Sentencia Social 4691/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2297/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la acción sobre reconocimiento de incapacidad permanente total y parcial por D. Noemi frente al INSS y a la TGSS, y, en consecuencia, confirma la resolución recurrida.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia por la que, estimando el motivo primero, acuerde la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse las infracciones alegadas, esto es, el momento del dictado de la sentencia, solicitando en consecuencia la nulidad de la misma.

Subsidiariamente, de no accederse a lo interesado, se estimen los motivos segundo y tercero, y en consecuencia se dicte sentencia en virtud de la cual revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda inicial en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, incapacidad permanente total para la profesión habitual, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Debe señalarse, en primer lugar, que no pueden en ningún caso imponerse las costas del recurso al INSS y a la TGSS, por cuanto las mismas gozan de asistencia jurídica gratuita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la parte la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en momento de cometerse las infracciones de normas procedimentales, esto es, al momento de dictar sentencia, por haberse vulnerado el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto el fundamento de derecho único de la sentencia se refiere a los grados de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, cuando la parte ha solicitado el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de agente comercial, y lo mismo ocurre en el fallo de la sentencia.

También alega que concurre vulneración del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto no han sido valorados todos los elementos de convicción obrantes en autos, diversos informes médicos y segundo informe del EVI.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El artículo 24.1 de la Constitución Española establece: "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"

Por su parte, el artículo 120.3 del mismo texto constitucional estipula: "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública".

Estos preceptos constitucionales han sido desarrollados procesalmente, en lo que respecta a la jurisdicción social, en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su condición de norma supletoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( disposición final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

En el primero de ellos se fija que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo"

En el segundo se estipula que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996, ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra-petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero: "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93- han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de "responder detalladamente" a todas las alegaciones y contra alegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

En el presente caso la parte recurrente denuncia la existencia de incongruencia omisiva y extra petitum, al haberse omitido pronunciamiento sobre la concurrencia o no de incapacidad permanente absoluta, y haberse pronunciado sobre la incapacidad permanente parcial.

Las citadas incongruencias no existen, por cuanto si bien en el fallo de la sentencia se desestima la acción sobre reconocimiento de incapacidad permanente total y parcial, ello no puede imputarse más que a un error de trascripción, pues basta leer el párrafo noveno del fundamento de derecho único, que indica "En relación con la IPA que se solicita también con carácter principal, y aun cuando se entendiera que sí se reúne el periodo de carencia exigido, entiendo que no se ha desplegado una prueba sólida y suficiente para desvirtuar las conclusiones del médico valorador del EVI", para entender que si ha entrado a conocer sobre la concurrencia de dicho grado de incapacidad permanente.

El hecho de que también se pronuncie sobre la concurrencia o no del grado de incapacidad permanente parcial, no solicitado por la parte, se deriva del adagio "quien puede lo más, puede lo menos", y con independencia de que se pueda discrepar de dicho pronunciamiento, el mismo no ocasiona indefensión alguna a la parte, que puede combatirlo, interesando su supresión.

Tampoco concurre la denunciada vulneración del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto, como se ha indicado anteriormente la jurisprudencia, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de "responder detalladamente" a todas las alegaciones y contra alegaciones de los litigantes, sin que exista el derecho de la parte a una determinada extensión de la motivación judicial.

El juez a quo ha dado una breve razón de porqué desestima la concurrencia de los grados de incapacidad permanente, con base en que la prueba aportada por la parte no tiene la virtualidad y consistencia suficiente para desvirtuar las conclusiones del médico valorador.

La parte puede considerar deseable que se produzca una mayor concreción de los motivos por los que se ha dado mayor valor al informe del médico evaluador, pero no puede exigirlos, y puede no estar de acuerdo con los hechos fijados y la argumentación empleada para desestimar su demanda, pero puede combatir la situación mediante el empleo de las vías contenidas en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como ha hecho, lo que determina que no exista indefensión y que, por ello, no pueda apreciarse el motivo del recurso, sin perjuicio de que deba corregirse el error cometido en el fallo de la sentencia recurrida, en el sentido de sustituir "...reconocimiento de incapacidad permanente total y parcial...", por "... reconocimiento de incapacidad permanente absoluta y total..."

SEGUNDO. - En el segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte la modificación del relato de hechos probados de la sentencia, y concretamente de los ordinales primero y segundo y que se incorpore uno nuevo, el tercero.

En el primero peticiona que se amplíe su redacción, para quedar así: "La parte demandante nació el día NUM000-1979; incardinada en el régimen general de la Seguridad Social siendo su última profesión habitual la de representante comercial.

Se solicita en fecha 12-2-21 el grado de IP por el trabajador. Consta última cotización del trabajador el 21-7-16; desde entonces estuvo en situación de desempleo hasta el 11-1-17 siendo baja y no volviendo a constar inscripción hasta el 10- 12-19 siendo a fecha de emisión del informe de periodos de inscripción el 26-09-21 continúa en situación de alta por inscripción (doc.2 de la demanda).

La fecha del hecho causante de la incapacidad es el 10-3-21 en que se emite el primer informe médico de síntesis del EVI. En dicha fecha el solicitante se encuentra en situación asimilada al alta al encontrarse inscrito como demandante de empleo desde el 10-12-19.

El trabajador, según se desprende del informe de vida laboral (doc.3 de la demanda) tiene cotizados 10 años, 2 meses y 27 días (3738 días) y desde el 17 de julio de 2016 hasta el 17 de julio de 2006, computándose hacia atrás, cuenta con 2.497 días cotizados.

El trabajador tiene cotizados 4.986 días de los cuales 636 lo han sido en Francia y 614 corresponden a cotización pagas extras Expediente administrativo folio 36", realizando una amplia argumentación de porqué entiende que el hecho probado está incompleto, discutiendo la argumentación del juez, realizando conclusiones sobre la base de los documentos 1 a 5 y 8 a 10 del expediente administrativo y el folio 7 de autos, de porqué se encuentra en alta y reúne el periodo de carencia del artículo 195.3 de la Ley General de la Seguridad Social y señalando que no resulta de aplicación del artículo 195.4 del mismo texto legal.

Con referencia al segundo, postula también que se añadan ciertos elementos y que tenga este tenor: ""El INSS, en resolución de 16-3-21 sobre la base del informe del EVI y dictamen propuesta de fecha 10-3-21, deniega la incapacidad permanente solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)". El cuadro clínico residual conforme al señalado informe es el siguiente: "hernia discal L5/S1 (intervenida en 2017)". Se reconoce: "limitación para requerimientos lumbares de elevada y mantenida intensidad". Con anterioridad al informe EVI de referencia al actor se le reconoce un grado de minusvalía del 34 % por la Xunta de Galicia, según consta en certificado de fecha 14-12-20 aportado como documento nº 4 de la demanda, señalando deficiencias consistentes en "limitación funcional de la columna (artropatía-degenerativa) y discapacidad sistema nervioso y muscular (migraña)". Asimismo, también con anterioridad al informe EVI de referencia, se emite informe médico de 12-2-21 de la Unidad del Dolor del CHUAC (folios 116 y 117 del expediente administrativo) certificando que "el paciente padece escoliosis, lumbociáticas de repetición y cefalea de Horton. Asimismo, certifica que el paciente a fecha 17-12-20 se encuentra a tratamiento con pregabalina, topiramato, duloxetina, adolonta retard, y a tratamiento con TENS diario". Frente a la resolución de 16-3-21 el actor formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional en fecha 7-7-21, dictándose por el INSS nueva resolución en fecha 14-9-21 desestimatoria de la reclamación previa, frente a la cual el actor interpone la demanda rectora. Con anterioridad al dictado de la resolución impugnada en los presentes autos, por el EVI se emite nuevo informe de síntesis y dictamen propuesta de fecha 2-9-21, señalando el siguiente cuadro clínico residual: "hernia discal L5/S1 (intervenida en 2017). Cefaleas en racimos". Se propone declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común (folios 120 y 121 expediente administrativo). Se dan expresamente por reproducidos ambos informes de síntesis y ambos dictamen propuesta del EVI", realizando también una amplia argumentación de porqué entiende que el hecho probado está incompleto, discutiendo la argumentación del juez, realizando conclusiones sobre la base de documentos obrante en los autos judiciales y en el expediente administrativo, alegando incluso lo que el letrado del INSS ha dicho al contestar a la demanda.

Finalmente el nuevo tercero, peticiona que quede así redactado: "Con posterioridad al Informe EVI de 10-3-21, constan los siguientes informes médicos acreditativos del cuadro clínico y limitaciones que parece el actor: así, el informe médico de fecha 22-5-21 (folio 114 del expte. admvo.), se refiere al dolor lumbar, que aumenta con la bipedestación prolongada y las pendientes, y hernia discal L5/S1 izquierda, considerando que: "el paciente se encuentra mal, con vida personal, ya no solo laboral, muy limitada, a pesar de tratamiento supervisado por unidad del dolor" En fecha 14 de mayo de 2022 ingresa por el servicio de urgencias del CHUAC, sufriendo enfermedad tromboembólica aguda derivada principalmente del encamamiento producido por el dolor lumbar. Se le da de alta el 23-5-22 con medicación. Consta en documentos nº 1 y 2 aportados por la actora en el acto de juicio. El 28 de septiembre de 2022, es intervenido quirúrgicamente de nuevo, consistente en rescate quirúrgico con retirada de tornillos y abordaje anterior para colocación de prótesis intersomática L5-S1, siendo alta el 30 de septiembre de 2022. Consta en documento nº 3 de los aportados por la actora en el acto de juicio. Según informe médico de neurología del CHUAC de 30-6-21 (folio 115 del expte. admvo.) el actor padece "cefalea en racimos episódica pero con racimos muy prolongados, de 3 a 6 meses, persiste con racimo actual. Dolor insoportable, ojo rojo, lagrimeo, taponamiento nasal. Ultima crisis muy prolongada y refractaria al tratamiento". Según el Informe médico de Neurología del Sergas de fecha 30 de noviembre de 2022 (documento nº 4 aportado por la actora en el acto de la vista) "el paciente de 43 años se encuentra a seguimiento en Neurología por cefaleas en racimos episódica. Tuvo la última visita el 13/05/2022. Actualmente se encuentra a tratamiento con litio y pregabalina. La última crisis fue muy prolongada y refractaria al tratamiento, cedió al poner litio", con base en los documentos obrantes a los folios 114 y 115 del expediente del INSS y los folios 30, 31, 32 y 33 de los autos judiciales discutiendo que el juez ha cometido un error al centrarse en el informe del EVI de 10-3-2021, no pronunciándose sobre ninguno de los documentos cuya introducción se pretende y con cita de sentencias dictadas por Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina debe rechazarse toda argumentación dirigida a desvirtuar las conclusiones obtenidas por el juez a quo y alegación de infracción de normas sustantivas y de sentencias, o referencia a manifestaciones de letrados en el acto del juicio, pues nada de ello entra dentro de lo exigido para intentar modificar los hechos probados, siendo más propio, en todo caso, alegarlo en sede jurídica.

Ello llevaría a desestimar el motivo del recurso, por su defectuosa confección, pero como quiera que la parte da redacción concreta a las modificaciones pretendidas y parcialmente se basa en documentos obrantes en los autos, vamos a entrar a conocer, sobre las modificaciones fácticas propuestas.

En cuanto al hecho probado primero, debe aceptarse la fecha de solicitud del grado de incapacidad permanente por el trabajador, ya que se está alegando que el actor no se encuentra en alta o situación asimilada al alta y que no reúne el periodo de carencia, y dicho dato se extrae de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación.

No pueden aceptarse las adiciones pretendidas de "...siendo a fecha de emisión del informe de periodos de inscripción el 26-09-21 continúa en situación de alta por inscripción (doc.2 de la demanda).

La fecha del hecho causante de la incapacidad es el 10-3-21 en que se emite el primer informe médico de síntesis del EVI. En dicha fecha el solicitante se encuentra en situación asimilada al alta al encontrarse inscrito como demandante de empleo desde el 10-12-19...", ya que se trata de conclusiones de parte predeterminantes del fallo, pues tanto la fecha del hecho causante como la situación de alta o asimilada al alta, son conceptos jurídicos y no fácticos y con su introducción se pretende que se dé anticipadamente una respuesta favorable a las pretensiones del actor.

Tampoco pueden aceptarse las posteriores adiciones peticionadas "...El trabajador, según se desprende del informe de vida laboral (doc.3 de la demanda) tiene cotizados 10 años, 2 meses y 27 días (3738 días) y desde el 17 de julio de 2016 hasta el 17 de julio de 2006, computándose hacia atrás, cuenta con 2.497 días cotizados....

.... y 614 corresponden a cotización pagas extras....", por cuanto en cuanto a lo periodos cotizados, entra en colisión con los considerados cotizados en el apartado posterior, cuya modificación no solicita, y lo cotizado en los periodos señalados, comprendidos entre 2006 y 2016, son fruto de una conclusión de la parte, que, en todo caso, debió interesar la fijación de todos y cada uno de los periodos cotizados, para después, en sede jurídica, discutir que el actor se encontraba en alta y reunía la carencia.

Del documento invocado no se extrae que haya 614 días cotizados correspondientes a pagas extras.

Así pues, el hecho probado primero debe quedar así redactado: "La parte demandante nació el día NUM000-1979; incardinada en el régimen general de la Seguridad Social siendo su última profesión habitual la de representante comercial.

Se solicita en fecha 12-2-21 el grado de IP por el trabajador. Consta última cotización del trabajador el 21-7-16; desde entonces estuvo en situación de desempleo hasta el 11-1-17 siendo baja y no volviendo a constar inscripción hasta el 10- 12-19.

El trabajador tiene cotizados 4.986 días de los cuales 636 lo han sido en Francia Expediente administrativo".

En cuanto al segundo:

1) No puede la introducción de la fecha de emisión del dictamen del EVI y dictamen propuesta, por no invocar la parte documento o pericia en amparo de su pretensión.

2) Es irrelevante, a los efectos de la resolución de la litis, que la Xunta haya reconocido un grado de discapacidad, antes denominada minusvalía, y las dolencias que consten en el mismo, pues las valoraciones del EVO y la descripción de las dolencias, responden a principios y valoraciones diferentes a las propias de las incapacidades profesionales, siendo el EVI el competente en la valoración de estas últimas, y los criterios médicos de fijación de dolencias y limitaciones, pueden ser o no asumidos por el juez a quo, en aplicación del principio de libre valoración de la prueba, contenido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no siendo demostrativo de que se haya incurrido en error.

3) El que exista un informe médico no es un hecho probado valorable y en cuanto al contenido del mismo, el juez a quo también lo ha analizado y descartado, haciendo uso de la libre valoración de la prueba, por ofrecerle mayor confianza y credibilidad el emitido por el médico evaluador.

4) Sin embargo, sí debe ser introducido el siguiente apartado: "...Frente a la resolución de 16-3-21 el actor formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional de fecha 7-7-21, dictándose por el INSS nueva resolución en fecha 14-9-21 desestimatoria de la reclamación previa, frente a la cual el actor interpone demanda rectora. Con anterioridad al dictado de la resolución impugnada en los presentes autos, por el EVI se emite nuevo informe médico de síntesis y dictamen propuesta de fecha 2-9-21, señalando el siguiente cuadro clínico residual: "hernia discal L5-S1 (/intervenida 2017). Cefaleas en racimos". Se propone declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común (folios 120 y 121 expediente administrativo...", en lugar de la que consta "...La actora impugnó la resolución del INSS y éste desestimó la reclamación previa formulada por el primero frente a dicha resolución de fecha 14-9- 21...", no sólo por cuanto se extraiga dicha redacción de los documentos invocados y sea más precisa, sino también por cuanto pone de manifiesto un error del juez, al haber omitido la existencia de un segundo informe médico de síntesis y consiguiente dictamen propuesta del EVI, emitidos antes de la fecha de la resolución que desestima la reclamación previa formulada por el actor, y que no sólo introducen nuevos elementos relevantes para la resolución de la litis, como son la descripción de más dolencias, realizada por los organismos a los que el juez a quo atribuye mayor fiabilidad, al valorar la prueba, y la propuesta de reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total, que es uno de los grados de incapacidad permanente solicitados.

No procede aceptar la introducción de un nuevo hecho probado tercero, por cuanto, como ya se ha indicado, el que existan otros informes médicos, quien los haya emitido y en qué fechas, no es un hecho probado valorable y en cuanto al contenido de los mismos, el juez a quo también los ha analizado y descartado, haciendo uso de la libre valoración de la prueba, por ofrecerle mayor confianza y credibilidad el emitido por el médico evaluador.

TERCERO.- En el último motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción de los artículos 1.2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre; 195.3.b), 193 y 194.4 y 5 del Texto Refundido, reproduciendo su contenido y argumentando tan sólo que considera a la luz de todo lo expuesto y sobradamente acreditado que se dan todos los requisitos y condiciones establecidas para ser merecedor de una prestación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Para el adecuado examen de las normas denunciadas como infringidas hemos de contar con una indispensable exposición por la parte del fundamento de los preceptos invocados, y en este sentido la cita de los mismos y su parcial reproducción no evita que la parte tenga que fundamentar la discrepancia con el fallo de la sentencia, habiendo incumplido la parte con lo dispuesto en el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ("en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos") pues, como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de junio de 2003, existe "... la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado".

Ello conduce a la desestimación del motivo del recurso.

Pero si así no fuera, la denuncia no puede prosperar, por cuanto de los datos obrantes en el modificado relato de hechos probados se extrae que el actor no ha permanecido inscrito como demandante de empleo desde el 11 de enero de 2017 hasta el 10 de diciembre de 2019, es decir casi dos años, y el De estos datos se extrae que no consta que la actora permaneciera inscrita como demandante de empleo, ni dada de alta en régimen alguno de la Seguridad Social desde el 7 de octubre de 2011 hasta el 13 de mayo de 2013.

El artículo 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre exige como una de las condiciones del derecho a las prestaciones y requisito general, que las personas estén afiliadas y en alta o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

El artículo 36.1.1 del Real Decreto 84/1996, establece que se considera situación asimilada al alta la de desempleo involuntario no subsidiado con inscripción en la oficina de empleo, siempre que ésta se mantenga de manera ininterrumpida.

Por ello, el recurrente no puede considerarse en situación de alta o asimilada al alta, a los efectos de lucrar las prestaciones de incapacidad permanente total, cuyo reconocimiento ha sido propuesto por el EVI, pues el artículo 195.1 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo establece que "Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización". Tampoco reúne el periodo de carencia específica exigido en el artículo 195.3

En cuanto a las prestaciones de Incapacidad Permanente Absoluta, tampoco pueden ser reconocidas al actor, pues si bien es cierto que podría acceder a las mismas por no exigirse para ello que el trabajador se encuentre en situación de alta o asimilada al alta, tampoco reúne el periodo de carencia, al establecer el artículo 195.4 que: "No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b)", y en todo caso, aun cuando reuniera el periodo de carencia exigido, sus dolencias no tienen entidad suficiente como para impedirle, de forma previsiblemente definitiva, la realización de cualquier trabajo, por liviano y sedentario que sea.

Así pues y a la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;