Sentencia Social 4231/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2508/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el actor contra la mercantil GENERAL ÓPTICA S.A.; declarando procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando el primero a instar la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías del procedimiento, el segundo a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se articula por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS, y tiene por objeto la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas del procedimiento, a través de este motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 24 de la CE y 218 de la LEC, en relación con el art. 120 de la CE, sobre vulneración de tutela judicial efectiva e incongruencia, alegando que nunca fue acusado por lo que se produce indefensión, art. 24 CE, sin que conste motiva suficiente por la que se desestima la demanda de despido, aduciendo falta de motivación e incongruencia omisiva y ultra petitum de la resolución recurrida.

Así pues, la representación legal del trabajador recurrente interesa la nulidad de la sentencia recurrida, por entender, en resumen de su alegato, que la sentencia incumple el deber de congruencia en una doble dimensión: a). Por omisión de pronunciamiento, por no dar respuesta fundada sobre la prescripción invocada y b) Por incongruencia extra petitum, al introducir en sus razonamientos un elemento nuevo, por dar por probados la realización de pedidos y venta de audífonos a nombre de familiares, cuando la carta de despido no lo acusa de estos hechos.

TERCERO.- La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero ).

CUARTO.- Expuesta esta doctrina, el motivo de recurso no prospera, porque la sentencia recurrida no ha incurrido en ninguno de los vicios denunciados.

En efecto, la nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa en un proceso, como es el laboral, caracterizado por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad, en el que los efectos económicos del despido trascienden al propio Estado. A nuestro modo de ver, la sentencia ha procedido a estimar las causas del cese invocado por la empleadora, por los hechos imputados al actor en la carta de despido, y debe recordarse aquí que el vicio de incongruencia no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta a la pedida. En este sentido, conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex-silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero, FJ 4 ; 36/2009, de 9/Febrero, FJ 4 ; 61/2009, de 9/Marzo, FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo, FJ 2 ; y 141/2009, de 15/junio , FJ 5. Y SSTS 12/03/08 -rco 111/07 -; 30/06/08 -rco 158/07 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; 03/12/09 -rco 30/09 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/marzo. SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 -; 25/04/06 -rco 147/05 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; 27/09/07 -rco 37/06 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que no concurre la vulneración aducida por la empresa recurrente, toda vez que la sentencia impugnada resuelve la controversia ciñéndose escrupulosamente a los términos en que se le planteó, su respuesta resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la demanda, al resultar el objeto del pleito a una reclamación por despido, examinando las causas invocada en la carta de despido, sin que omita tampoco pronunciarse sobre la prescripción de las faltas, a cuya cuestión dedica el penúltimo párrafo del Cuarto Fundamento de Derecho de su Sentencia, declarando concretamente que no procede estimarse la misma porque el despido del actor se basa en la transgresión de la buena fe contractual siendo la fecha que ha de tenerse en cuenta la fecha en que la empresa demandada tuvo un conocimiento cierto de las irregularidades cometidas por el actor, con lo cual se está dando una respuesta adecuada a la alegación de la parte, cosa distinta es que se muestre conformidad con tal decisión. Y tampoco es de apreciar la incongruencia extra petita que se denuncia por la parte recurrente, alegando que la sentencia da por probado que el actor realiza pedidos de venta de productos de audiología a nombre de sus familiares, señalando que esa conducta no se imputa en la carta de despido, lo cual es totalmente incierto porque en la carta de despido, y relacionado con esta cuestión se afirma que: "Ambas acciones, con su correspondiente trazado, incluye el nombre y apellidos de los clientes, el código de identificación asignado a cada cliente, el código correspondiente al producto del que se ha apropiado y que es propiedad de General Optica, SA, el nombre y apellidos del familiar al que usted ha dado el producto propiedad de la empresa, la relación de parentesco que, según usted, informó en su ficha del sistema SAP, y el importe del producto cuya venta ha perdido General Óptica, SA. ....", con lo cual es claro que tampoco concurre este tipo de incongruencia.

En suma, la sentencia de instancia, contiene los elementos fácticos precisos para poder decidir sobre la causa del despido, y la Magistrada de instancia es evidente que los ha tenido en cuenta para finalmente, inclinarse por la procedencia del despido. Finalmente, la sentencia recurrida explica de manera razonada, en su fudamentación jurídica, el porqué de su decisión, siendo claro que la argumentación contenida en la fundamentación jurídica comporta motivación suficiente de la sentencia y conocimiento por el recurrente de las razones que determinaron la desestimación de su demanda, lo que constituye una cuestión distinta a propósito de que la parte recurrente comparta o no los razonamientos de la misma. Por consiguiente, la resolución recurrida no incurre en vulneración de los arts. 218 de la LEC, 24. 1 y 120. 3 de la CE, por falta de motivación, sino que ésta debe reputarse suficiente en cuanto permite a la parte contrastar su razonabilidad y, en su caso, impugnarla por vía de recurso, lo que también supone el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.

QUINTO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado séptimo en todos sus apartados, proponiendo los textos alternativos que se indican en el motivo de recurso que damos por reproducidos, dicha revisión se basa en la documental que para cada uno de los apartados se va citando en el extenso motivo de revisión.

En relación con tal revisión, cabe señalar que conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ).Es el Juez de instancia, que preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio y escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales premisas, las revisiones interesadas para cada uno de los apartados del hecho probado séptimo no las vamos acoger, porque vista la documental en que se apoyan las mismas, resulta que dicha documental ya fue valorada por la Magistrada de instancia. Y tal como tenemos declarado reiteradamente, es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. La Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Primero hace constar que " Los hechos declarados probados se desprenden de lo alegado y de la prueba practicada en el acto del juicio (documental, testifical y testifical-pericial), valorada según las reglas de la sana crítica como posibilita el Art 97 de la LRJS ". Por lo tantoesta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por la Magistrada de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial . En definitiva, que no procede la modificación fáctica solicitada.

SEXTO.- En sede jurídica, la parte recurrente articula un último motivo de recurso dividido en dos apartados, el primero de ellos referido a la prescripción de las faltas imputadas al trabajador, denuncia la infracción de la doctrina judicial sobre el cómputo de la PRESCRIPCION corta y larga de las faltas muy graves establecido en el artículo 60.2 del ET, por su indebida aplicación en la sentencia. Y tras la exposición sobre esta cuestión contenida en el recurso, viene a señalar que en aplicación del art. 60.2 del ET el dies a quo no es el que la empresa tiene conocimiento cabal, pleno y exacto de las faltas cometidas por el actor, que no es más que cuando concluyó la auditoria el 3/5/2021-, sino que debería ser en las fechas que señala en su recurso, con lo cual las faltas estarían prescritas.

Para resolver esta cuestión ha de tenerse en cuenta que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que las faltas muy graves prescriben " a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tienen conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Sin embargo, la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto, como ya indicamos entre otras en sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2011, ( rec 2129/2011) y otras más recientes como la de 25 de octubre de 2016 , rec. 21113/2016, o 13 de diciembre de 2016, rec. 2476/2016 , la cuestión ya ha sido unificada por doctrina del Tribunal Supremo, siendo de obligada cita la STS de 15 de julio de 2003 recurso 3217/2002 , en la que tras recordar que "la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma" , matiza que " siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa." . Matizaciones que en ningún caso suponen " modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.". Tales matizaciones, como antes indicamos, se refieren al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, en el caso de las faltas continuadas y en el caso de las faltas ocultadas por el propio trabajador justificándose las mismas en las que de no realizar tal interpretación matizada la aplicación literal del art. 60.2 ET haría imposible la persecución de tales faltas.

Y en el caso de faltas ocultas la jurisprudencia señala el inicio del cómputo del plazo de prescripción, tanto la larga de los seis meses, como la corta de los 60 días, ha de fijarse en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos que son objeto de falta y por lo tanto van a ser sancionados ( STS de 15 de abril de 1994 , entre otras); doctrina que se ha venido entendiendo aplicable a supuestos en los que la actitud de ocultación del trabajador ha impedido conocer su conducta o su alcance hasta momento ulterior al de los propios hechos o cuando la autoría de los mismos no ha sido claramente establecida o se encuentra pendiente de la realización de pruebas periciales o incluso de actuaciones penales o informes de investigación, cuya realización material exige un tiempo. Doctrina que se mantiene en sentencias del Tribunal Supremo como la de 7 de junio de 2017, rcud 2908/2015 en las que el más Alto Tribunal concluye que " Consecuentemente, el día inicial para el cómputo de la prescripción había que posponerlo y hacerlo coincidir con aquel en el que la empresa alcanzaba un completo y cabal conocimiento de los hechos, cual señalan nuestras sentencias de 11 de octubre de 2005 (R. 3512/2004 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-10-2005 (rec. 3512/2004)) y 11 de marzo de 2014 (R. 1203/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-03-2014 (rec. 1203/2013)), entre otras."

Aplicando tal doctrina al caso de autos no podemos entender que la sentencia de instancia hubiera rechazado de forma incorrecta la prescripción planteada por la parte recurrente, siendo correcta la fijación del inicio del cómputo en la fechas de 3 de mayo de 2021, pues en esa fecha es cuando se concluye el informe de auditoria, declarándose probado en el hecho quinto que " La auditoría interna concluyó el 3 de mayo de 2021. Tras las conclusiones de dicha auditoría interna en fecha 4 de mayo de 2021 el Sr. Pedro Antonio dirigió correo electrónico al Comité de denuncias y consultas de la empresa a fin de que se llevase a cabo una investigación de las acciones protagonizadas por el actor, según los resultados de la auditoría interna, para que fueran comprobadas por una segunda instancia; habiéndose reunido dicho Comité en formato telemático el día 6 de mayo de 2021 para tratar sobre el contenido del correo, y decidiéndose abrir un expediente informativo dirigido por la Directora de Recursos Humanos. Y en el hecho probado sexto consta que "....el Equipo de Dirección de la empresa demandada, se reunió telemáticamente el día 6 de junio de 2021 y adoptó la decisión, comunicada al actor en fecha 17 de junio, de la apertura al actor de un expediente como resultado de la propuesta de una sanción muy grave que podría conllevar la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario. El resultado de dicho expediente disciplinario fue la comunicación por la empresa demandada al actor de carta de despido en fecha 24 de junio de 2021, por causas disciplinarias, por la comisión de unos hechos relatados en la carta de despido que serían constitutivos de una falta muy grave. Por ello, y según resulta de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores es aquella en que la empresa tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, y tal conocimiento se produjo el 3 de mayo de 2021, por ello el plazo de 60 días debe contarse desde esta fecha, y habiéndose notificado el despido el 24 de junio de 2021, es evidente que desde el dies a quo no transcurrieron esos 60 días. Por lo tanto el motivo se rechaza.

SEPTIMO.- En el segundo de los apartados de este motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 54 y 55 del ET y el 40 y ss, 43, 44, 45 y 46 del convenio colectivo, por su indebida aplicación. En dicho motivo de recurso la parte recurrente examina las distintas faltas imputadas al recurrente, hace una valoración subjetiva de la prueba practicada, y concluye suplicando que se declare la improcedencia del despido, y de forma subsidiaria la nulidad de la sentencia recurida.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados de la resolución recurrida, y de lo que se afirma con evidente valor fáctico en la fundamentación jurídica de la misma, se trata de resolver si a la luz de las previsiones del artículo 40 y siguientes del CC de General Óptica, en relación con los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 20.2 del mismo texto estatutario, la conducta del trabajador es o no grave y culpable y merecedora del despido disciplinario, tal como sostiene la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no ha quedado debidamente constatada la autoría de los hechos, dándose una inexistencia de prueba fehaciente al respecto, tal como se sostiene por el actor en su recurso.

Y atendiendo al relato fáctico, resulta claro y evidente, que la censura jurídica que se denuncia no puede ser acogida, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- Tal como tenemos declarado reiteradamente, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condenarse, según la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003) entre otras muchas que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".

Ahora bien si en atención a tales pautas, la conducta imputada ha sido probada y ha sido subsumida correctamente en la infracción tipificada no es factible que el órgano judicial modere la sanción impuesta. Es potestad de los Tribunales enjuiciar si la conducta está bien calificada (si es falta leve, grave o muy grave), pero una vez que la calificación de la conducta es correcta es facultad del empresario, elegir la sanción dentro de las convencionalmente posibles.

2ª.- La concreta causa de despido aquí enjuiciada es la transgresión de la buena fe contractual. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a esta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que:

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas"

Y añade en el apartado f) que

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: "1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

Partiendo de estas premisas, entendemos que la conducta que se le imputa al trabajador, y que ha quedado debidamente acreditada, tiene un correcto encuadre en el artículo 54.2.d) del ET, pues se declara probado en el hecho séptimo: "Durante el desempeño de su trabajo el actor ha utilizado los Cheques Regalo Plus propiedad de los clientes de General Óptica sin su consentimiento, en beneficio de sus familiares y de él, mismo utilizando el acceso que tenía a los datos de los clientes obrantes en el sistema SAP.

Ha vendido a un cliente el Sr. Ildefonso un audífono perteneciente a una clienta fallecida la Sra. Evangelina de la marca OTICOM el día 15 de mayo de 2020.

Ha realizado transacciones injustificadas con proveedores, en concreto el 26 de noviembre de 2020 estando de baja y sin previo aviso a la Directora de la tienda el actor realizó 17 operaciones de venta de audífonos cuando a dicha fecha todos los clientes ya disponían de los audífonos.

Ha utilizado las ventajas económicas de los clientes para beneficio de sus familiares con descuentos no autorizados por General Óptica, en concreto el 3 de agosto de 2020 el actor hizo una devolución por garantía de satisfacción sin estar el cliente presente y el importe de dicha devolución se utilizó para pagar dos compras de familiares directos del actor, los cuñados del actor.

Ha realizado pedidos de venta de productos de audiología realizados a nombre de familiares suyos para terceros, como la reparación de audífonos realizada a nombre de la esposa del actor (código comercial 11097483) cuando la misma no utiliza audífonos, dichos audífonos reparados corresponden a otra clienta y sin que en el historial de la misma haya ninguna reparación, cambio ni devolución, y realizando pedidos de reparación a audiología a proveedor a nombre de varios familiares del actor que no utilizan audífonos y pedidos de reparación de audiología a nombre del propio actor sin que el mismo sea usuario de audífonos.

Asimismo, el actor ha utilizado los códigos de identificación de otros empleados sin su consentimiento".

3ª.- En resumen, los hechos imputados en la carta de despido, que se dejan expuestos, debidamente probados y acreditados, tienen adecuado encuadramiento en el apartado d) del art. 54.2 del ET, todo lo cual implica un incumplimiento grave y culpable del trabajador, produciéndose una pérdida total de la confianza, que solo puede ser sancionado, de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y graduación con el despido. STS 27/01/2004 (RCUD 2233/2003). En suma, debe concluirse que la decisión de la empresa al despedir al trabajador por estos hechos, no rompió la regla de proporcionalidad que ha de observarse entre infracción y sanción, lo que lleva a la Sala a confirmar la calificación del despido como procedente ( art. 55. 4 ET). A la vista de todos estos datos, entendemos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho, al considerar la conducta enjuiciada correctamente encuadrada en el tipo previsto en el art. 54.2.d) del ET y por lo tanto sancionable como despido, sin que por ello incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirige por la recurrente. En consecuencia procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia, y todo ello sin imposición de condena en costas al ser el recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita. Por ello;