PRIMERO: D/Dª Braulio presentó demanda contra GALICIA TIN & TUNGSTEN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 254 /2022, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil veintidós
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .
PRIMERO.- Don Braulio, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de GALICIA TIN & TUNGSTEN S.L., como Director General desde el 19/07/2021, percibiendo un salario mensual de 7.208,33 euros brutos. La relación laboral se fundó en contrato de alta dirección suscrito el día 19/07/2021, en el que se pactó que el demandante prestaría sus servicios como Director General, con la posibilidad de ser designado Director Facultativo en caso de necesidad. Se pactó que la prestación de servicios se realizaría en el centro de trabajo ubicado en Lugar Varilongo s/n de Santa Comba, aceptando expresamente a realizar los viajes -dentro y fuera de España-necesarios para el desarrollo de su actividad. Se pacta una retribución de 86.500 euros anuales brutos divididos en 12 pagas. Asimismo, se pactó que la jornada y tiempo de trabajo serían los fijados libremente por las partes conforme al RD 1382/1985 de 1 de agosto. Que durante la vigencia del contrato el demandante no podrá prestar ninguna clase de servicios a cualquier otra empresa o entidad, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, sin autorización expresa y escrita de la empresa contratante; que podrá seguir representando a la Cámara Oficial Minera de Galicia como miembro adjunto de la Junta Directiva por tiempo indeterminado mientras la empresa contratante entienda que dicha representación es adecuada y favorable a los intereses de la empresa. Que la duración del contrato es de carácter indefinido, y que se pacta un periodo inicial de prueba de 6 meses. Si el trabajador decidiera dar por extinguido el contrato voluntariamente o por jubilación anticipada se pacta un preaviso mínimo de 3 meses; y si la extinción deriva de la voluntad de la empresa haciendo uso de la facultad de desistir de los servicios del alto cargo, se pacta un preaviso de 3 meses. Asimismo, se pactó que, en el supuesto de desistimiento de la empresa, esta abonaría una indemnización de 7 días de salario que perciba el trabajador en el momento de dicha decisión con un tope de 6 mensualidades, salvo que la extinción se deba a las causas expresamente recogidas en la cláusula décima. Asimismo, se pactó que la empresa contrataría un seguro familiar siendo beneficiario el trabajador, vigente durante la subsistencia del contrato. Y que como compensación por los servicios prestados, se pacta el percibo de un bonus anual pagadero por la empresa cada 19 de julio que se devengará: 15% abonado en retribución dineraria y cuyo criterio de pago será a determinar por la empresa en base al rendimiento personal y de la empresa, de acuerdo con los términos establecidos en el documento "Short-Team Incentive Award" de fecha 20/07/2021 que se anexa al contrato; 15% en LTI en base al "Performacerights plan" que se anexa al contrato y pagadero en el modo y forma previstos en el mismo. Igualmente se pactó que la empresa le cedería al trabajador el uso y disfrute de un vehículo de empresa, abonando también los costes de seguro y gasolina asociada exclusivamente para desempeñar las funciones y obligaciones del puesto de trabajo, y autorizando al trabajador para uso personal y privado del vehículo, asumiendo el trabajador la gasolina y costes asociados a dicho uso privativo. Se tiene por reproducido el tenor literal de las cláusulas del contrato.
(Docs. 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada). / SEGUNDO.- GALICIA TIN & TUNGSTEN SL es una mercantil dedicada al sector minero, creada para extracción de wolframio y estaño y elementos metálicos e industriales asociados, siendo titular del Grupo Minero Santa Comba, con explotación subterránea y a cielo abierto.
GALICIA TIN & TUNGSTEN SL es la filial española de la mercantil RAFAELLA RESOURCES LIMITED, con sede en Australia, que cotiza en el mercado bursátil australiano.Don Paulino es el ManagingDirector de dicha mercantil y administrador solidario de GALICIA TIN & TUNGSTEN SL.
(Hechos no controvertidos). / TERCERO.- La contratación del demandante se efectuó a través de una headhunter que seleccionaba personal para la mercantil demandada para la planta minera de Santa Comba. El demandante superó el proceso de selección realizado por dicha headhunter y resultó seleccionado para el puesto de Director General en España, y tras diversas negociaciones entre el demandante y la empresa sobre las condiciones contractuales, el 19/07/2021 se firmó el contrato de alta dirección ya referido. (Docs. 3.1 a 3.14 del ramo de prueba del actor). / CUARTO.- El demandante fue Delegado Territorial de GEOCISA para Galicia desde 2008 hasta 2012; Director General de Caolines Vimianzo SAU (CAVISA) durante 8 años; y ostenta el cargo de Presidente de la Cámara Oficial Mineira de Galicia; es técnico superior de prevención de riesgos laborales, especialidad de Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicología Aplicada. (No controvertido). / QUINTO.- El 24/09/2021 el Sr. Paulino visitó la mina de Santa Comba y mantuvo una reunión y una comida con el demandante.
El 27/09/2021 el Sr. Paulino le remitió al demandante correo electrónico en el que le expone una serie de apuntes en relación con su reunión del día 24/09/2021. Le expone una serie de cuestiones sobre filosofía de trabajo de la empresa matriz (transparencia, organización, trabajo en equipo, gobierno), en los que explica que el demandante tiene que entender y adoptar dicha filosofía y si no está de acuerdo con ella debe valorar si encaja o no en la organización. En materia de transparencia le comunica que tiene que informar de todos los riesgos, y de todos los incidentes, y que no cree que después de 6 meses de operaciones no haya habido casi incidentes; en materia de trabajo en equipo le expone que tiene más de 20 años de experiencia como ingeniero de minas y que debería ser capaz de aportar gran experiencia técnica y de planificación; que se le contrató como gestor del proyecto de Santa Comba, y en su opinión no dirigió él la planta piloto; que la habían dirigido otros dos trabajadores pero desde que llegó él deberían haberle podido transferir su trabajo y eso no sucedió; que debería haberse hecho cargo y asegurarse de que la planificación estuviese mejor gestionada, que la coordinación fue terrible, que todavía no han evaluado y probado la planta por completo y la autoridad minera ha tenido que ayudarles a cumplir los plazos; que la gestión del proyecto era suya y no gestionó ni las reuniones ni los plazos de proyecto, ni comprobó adecuadamente la documentación, ni asistió a reuniones clave en la misma semana de finalización del proyecto; y que cuando los trabajadores del equipo se quedaban trabajando hasta tarde y los fines de semana, él no estaba para prestarles ayuda; que su función de gestor del proyecto la ha desempeñado de forma muy pobre; y que tiene un equipo muy bueno que ha salvado el proyecto y se llevará el mérito, pero no puede volver a pasar. En materia de gobierno le expone que no ha visto que se haga una adecuada gestión de las RFQ; en relación con la comunicación con terceros, le indica que no pueden generar expectativas que no podrán cumplir, habiéndole cogido por sorpresa que se anunciase la creación de 120 puestos de trabajo en Santa Comba. Y en materia de prevención de riesgos le expone que debe establecerse una cultura robusta en esta materia, que no tolera una actitud ambivalente, y que le han preocupado mucho dos incidentes que observó y que si vuelve a presenciar u oír, no tolerará, siendo uno que durante la comida que mantuvieron tomase una cerveza, sabiendo que después iban a volver a la mina bajo tierra; y que debe llevar un equipo de alta visibilidad adecuado, cascos y botas, tanto en las operaciones como en planta/bajo suelo, y que no cumplió eso, diciendo que le había dejado su equipo a otra persona, y ante ello no debería haber ido a la planta; lo que sugiere que no se toma en serio la prevención de riesgos o que siente que a él no se le aplica; y le informa de que por ambas cosas le va a poner una amonestación.
A dicho correo electrónico contestó el demandante manifestando que en "algunas cosas he cometido errores importantes que no volverán a ocurrir" y que le "gustaría que otros errores provienen de la ignorancia de la organización de Rafaella"; y contesta a cada uno de los apartados del email del Sr. Paulino exponiendo sus explicaciones y puntos de vista, y pide disculpas por algunos errores tales como el de generar falsas expectativas con el anuncio de la creación de 120 putos de trabajo en Santa Comba, y con respecto a lo indicado en materia de prevención de riesgos laborales.
Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de dichos correos electrónicos que obran aportados al doc. 3.20 del ramo de prueba del demandante y doc. 6 de la demandada. / SEXTO.- El 28/09/2021 el demandante remitió correo electrónico al Sr. Paulino informándole de la puesta en marcha de la planta piloto, dándole cuenta de las pruebas que han podido hacer y que estaba funcionando bien pero con una producción baja, y que en la 2ª fase tienen un problema, pero que irán avanzando con a puesta en marcha, y que entre el 29 y el 30 habrán preconcentrado aunque sea poco, pero que lo lograrán.
El Sr. Paulino contestó a dicho correo electrónico el mismo día indicando que se alegra de que se haya puesto en marcha la fase 1, y que en los dos días siguientes se vaya a poner en marcha la fase 2, pero que no pueden relajarse hasta que hayan cumplido su compromiso con la autoridad minera con la primera producción para finales de septiembre. (Doc. 3.21 del demandante). / SÉPTIMO.- Los días 29 y 30 de septiembre de 2021 se levantaron actas de las reuniones celebradas en dichos días sobre la puesta en marcha de la planta piloto , que se tienen por reproducidas. (Docs. 3.22 y 3.23 del ramo de prueba del actor). / OCTAVO.- El 30/09/2021 le fue remitido al demandante por Don Jose María, asesor de la mercantil demandada, un correo electrónico en el que le indica que desde la dirección de la empresa le hacen llegar una carta formal que expone unos hechos que le fueron comunicados ya previamente a través de Paulino, rogándole que la revise y le facilite firmado el acuse de recibo. (Doc. 3.24 del actor).
Se le remitió al demandante carta de sanción, de fecha 30/09/2021 por comisión de dos faltas muy graves. Se tiene por reproducido el tenor literal de la carta de sanción, en la que se exponen los hechos referentes a haber consumido alcohol el demandante el día 24/09/2021 en la comida con el Sr. Paulino, y al hecho de haber estado en la mina sin los equipos de protección individual de seguridad obligatorios. Y se le impone una sanción de amonestación escrita con base en el artículo 58.2 del ET por la comisión de dos faltas muy graves. (Doc. 3.25 del ramo de prueba del actor).
El demandante acusó recibo del mail y de la carta de sanción el día 4/10/2021. (Doc. 3.26).
El día 7/10/2021 el demandante remitió al asesor de la demandada, Sr. Jose María, un correo electrónico en el que le expone que después tras leer la carta de sanción no da crédito, que le cuesta creer lo que esté sucediendo y le parece inaceptable que se le haga eso; que no lo merece y menos en la misma semana en que defendió el proyecto ante la Xunta y el Concello, con el resultado conocido. Y que no tiene intención de entrar en pleitos con la empresa, pero lo que le dicen en la carta, aparte de que no es cierto, le pone contra las cuerdas y le obliga a defender su honor y profesionalidad, dado que es bien conocido y representa a todo el sector en Galicia. Y que no se lo puede permitir ni tiene por qué aceptar mansamente que se mancille su buen nombre profesional ni su imagen de forma inmerecida e injustificada, por lo que le pide que hable con la empresa para que recapaciten; indicándole que el está "dispuesto a hacer tabla rasa y olvidarme de este episodio" y que se conforma con que actuasen como si el asunto no hubiese sucedido. Y le pide que le dé una respuesta en una semana, pues en caso negativo, se ve forzado y obligado a buscar ayuda para defenderse de este sinsentido. Se tiene por reproducido el tenor literal de dicho correo electrónico que obra al doc. 3.27 del ramo de prueba del actor. El 7/10/2021 el Sr. Jose María contestó al email del demandante indicándole que le dejase hablar con el Sr. Paulino y le respondería; que él es el canalizador de sus peticiones a nivel jurídico laboral, y que entiende perfectamente su posición, y que cuando le expongan su visión hablan. (Doc. 3.27/3.28 del ramo de prueba del actor). / NOVENO.- El 11/10/2021 la mercantil demandada le entregó al demandante comunicación de cese del tenor literal siguiente : "por medio de la presente le comunicamos el cese por no superar el periodo de prueba con efectos del día de hoy, en uso de la cláusula séptima del contrato celebrado entre las partes en fecha 19 de julio de 2021". La comunicación consta firmada por el trabajador con la indicación de "no conforme". (Documental adjunta a la demanda, doc. 3.29 del demanante, y doc. 3 del ramo de prueba de la demandada). / DÉCIMO.- Se le abonó al demandante liquidación y finiquito por importe de 4.321,71 euros brutos por salario hasta el 11/10/2021 y parte proporcional de vacaciones. (Doc. 4 del ramo de prueba de la demandada). / DÉCIMO PRIMERO.- El demandante causó baja en la Seguridad Social por cuenta de la mercantil demandada el 11/10/2021, pasando a situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 12/10/2021 hasta el 18/10/2021. Consta en situación de alta en el Régimen General por cuenta de ESQUEIRO S.L. desde el 24/01/2022 con contrato indefinido a tiempo completo. (Vid informe de vida laboral incorporado a autos). / DÉCIMO SEGUNDO.- El demandante presentó el 22/10/2021 papeleta de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela en impugnación de la sanción comunicada por la empresa el 30/09/2021 por no haber utilizado los EPIs. Se celebró el acto de conciliación el 11/11/2021 con resultado de sin avenencia. Y el demandante presentó demanda de impugnación de dicha sanción ante la jurisdicción social, la cual fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos de Sanción nº 629/2021, pendientes de celebración de juicio. (Doc. 3.30 del ramo de prueba del demandante).
Asimismo, el demandante presentó el 22/10/2021 papeleta de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela en impugnación de la sanción comunicada por la empresa el 30/09/2021 por consumo de alcohol. Se celebró el acto de conciliación el 11/11/2021 con resultado de sin avenencia. Y el demandante presentó demanda de impugnación de dicha sanción ante la jurisdicción social, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago dando lugar a los autos de Sanción nº 633/2021, pendientes de celebración de juicio. (Doc. 3.31 del ramo de prueba del demandante). / DÉCIMO TERCERO.- Por resolución del SEPE de 29/10/2021 se le denegó al demandante la prestación por desempleo solicitada por el mismo el día 19/10/2021. Por resolución de 03/01/2022 el SEPE desestimó la reclamación previa interpuesta por el actor. Se tiene por reproducida la misma con las causas de denegación de la prestación por obrar aportada al doc. 3.32 del demandante. El demandante ha presentado demanda de impugnación de dichas resoluciones, que consta turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago. (Doc. 3.32 del demandante). / DÉCIMO CUARTO.- El 19/11/2021 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 02/11/2021, que finalizó sin avenencia. (Certificación adjunta a la demanda).
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Braulio contra GALICIA TIN & TUNGSTEN S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de las peticiones deducidas en su contra.
CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. La parte actora presentó alegaciones a la impugnación presentada por la empleadora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte actora, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.
A tal efecto, pretende que se modifique el HP 1º, para que pase a tener el tenor literal que obra a la página 5 del escrito de recurso. Trata de revisar el salario establecido en tal HP 1º, para que en vez de " 7.208,33" euros brutos, pase a señalarse el de " 8.831,65" euros brutos. Y, a tal efecto, invoca los documentos nº 2 del ramo de prueba de la demandada, y el documento nº 3.10 de su ramo de prueba (folios 142 y 198 de autos). Indica que, en el salario mensual bruto indicado en la sentencia no se recoge ni el salario en especie (seguro familiar, vehículo y del mismo), ni el bonus anual.
La empresa se opone a la citada revisión fáctica, pues señala que no se acredita que la parte percibiera otras cantidades mensuales, más allá de las indicadas en la sentencia.
No aceptamos la revisión fáctica propuesta. De los documentos invocados no se sigue expresamente el salario propuesto. Cuestión distinta es que, para el caso de estimación del recurso, el salario regulador haya de ser fijado atendiendo a las retribuciones en especie que fueron pactadas, y que constan en el HP 1º por referencia al contrato de trabajo. En relación con ello, la empresa ni en la instancia, a la vista de la sentencia (FJ 2º, párrafo primero), ni en suplicación, discute que el contrato de trabajo recogió el seguro médico y el vehículo en los términos indicados. La empresa únicamente se limitó a señalar que no se llegó a formalizar el primero, ni a poner a disposición el segundo. Pero ello, como luego veremos, no supone que no deban de ser considerados como salario en especie ( art. 26.1 ET) a los efectos, en su caso, procedentes. Respecto del bonus anual no puede incluirse en el HP 1º, pues el devengo era anual en base al rendimiento personal y de la empresa. La parte actora no ha acreditado el cumplimiento de las exigencias que determinaban el devengo del citado bonus.
SEGUNDO.- Motivos del art. 193 c) LRJS
La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. Articula los siguientes motivos de recurso:
1º.-) Infracción del art. 26.1 ET, en tanto esa norma incluye dentro del salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores " en dinero o en especie". Argumenta que las partes pactaron, como salario en especie, un seguro familiar y un vehículo de empresa, abonando los costes de seguro y gasolina la empleadora. También refiere que tenía pactado un bonus por la consecución de objetivos. Por ello, interesa que sean consideradas, dentro del salario regulador, las cuantías aportadas en la demanda, ascendiendo el salario del actor por todos los conceptos a 8.831,65 euros mensuales.
La empresa alega que no se acreditó ni la utilización del vehículo, ni la concertación del seguro, ni la percepción del bonus.
Vamos a estimar, en parte, este motivo de recurso. Es relevante a los efectos de fijar el salario regulador.
No procede incluir el bonus por objetivos que indica la parte recurrente, por los motivos ya expuestos en el anterior fundamento jurídico.
Sí procede incluir, en el salario regulador, el seguro familiar y el vehículo que el actor podía utilizar para su uso personal y privado, según se pactó en contrato -HP 1º-. No procede incluir, como salario en especie, la gasolina ni el coste del seguro del vehículo, puesto que la gasolina y el seguro asociado a ese uso privado corría por cuenta del trabajador -HP 1º, in fine-.
En cuanto a la cuantificación para su inclusión en el salario regulador, en la instancia no se discutió la misma (FJ 1º), tampoco en suplicación. La empresa se opone únicamente a la consideración de tal salario en especie, por entender que no se habría llegado a concertar el seguro familiar, ni poner a disposición el vehículo. Pero ello no es óbice para que ambos sean salario en especie pactado en el contrato.
No discutida la cuantificación del vehículo y del seguro familiar alegada en la instancia (416,66 euros/mes por el vehículo y 166,66 euros/mes por el seguro familiar), a la vista de los FFJJ 1º y 2º, a tales importes debemos estar.
Por tanto, la totalidad del salario regulador asciende a: 7.208,33 + 416,66 + 166,66. Esto es: 7.791,65 euros mensuales.
2º.-) Alega también la parte actora la infracción del art. 55.5 ET. Señalando que su cese ha supuesto la vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Y que, por ello, la decisión extintiva ha de ser calificada como nula.
La empresa se opone a la estimación de tal motivo de recurso. Indica que los correos no fueron enviados a la empresa, sino al asesor de la misma. También indica que no se señala cuál es el derecho fundamental afectado. Más allá de todo ello refiere que no se ha producido la censura jurídica esgrimida.
Vamos a estimar también este motivo de recurso. Nuestros argumentos al efecto son los siguientes:
(2.1) El recurso interpuesto sí recoge (p. 9) una expresa alegación, en relación con el art. 55.5 ET, de la infracción de la tutela judicial efectiva, en relación con la garantía de indemnidad. No cabe acoger, por tanto, la alegación empresarial sobre la falta de invocación por el trabajador recurrente del derecho fundamental afectado.
(2.2) En relación a la garantía de indemnidad derivada del art. 24.1 CE señala, entre muchas otras, cabe citar la STS de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014):
"La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, (...) en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26- febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5- julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina :
"Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 , de 18/Enero ..; ... 125/2008 , de 20/Octubre ...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).
De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre ;... 138/2006 , de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).
Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio ...; 125/2008 , de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre ...; 257/2007, de17/Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) ".
Las especiales reglas de carga probatoria, en procedimientos que versen sobre una alegada infracción de derechos fundamentales, como en el presente caso, están recogidas en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, en relación con el art. 184 LRJS. Señala así el art. 96.1 LRJS, que:
Art. 96.1 " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."
(2.3) En el caso de autos, concurren indicios, a la vista de los hechos probados, relativos a la vulneración de la garantía de indemnidad.
Así la proximidad temporal entre la comunicación de no superación del período de prueba (11-10-21) y el correo electrónico (7-10-21) con el que el trabajador comunica su discrepancia con las sanciones previamente impuestas; y en el cual manifiesta que, aunque no tiene intención de " entrar en pleitos", " lo que le dicen en la carta [de sanción] , aparte de que no es cierto, le pone contra las cuerdas y le obliga a defender su honor y profesionalidad". Fruto de lo que le solicita al asesor de la empresa que la misma recapacite, pidiéndole una respuesta en una semana, " pues en caso negativo, se ve forzado y obligado a buscar ayuda para defenderse de este sinsentido" (HHPP 8º y 9º).
En resumidas cuentas, el trabajador hace llegar al asesor de la empresa -y de esta forma a la misma, siquiera sea indirectamente- su intención de combatir las sanciones impuestas (dos faltas muy graves), si no obtiene una rectificación en el plazo de una semana. Y, antes de que ese plazo transcurra, se le comunica la no superación del período de prueba.
A ello se suma que, además, según el acta de la reunión de 29-9-21 (folios 291 y siguientes de autos, por reproducida en el HP 7º), relativa a la puesta en marcha de la planta piloto, se felicita (" Gracias por un fantástico trabajo en equipo", p. 291) al actor y a otras cinco personas trabajadoras por su desempeño. Y, además, en concreto al actor se le encomiendan tareas para el 7-10-21 (" Informe de costes de la PP") y 12-10-21 (" Nuevo Plan de Proyecto"). Lo cual denota que el 29-9- 21, pocos días antes del despido de 11-10-21, el actor era felicitado por su trabajo, y, además, se le encomendaban tareas, algunas con fecha de presentación posterior a la del despido que luego tuvo lugar. Entre medias (7-10-21), el actor envió el correo electrónico anunciando al asesor de la empresa su discrepancia con las sanciones impuestas. A falta de otro hecho que pueda constituir un motivo para que la empresa entendiera no superado el período de prueba, debemos imputarlo a tal reclamación y queja del trabajador a la empresa.
(2.4) Dada la existencia de tales indicios, de vulneración de la garantía de indemnidad, la empresa debe aportar una justificación en los términos del art. 96.1 LRJS. No lo ha hecho, y, por tanto, la decisión extintiva es nula ( art. 55.5 ET).
Por regla general, la empleadora no ha de justificar su decisión sobre la no superación de un período de prueba, en este caso en una relación laboral especial del personal de alta dirección ( art. 5 RD 1382/1985). Pero sí ha de hacerlo en aplicación del art. 96.1 LRJS, cuando, como aquí ocurre, existan indicios de vulneración de derechos fundamentales.
No cabe tener por una justificación objetiva y razonable los supuestos hechos que fueron objeto de sanción por dos faltas muy graves, recibida el 30-9-22 (HP 8º). Y ello dado que la propia empresa optó por sancionar esos hechos con una mera amonestación por escrito. Y, además, dado que la propia empresa, no obstante conocer tales supuestos hechos acaecidos el día 24-9-21, en reunión posterior de 29 de septiembre había felicitado al actor por su trabajo, y le había encomendado nuevas tareas (HP 7º y actas que ahí se dan por reproducidas). Esto es, la empresa no tuvo intención de despedir al actor por los hechos sancionados, tanto por cuanto no lo hizo, sino que impuso una sanción de amonestación, como dado que encomendó -con posterioridad a tales presuntos hechos- nuevas tareas al actor.
Siendo esto así, el único hecho indiciariamente acreditado, como motivador de la decisión de no superación del período de prueba, es el correo electrónico de 7-10-21, en el cual el actor reclamaba a la empresa que rectificase su decisión sancionadora previa, dándole un plazo de una semana para ello antes de emprender las acciones oportunas. Por tanto, se ha vulnerado la garantía de indemnidad.
(2.5) La consecuencia de la declaración de nulidad de la decisión extintiva, dado que estamos ante una relación laboral especial de personal de alta dirección -circunstancia no discutida en suplicación- es la prevista en el art. 11.3 RD 1382/1985:
Art. 11 " Tres. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3 de este Real Decreto ".
Y el art. 11.2 señala, en lo que ahora interesa, "[...] respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades".
En el caso de autos, en el contrato de trabajo -HP 1º y folios 143 y siguientes-, no se recoge ninguna previsión respecto de la cuantía de la indemnización por un despido declarado improcedente o nulo, y, por tanto, habrá de estarse a la establecida en el art. 11 citado.
La indemnización, para el caso de falta de acuerdo sobre la readmisión, será por tanto de veinte días de salario por año de servicio, hasta un máximo de doce mensualidades.
Todo ello tomando, para el cálculo, como fecha de despido la de 11-10-21; y, como fecha de antigüedad, la de 19-7-21 (HHPP 1º y 9º). Y, como salario regulador, el de 7.791,65 euros, más arriba indicado. Además, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad ( SSTS de 20 de julio de 2009, rec.: 2398/2008; 20 de junio de 2012, rec.: 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, rec.: 562/2013)
Y, siendo esto así, la indemnización a abonar por el despido nulo, para el caso de que no haya acuerdo sobre la readmisión, asciende a: 1280,82 euros.
(2.6) Además, la parte actora había solicitado en demanda, y reitera en suplicación, una indemnización de daños y perjuicios de 86.500 euros, por la vulneración de derechos fundamentales. Y ello atendiendo a los daños y perjuicios, tanto de índole moral, como por el daño patrimonial -FJ 1º-. A tal efecto, en suplicación menciona jurisprudencia del TC y TS, y asimismo el art. 182 LRJS, el cual prevé la indemnización como uno de los pronunciamientos posibles en caso de estimación de la demanda de tutela de derechos fundamentales. El importe invocado se intenta sustentar en el hecho de haber sido el blindaje propuesto por la parte recurrente en la fase de negociación contractual, si bien ello no fue atendido por la empresa. Además, se indica que ha existido un daño a la imagen y buen nombre del actor, una pérdida de antigüedad al cambiar de empresa, y, por último, el perjuicio de haber sido denegada la prestación de desempleo.
A la vista de la motivación expuesta en el recurso de suplicación, procede indemnizar los daños y perjuicio derivados de una vulneración de DDFF ( arts. 182.1 2 y 183 LRJS). Ahora bien, la cuantificación fundada en un blindaje que no fue finalmente acordado, no parece un criterio razonable para fijar el importe, justamente por no haber sido contenido del contrato de trabajo.
Dicho esto, entendemos que sí cabe establecer una indemnización con arreglo a la LISOS, tomada la misma con carácter orientativo.
En relación a la aplicación orientativa de la LISOS, la STS 20 de abril de 2022 (rec: 2391/2019), ha señalado que:
"1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.
3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."
A la vista de todo ello, entendemos proporcionada la cantidad de 7501 euros, importe mínimo previsto en el art. 40.1 c) en relación con el art. 8.12 LISOS, para las sanciones por infracciones muy graves (cuyo importe mínimo es de 7501 euros y el máximo de 225.018 euros), tomados a título orientativo. Entendemos prudencial tal importe por los daños ocasionados, en especial los daños morales, dado que, por lo demás, el perjuicio a la propia imagen no consta que haya sido especialmente significativo, pues no se ha acreditado que la decisión empresarial haya tenido especial repercusión pública o que haya trascendido relevantemente frente a terceros. Por otro lado, la pérdida de antigüedad no es una consecuencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, sino, en su caso, de la contratación que en su momento fue acordada. Por último, la denegación de la prestación de desempleo no consta que sea firme, pues obra en los HHPP que ha sido impugnada por el actor.
3º.-) En un siguiente motivo de recurso, con carácter subsidiario, la parte alega que el período de prueba es nulo, pues ya había desempeñado las mismas funciones con anterioridad; y, por ello, el despido debe ser declarado improcedente A tal efecto, invoca el art. 14 ET. También solicita el abono de la indemnización correspondiente al preaviso, para el caso de que el despido se declare improcedente, con cita de la STS nº 515/2021 de 11-5-2021.
No procede entrar a analizar este motivo de recurso, pues el mismo se articula con carácter subsidiario. Y, como ya vimos, vamos a estimar el anterior motivo de recurso, con arreglo al cual la extinción se declara nula por vulneración de la garantía de indemnidad.
TERCERO.- Costas
No procede condena en costas, pues la parte actora tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.
