13 de julio, 566/2017 de 28 de julio) y Contencioso administrativa ( SSTS de 17 de junio de 2011, Recurso de Casación 2724/2009 y de 25 de octubre de 2012, Recurso de Casación 1417/2011); nulidad de la mención a la temporalidad en las bases de la convocatoria por ser indisponible por las partes y por la Administración, art. 70 EBEP y anterior art. 18 LMRFP, art. 106 de la Ley 39/2015. Art. 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad y principio de legalidad) y art. 24 CE (tutela judicial efectiva) y 6.4 Cc., en relación a los art. 70 EBEP y anterior art. 18 LMRFP; SSTS (Sala tercera) de 17 de junio de 2011 (Recurso de Casación 2724/2009) y de 25 de octubre de 2012 (Recurso de Casación 1417/2011), art. 3.5 ET y jurisprudencia que lo interpreta: SSTS 22 de junio de 1990 y 28 de octubre de 1992; sobre la nulidad de la mención de temporalidad ( art. 106 la Ley 39/2015 y art. 9.3 CE y STS (social) núm. 1116/2016 de 22 diciembre (consolidada en SSTS 1115/2016 de 22 de diciembre, 627/2017 de 13 de julio, 566/2017 de 28 de julio); principios de legalidad, interdicción de la arbitrariedad y tutela judicial ( art. 9.3 y 24 CE) en relación al art. 70 EBEP y anterior art. 18 LMRFP; vulneración del principio de interpretación restrictiva de los derechos fundamentales en relación al principio de igualdad ante la ley y de acceso al empleo público ( art. 14 y 23 CE). STC 11/1981, de 8 de abril; vulneración del art. 3.3 ET: principio in dubio pro operario; y se entiende vulnerada la jurisprudencia del TJUE: Sentencia de 11 de febrero de 2021, C-760/2018 en relación a la cláusula 5ª de la Directiva 99/70/CE, estimando, en esencia, según el suplico del recurso que "que, en mérito a lo manifestado, estime el presente recurso de suplicación, y, en su virtud, con estimación de las pretensiones de esta parte, revoque la sentencia de instancia en relación a las pretensiones desestimadas"; es decir, que no concreta debidamente en el suplico del recurso las pretensiones ejercitadas en el mismo, lo que ya de por sí supondría la desestimación del mismo; en cualquier caso, según consta en la sentencia recurrida, en demanda se solicita que se dicte "sentencia por la que con carácter principal que se declare la condición de personal laboral fijo de la actora o indefinida fija o empleada publica estable bajos los principios de inamovilidad y estabilidad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".

No obstante, el recurso no puede prosperar. Es cierto que, en anteriores resoluciones, como en sentencia de 28 de junio de 2018 (Rec. núm. 1102/2018), en un caso similar al que nos ocupa, esta Sala dejó dicho lo siguiente: "1º.- En primer lugar no podemos desconocer que la regla general desde el punto de vista normativo, tanto nacional como europeo, es la estabilidad en las relaciones laborales siendo la contratación indefinida la manifestación más importante de dicho principio de estabilidad. Así se desprende del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, en cuyo preámbulo reconoce que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo la forma más común de la relación laboral entre empresarios y trabajadores; ello sin perjuicio de que cuando existan razones objetivas pueda acudirse a la contratación temporal, si bien estableciéndose en todo caso medidas que eviten el abuso de la contratación sucesiva tal como se recoge en la cláusula 5 del referido Acuerdo Marco.

Tal preferencia por la contratación indefinida se aprecia igualmente en la lectura del art. 15 del ET en donde si bien dice que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, a continuación limita las contrataciones temporales a una serie de supuestos exigiéndose siempre una causalidad para tal contratación, la cual también ha de exigirse para los supuestos de la contratación laboral temporal por parte del sector del público ya que en este punto el art. 11 del EBEP no contiene una regulación específica sino que se remite a las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, esto es art. 15 del Estatuto de los Trabajadores con desarrollo reglamentario en el RD 2720/1998, art. 11 del ET y los contratos formativos, y el contrato de relevo. Y en todos estos casos se establece como sanción, para el caso de anomalías graves como el hecho de que dicha contratación temporal sea fraudulenta por no ser causal, la presunción de que nos encontramos ante una relación laboral indefinida o fija.

2º.- Tal sanción de fijeza se puede aplicar con total extensión en el caso de relaciones laborales del sector privado, pero no cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas por la Administración Pública, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE , en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP.

Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2. c) del EBEP (así nos recuerda la STS de 22 de julio de 201, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que por su normativa específica están excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP ), han terminado siendo equiparados y a tal efecto podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015, que recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales.

Como señalamos la figura del indefinido no fijo tiene su origen en las sentencias de 7 de octubre de 1996, rcu. 3307/1995, así como dos Sentencias del Pleno de la Sala Cuarta, de 20 y 21 enero 1998 ( rcud. 317/1997 y rcud. 315/1997), que modifican la anterior doctrina del TS (por ejem. STS 18 de marzo de 1991, 31 de enero de 1992 o 3 de noviembre de 1993 en la que se reconocía la condición de fijo trabajador temporal fraudulentamente contratado por la Administración Pública); en estas sentencias se justifica el cambio de criterio y la distinción entre uno (trabajador del sector privado) y otro (trabajador del sector público) en que la adquisición de fijeza a partir de una irregular contratación temporal supondría vulnerar las normas de derecho necesario sobre limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, doctrina que sigue vigente en la actualidad.

Sin embargo no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como "fijo", lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

3º. Precisamente en relación con tales principios constitucionales, ex art. 23.2 y 103.3 de la CE, el art. 55 del EBEP establece que en el acceso al empleo público, se deberán respetar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, así como otros que no están establecidos en la CE, pero sí en las leyes y reglamentos de desarrollo (publicidad, transparencia, imparcialidad). Tales procesos han de entenderse como obligatorios tanto para los trabajadores fijos como para los temporales. Para los fijos claramente se desprende del 61.7 del EBEP que establece que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, (se refiere al proceso selectivo de los funcionarios fijos) o concurso de valoración de méritos. Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.

No debería entenderse posible la convocatoria de un proceso de selección de semejantes características para un personal indefino ya que como señalamos el motivo de su inclusión en el EBEP es para la concreta figura de los profesores de religión cuya específica normativa les exime de los procesos selectivos fijados en el art. 61 del EBEP y extenderlo a otros posible indefinidos no fijos sería tanto como consolidar una figura que surge para solventar una irregularidad contractual.

Por el contrario y en relación con la selección del personal laboral, y aun cuando el EBEP nada dice, debería igualmente de respetarse en su contratación esos principios del art. 55 y hacer pasar -como de hecho está ocurriendo- a ese personal laboral temporal por un proceso previo de selección, que en principio debería ser menos rígido y ágil que el proceso de selección para el personal laboral fijo.

Este el argumento que utiliza la sentencia de instancia, a contrario sensu, para desestimar la pretensión principal de los actores ya que si bien reconoce que han superado un proceso selectivo, considera que el mismo no tiene la rigidez o la entidad suficiente como para permitir el acceso a la condición de personal laboral fijo por no reunir los requisitos previstos en el art. 32 del Convenio Colectivo de A Guarda , que a su vez se remite al RD 896/1991 de 7 de junio, así como los artículos 33 y siguientes del referido Convenio en donde se establece unos "mecanismos de garantía" (publicación en boletines oficiales, negociación de las bases con la mesa general de negociación) así como un temario más amplio del que aquí se utilizó.

Efectivamente ello es así pero no por ello podemos reconocer la condición de indefinido no fijo ya que:

a)La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido.

b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes.

Y así existe múltiple jurisprudencia que establece que las bases son la ley de concurso (por todos sentencias de la Sala III del TS de 25 de marzo de 2014, recurso casación 362/2013 con cita de la 12 de julio de 2006, recurso de casación 1462/2001). Es verdad que también hemos dicho que ello no supone que el hecho de no haberse impugnado tales bases no pueda discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas y así se ha admitido tal posibilidad en supuestos que la jurisprudencia contenciosa ha admitido ( STS 22 de mayo de 2009, rec. 2586/2005) argumentando de que si bien existe una jurisprudencia "que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo". Y ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos ya que las bases del concurso no pueden considerarse nulas de pleno derecho, ni violan principios fundamentales, ni tan siquiera principios constitucionales ya que la principal discrepancia está en que no es cumple el principio de publicidad tal como lo establece el Convenio Colectivo (publicación en BOP, DOGA, y BOE) no siendo el principio de publicidad de rango constitucional, mientras que los que sí son de rango constitucional (igualdad, mérito y capacidad) sí son respetados; finalmente tampoco se aprecia un perjuicio para tercero.

En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos.

4º.- Finalmente indicar que la sentencia que cita la parte impugnante - STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec. 2957/2017 - no desvirtúa nuestras conclusiones. La referida sentencia aplica para el caso de la empresa pública SEAGA lo que la jurisprudencia ha venido aplicando para todas las contrataciones temporal fraudulentas en el sector público; y así dentro de la administración local podemos citar la STS de 10 de marzo de 2010, rec. 2305/2009, cuya doctrina podría resumirse en que no es posible la consolidación de fijeza por parte de trabajadores indefinidos pero no fijos, sin participar en proceso de selección alguno que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y así señala la referida sentencia del Tribunal Supremo: "Finalmente, recordábamos la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, expuesta en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006. "Lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales".

Por ello concluíamos que "es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de 1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues los puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad". Y, en definitiva, afirmábamos que lo pretendido en la demanda "es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos."

Y reiteramos, no es esta la situación que ahora nos ocupa ya que sí ha habido un proceso selectivo por lo que ha de operar la sanción, frente a la contratación fraudulenta, con toda contundencia, y reconocer a los actores la condición de personal laboral fijo del Concello de A Guarda".

Pero también es cierto que el Tribunal Supremo, en dos sentencias para unificación de doctrina, de fecha 17 y 30 de septiembre de 2020 ( Rec. núm. 154/2018 y 112/2018), seguidas de una sentencia de la Sala en pleno (revocando precisamente una resolución de esta Sala) de 25 de noviembre de 2021 (Rec. núm. 2337/2020) en supuestos similares al que aquí nos ocupa, se concluyó que "no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos". En esta ocasión, según la resolución de instancia, la convocatoria era para cubrir puestos temporales de trabajo del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, y de acuerdo con, entre otras varias, reciente (que matiza y amplía la anterior doctrina) STS de 11 de enero de 2022 (Rec. núm. 110/2021), "esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo ... La sentencia del TS de 2 de julio de 2020 (RJ 2020, 2652), recurso 4195/2017, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa ...este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida... Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo. En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal. Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección". En consecuencia,