PRIMERO.- El actor solicito pensión de jubilación que le fue denegada por reunir solo 273 días cotizados en los 15 años anteriores a la fecha en que ceso la obligación de cotizar, en lugar de los 696 exigidos y, presentada por el actor demanda a fin de que se reconozca su derecho a percibir la pensión de jubilación, computando los días de alta a tiempo parcial, como días completos, y se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de las prestaciones en la cuantía resultante y con efectos de su solicitud.
La sentencia de instancia estimando la demanda, declara el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración, y al pago de la prestación en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.
Y frente a la citada sentencia se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social y de la tesorería general de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.
SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social y de la tesorería general de la seguridad social, interpone recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 205 en relación con el artículo 247 de la LGSS, cuyo texto refundido ha sido aprobada por Real decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Sosteniendo en definitiva que no puede optarse, al ser contrario al art 247 LGSS, por la alternativa planteada en la sentencia de instancia, de transformar o computar el número de días cotizado a tiempo parcial en el mismo número de dios a tiempo completo.
Pues sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sala de lo social de este TSJ Galicia en sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, al resolver recurso de suplicación número 1793/2021.la cual señala que:" ... En esta ocasión nos encontramos de nuevo con el "espinoso" tema del acceso a la situación protegida del sistema de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial. Resulta ser un tema que viene ocupando, además de a esta Sala, a los tribunales de justicia, tanto nacionales como supraestatales, desde hace lustros. Hasta tal punto es así que en su momento esta Sala planteó, en Auto de 13 de septiembre de 2003 , cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Disposición Adicional 7ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad 1/1994, de 20 junio , aprobado por Real Decreto Legislativo, respecto al ap. 1, regla segunda, letra a) en lo que se refiere al sistema de cómputo de las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial a efectos de acceder a la pensión de jubilación; cuestión que fue estimada en STCo 61/2013 de 14 marzo , y, en su virtud, se declaró inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS de 1994 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre. De igual manera, el TJUE, en el Caso Isabel Elbal Moreno contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y otros ( sentencia de 22 noviembre 2012 ), concluyó que "El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada".
Y de nuevo nos encontramos con la tacha de inconstitucionalidad (así como con la posible contravención del principio comunitario de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social) relativa al precepto que hoy en día se ocupa del acceso a la situación protegida de jubilación en el caso de los trabajadores a tiempo parcial. Así, según el art. 205.1.b) LGSS , para el acceso a la pensión de jubilación, las personas incluidas en el Régimen General deben acreditar, como período de carencia específica, "un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho". Sin embargo, tratándose de trabajadores a tiempo parcial, el art. 247 de la LGSS exige, a efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a la pensión de jubilación, aplicar las siguientes reglas: "a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.
A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.
Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.
b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.
c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).
En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación".
Por lo tanto, lo que debe decidirse es si esta nueva regulación del acceso a la prestación por jubilación de los trabajadores a tiempo parcial supera o no el necesario canon de constitucionalidad, en particular, si la misma supone o no una discriminación indirecta por razón de género. Y la respuesta, como anticipamos, debe ser positiva. Es cierto, como se afirma en la resolución de instancia, que las sentencias "del TJUE de 8 de mayo de 2019 como la del TC de fecha 3 de julio de 2019 se refieren el cálculo de la pensión y no a la carencia y la del primero de fecha 9 de noviembre de 2017 se refiere a días no cotizados a efectos de prestaciones por desempleo". Pero no es menos cierto que en ambas se sigue cuestionando, rechazándolo, el nuevo sistema de acceso a las pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial. Y es que, lo que viene sancionando desde hace años tanto el TJUE como el TCo no es más que la radical oposición a "una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada" ( STJUE de 22 de noviembre de 2012, Caso Isabel Elbal Moreno contra Instituto Nacional de la Seguridad Social ), que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa, por cuanto que se trata de una trabajadora a tiempo parcial que, a efectos de acreditar la carencia específica en el acceso a la pensión por jubilación, cuenta (según el cómputo de la entidad gestora) con 291 días cotizados en los últimos 15 años y por tanto no alcanza la carencia específica de 539 días, cuando en realidad la trabajadora había cotizado 1.078 días, si bien "el Instituto Nacional de la Seguridad Social toma los días cotizados por la actora desde el 30 de junio de 2005, un total de 1.078, al 25'6% de parcialidad por ser ésa la jornada efectivamente realizada sobre la jornada ordinaria".
Como decimos, tanto el TCo como el TJUE vienen sosteniendo que "las reglas que acompañan a la previsión cuestionada en relación con el cómputo de los períodos de cotización en los contratos a tiempo parcial para causar derecho a una prestación de jubilación no permiten superar los parámetros de justificación y proporcionalidad exigidos por el art. 14 CE , dado que las medidas de corrección en su momento introducidas no consiguen evitar los resultados especialmente gravosos y desmesurados a que la norma puede conducir" ( STCo 61/2013 de 14 marzo ). Y al igual que sucedió en su momento, de nuevo "la norma sigue manteniendo una diferencia de trato en el cómputo de los períodos cotizados entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial, basada en la aplicación de un criterio de proporcionalidad, referido no sólo a la cuantía de las bases reguladoras, sino también al cálculo de los períodos de carencia, criterio que este Tribunal, en su STC 253/2004 de 22 de diciembre , no consideró justificado por las exigencias de contributividad del sistema ... Sin duda, esta segunda regla atenúa los efectos derivados de una estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización exigidos para causar la prestación de jubilación -que es la discutida en el proceso a quo -. No obstante, su virtualidad como elemento de corrección es limitada, y ni siquiera en el ámbito de esta prestación se consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en términos de desprotección social. Como a continuación se explica, con la nueva regla ahora examinada, únicamente serán menos los trabajadores perjudicados por su aplicación, pero, respecto de ellos, la regulación cuestionada habrá de merecer similares reproches a la anterior, al resultar insuficiente su eficacia correctora" ( STCo 61/2013, de 14 de marzo ).
Así, igual que sucedía en el caso resuelto por la STCo 61/2013 (que parafraseamos), resulta que la fórmula de cálculo normativa cuando el trabajo a tiempo parcial no sea un episodio más o menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio legal constituye un obstáculo desproporcionado para su acceso a la pensión de jubilación. En tal sentido, resulta ilustrativo el caso del litigio a quo que ha dado lugar al planteamiento del presente recurso, al tratarse de una trabajadora con más de mil días efectivos de cotización a la que se le computan menos de trescientos en orden a la acreditación de la carencia específica en el acceso a la pensión de jubilación, y que ha cotizado durante cuatro décadas al sistema de Seguridad Social, pero que pese a ello se encuentra sin protección, pese a reunir los restantes requisitos legales para el acceso a la pensión de jubilación, por el hecho de que una parte sustancial de esa actividad laboral se ha desarrollado mediante contratos a tiempo parcial, sin que la fórmula legal resulte suficiente para alcanzar el período mínimo de carencia específica exigido. En consecuencia, la aplicación de la nueva regla del art. 247 LGSS no impide que, en casos como el analizado, se produzcan resultados desproporcionados, pues se dificulta el acceso mismo a la prestación, al exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el periodo de carencia requerido en cada caso, lo que resulta especialmente gravoso o desmedido en el caso de trabajadores con extensos lapsos de vida laboral en situación de contrato a tiempo parcial y en relación con las prestaciones que exigen períodos de cotización elevados.
Y sin que, además, la nueva fórmula de cálculo aporte a la diferencia de trato una justificación. Las reglas de cómputo de los períodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida, provocando una discriminación indirecta por razón de sexo. Este extremo lo sigue confirmando la jurisprudencia constitucional, en sentencia 91/2019 de 3 julio , que si bien referida "a la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013 ", no duda en afirmar que la vulneración del derecho de igualdad, constituyendo una discriminación indirecta por razón de sexo, "no procede realmente de los párrafos primero y segundo del precepto cuestionado -la letra c) de la regla tercera de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS de 1994 -, sino de la disposición a la que se remite el párrafo primero y que impone la aplicación del "coeficiente de parcialidad" a la hora de establecer el número de días cotizados, también para la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación: esto es, el efecto discriminatorio indirecto procede del párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda ("Periodos de cotización") de la misma disposición adicional séptima a la que se remite el párrafo primero de la regla segunda ("Bases reguladoras")".
En definitiva, pudiendo predicarse la inconstitucionalidad de la regla relativa a los coeficientes de parcialidad del art. 247 de la LGSS , la regla aplicable debe ser la misma que se aplica en el trabajo a tiempo completo, es decir el tiempo que, para cada prestación, se especifique en la norma aplicable, que, para la jubilación contributiva, es el previsto en el artículo 205 de la LGSS , es decir cada día, mes o año cotizado equivale a un día, mes o año de carencia en los mismos términos del trabajo a tiempo completo. Por ello, el recurso de suplicación de la trabajadora demandante debe ser estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se declarará el derecho de la trabajadora demandante, según se ha solicitado en el suplico de la demanda rectora de actuaciones, a la pensión de jubilación con condena a la demandada a estar y pasar a lo declarado y al abono de la correspondiente prestación en la cuantía, forma y efectos reglamentarios....".
Y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos, esencialmente idéntico, procede la desestimación del recurso .
Por último, también cabe hacer mención al Real Decreto -ley 2/2023 de 16 de marzo de medidas urgentes para la ampliación de los derechos de los pensionistas , la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones , el cual da nueva redacción (en vigor desde el 1 de octubre de 2023) al artículo 247.que regula el cómputo de los periodos de cotización. Y señala que: "A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.»
Por consiguiente y a efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.
Con la modificación del artículo 247 se equipara el trabajo a tiempo parcial con el trabajo a tiempo completo a efectos del cómputo de los períodos cotizados para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, nacimiento y cuidado de menor, ya que se tienen en cuenta los períodos cotizados cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos. Esta modificación se complementa con la supresión del apartado 3 del artículo 248, que desaparece en su nueva redacción. Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.
En la disposición final del RD ley 2/2023 se modifica el art. 247 de la LGSS sobre el cómputo de trabajos a tiempo parcial para el cumplimiento de los periodos necesarios para el acceso a las pensiones y prestaciones ("las carencias"). Entrará en vigor el 1 de octubre de 2023.
Y así con efectos de 01/10/2023, con la modificación del art. 247 de la LGSS, se equipara el trabajo a tiempo parcial con el trabajo a tiempo completo a efectos del cómputo de los períodos cotizados para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, nacimiento y cuidado de menor, ya que se tienen en cuenta los períodos cotizados cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.
Con este importante cambio normativo, la reforma de las pensiones 2023 introduce mejoras que afectan a dos aspectos concretos de las prestaciones de los trabajadores a tiempo parcial:
En lo que aquí interesa, en lo relativo al Computo de los periodos de alta en contratos a tiempo parcial a efectos de periodos de cotización requeridos para tener derecho a acceder a las prestaciones.
Y aun cuando la citada normativa no sea de aplicación al supuesto de autos en atención a la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación, lo cierto es que la citada reforma obedece a la adaptación de la legislación española a la jurisprudencia comunitaria.
Por todo ello, y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .
En Consecuencia,
Vistos los artículos citados y demás de generar y pertinente aplicación.
