Sentencia Social 4339/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 591/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia (y el auto de aclaración posterior), que desestimó la demanda de la parte actora en la que solicitaba que se declarara la existencia de cesión ilegal de las trabajadoras demandantes y se reconociera el derecho de éstas a optar a su elección entre seguir en la empresa Samaín Servizos A Comunidade S. A. o incorporarse al Sergas, como personal laboral indefinido, así como al abono de las diferencias salariales entre julio de 2020 y agosto de 2021 y las que se devengaran hasta la fecha del juicio, interpone recurso de suplicación la parte demandante en el que solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La entidad demandada Sergas ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados quinto, séptimo y octavo de la sentencia.

En cuanto al hecho quinto, se pretende que quede su segundo párrafo redactado del modo siguiente:

"Los turnos de trabajo de las demandantes son fijados por la empresa empleadora, que elabora un calendario laboral anual, mientras que el horario de trabajo está fijado por el SERGAS en el Pliego de prescripciones técnicas del Servicio de control dietético y de calidad de la cocina de la gerencia de Gestión Integrada de Ferrol."

Se solicita también la modificación del tercer párrafo del hecho probado séptimo de la sentencia, que quedaría con la siguiente redacción:

"Para fijar sus vacaciones, las demandantes deben solicitarlo a la empresa empleadora, que debe aprobarlas. Igualmente, las actoras deben comunicar a la empresa empleadora las eventuales ausencias de su puesto de trabajo por libranzas u otras causas. Las comunicaciones entre la empresa y las trabajadoras se realizan a través de la cuenta de correo genérica del servicio, dietetica.ferrol @sergas.es y no a través de una cuenta de correo en el dominio de la empresa Samaín."

Por último, la parte recurrente interesa la modificación del párrafo segundo del hecho probado octavo en los siguientes términos:

"La evaluación de riesgos del puesto de trabajo de las demandantes fue realizado por SAMAÍN, que también les entregó uniformes, calzado y forro polar; asumió su formación continua en materia de riesgos laborales, pero en realidad, desde el año 2019 solo se les impartir un curso de dos horas en materia de riesgos laborales; y encargó a su servicio externo de prevención (CUALTIS) la realización de sus exámenes de salud."

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Y, en el presente caso, las revisiones interesadas no son acogibles, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en las tres revisiones propuestas. La primera de ellas considera necesario introducir que el horario de trabajo consta en el pliego de prescripciones técnicas del Sergas, pero este dato, aunque sea cierto, se refiere a los términos de la contrata y no al modo en que se presta el servicio. En cuanto a la segunda, también la consideramos indiferente a los efectos de lo planteado en el procedimiento -la existencia o no de cesión ilegal-, pues únicamente hace referencia a la utilización de una cuenta genérica del servicio, sin que la utilización de dicho medio de comunicación pueda evidenciar que el control de los aspectos de la relación laboral correspondiera a la institución titular de dicha cuenta. Por último, tampoco apreciamos la trascendencia de la ampliación que se pretende introducir en último lugar, a los efectos del recurso, pues se refiere a una que la empleadora apenas habría llevado a cabo cursos de formación de las trabajadoras y habría encargado a una empresa externa de prevención la realización de los exámenes de salud de las trabajadoras, circunstancias todas ellas que en nada aclaran la existencia de la cesión ilegal a la que se alude en la demanda.

TERCERO.- En sede jurídica, la parte recurrente entiende que se ha producido infracción por interpretación indebida del art. 43-2 del Estatuto de los Trabajadores. Se señala la necesidad de ceñirse al caso concreto que se recoge por la doctrina jurisprudencial y, que, en el presente caso, la empleadora no ha puesto en juego sus medios propios ni su organización empresarial pues todos los recursos son proporcionados por el Sergas, salvo la mano de obra, y la empleadora únicamente abona los salarios, recibe los registros horarios cubiertos por las trabajadoras y gestiona sus solicitudes de vacaciones y permisos.

Partimos de la base de que, de acuerdo con el art. 43-2 del Estatuto de los Trabajadores, "...se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En relación con la cesión ilegal, debemos tener en cuenta la STS de 24 de mayo de 2022, rec. 694/2020, que se remite a la STS 12/1/2022, rec. 1903/2020, en los siguientes términos:

"Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmando que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

2.- La aplicación de estos mismos criterios al caso deautos obliga a entender que no se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores.

Como en aquella sentencia decimos, se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Tal y como reiteramos en supuestos similares en SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 .

En todos los casos se trataba de monitores de educación especial que desempeñaban su actividad en centros escolares públicos de la Junta de Andalucía, como apoyo del alumnado con necesidades especiales.

Al igual que en el presente supuesto, se da la circunstancia de que prestan servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal; que desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante; y que deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Bajo esos presupuestos negamos la existencia de cesión ilegal, al quedar demostrado que la empresa subcontratada mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, y aportaba un infraestructura personal y material relevante.

En la STS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 , decimos que "es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada. Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada. Asimismo dispone de un dossier RRHH de necesidades educativas especiales que era entregado a los trabajadores, en el que se recogen las funciones de la actora y cómo desarrollarlas. Cuarto: La citada empresa es la responsable de la concesión de bajas y permisos. Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Sexto: La actora ha recibido de Celemin & Formación SL una formación inicial al principio de servicio y formación continuada y Asepeyo también ha impartido a la actora formación sobre prevención de riesgos laborales. Séptimo: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Octavo: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Noveno: La actora entrega a Celemin & Formación SL los cuadernos de trabajo semanal.

En la STS 13/1/2022, rcud. 2715/2020 , destacamos que la empresa subcontratada "tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc....) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

Y en las SSTS 6/4/2022, rcud. 2524/2019 , y 7/2/2022, rcud. 175/2020 , reiteramos esos mismos argumentos, para significar, de manera muy similar a los anteriores asuntos, que la subcontrata "entrega de los EPIS y del manual de formación y prevención de riesgos laborales, se le hizo entrega de un peto como uniforme de trabajo y una placa identificativa y un terminal móvil con geolocalización y las normas de funcionamiento interno para los trabajadores de FEPAMIC y programa anual de vacaciones. El teléfono móvil tiene una aplicación en donde se anotan las incidencias, la Federación dispone de siete coordinadores en la Provincia de Málaga que visitan los centros y registran las visitas con sus incidencias, la actora rellena el horario realizado en el mes que es certificado por el director de centro y se entrega a los coordinadores, existe un correo corporativo por el que la Federación se comunica con sus empleados y les convoca a las reuniones para tratar entre otras cuestiones las vacaciones que son aprobadas por la empresa, así como las licencias. La actora debe solicitar a la empresa la salida por acompañamiento de alumnos fuera del centro. La Federación le abona las nóminas conforme al Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad con la categoría de auxiliar técnico educativo. Como personal no docente figuraba en junio de 2017 en el horario del centro público como monitora de educación especial".

3.- En lo que se refiere a la actuación, intervención y control de la actividad de los trabajadores por parte de la empresa subcontratada, las circunstancias fácticas acreditadas en el caso de autos resultan sustancialmente coincidentes con las descritas en esos otros asuntos, lo que nos ha de llevar a aplicar esa misma solución.

Aquí también ha quedado probado que la subcontratada era la encargada de la formación de los trabajadores; que disponía de coordinadores; gestionaba las vacaciones, permisos, licencias y bajas médicas; no recibía instrucciones del responsable del Gobierno Vasco en la materia; y facilitaba a los trabajadores el material informático, ordenadores, impresoras y teléfonos móviles necesarios para su actividad.

Y al igual que finalmente concluimos en nuestras precitadas sentencias "Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas."

Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

4.- De conformidad con lo razonado, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debemos acoger el recurso del Gobierno Vasco, casar y anular la sentencia recurrida, y resolver a estos efectos el debate de suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de igual clase formulado por la demandante, en lo que atañe a la pretensión relativa a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, confirmando en este extremo la sentencia de instancia. Sin costas."

Teniendo en cuenta lo anterior, la censura jurídica no se acepta pues no se aprecia en el presente caso la existencia de cesión ilegal de trabajadores. La sentencia de instancia ha analizado debidamente todas las circunstancias de trascendencia que concurrían en el desenvolvimiento de la prestación laboral de las trabajadoras y asumimos las conclusiones que en la sentencia se obtienen de su análisis.

Así, partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se obtiene que es la empresa empleadora la que mantiene el control y asume de forma exclusiva la organización del trabajo de las demandantes, que trabajan como dietistas en la contrata que el Sergas ha adjudicado a dicha empresa.

No aparece ninguna intervención del Sergas ni en la fijación de horarios o turnos de trabajo (con respeto, claro está de las condiciones generales que se hacen constar en el pliego de la contrata) que asume la empleadora, la cual también gestiona lo concerniente a vacaciones y libranzas, realiza el control de horarios y la vigilancia de la salud o la prevención de riesgos laborales, confecciona las nóminas y abona los salarios y cumple las obligaciones derivadas de la Seguridad Social.

Las demandantes son trabajadoras de la contrata que ejercen funciones de dietética y control de calidad de la alimentación y bebida, funciones que, como se señala en la sentencia de instancia, se diferencian claramente de las que realizan los otros trabajadores que prestan servicios en el hospital, y de que sus labores se lleven a cabo en las dependencias del centro de trabajo del Sergas no puede deducirse la existencia de cesión ilegal, pues se trata de una exigencia de la contrata que se encuentra plenamente justificada, dadas sus funciones, pues sería imposible asumir el control de calidad de los procedimientos de la cocina del hospital desde un centro de trabajo distinto. Es imprescindible el análisis in situ de tales procedimientos y de las condiciones de los bienes, enseres y productos que se utilizan, y entendemos, por tanto, que ello es consustancial a la contrata. No existe tampoco confusión de plantilla pues las trabajadoras llevan a cabo sus funciones con uniformes de la empresa empleadora en el que consta el logo de esta empresa, sin perjuicio de que, por exigencias higiénicas, cuenten con taquillas en el hospital y se lleve a cabo la limpieza de los uniformes en la lavandería de éste. Estamos ante una actividad en la que lo relevante es la propia mano de obra de las trabajadoras y los conocimientos y especialización en la materia de los que ellas disponen.

En cuanto a los extremos de las condiciones en que se lleva a cabo el trabajo de las demandantes que podrían suscitar alguna duda, no se trata de datos determinantes a estos efectos. En este sentido, la participación o asistencia de las trabajadoras a cursos organizados por el Sergas es, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 5 de noviembre de 2020 (rec. 1748/2020) no es demostrativa de tráfico ilegal de mano de obra, sino la lógica consecuencia de la importancia del servicio objeto de la contrata y su trascendencia sobre la asistencia sanitaria.

Concluimos, de todo lo expuesto, que no existe la cesión ilegal de trabajadores que fundamenta las pretensiones de la demanda y del recurso, pues la prueba de esta cesión ilegal corresponde a quien la alega y de los hechos probados no se desprende, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.