Sentencia Social 4669/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2832/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, con estimación parcial de la demanda, declaró la nulidad del despido efectuado por la entidad demandada con efectos del 27 de junio de 2022 y condenó a ésta a la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo y condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y pago de la indemnización por daños morales en la cantidad de 7.500 €, interpone recurso de suplicación la parte demandada con solicitud de revisión de los hechos probados de la sentencia y denuncia de la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte demandante ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia de instancia, pues entiende que el burofax al que se hace referencia en el hecho probado segundo de la sentencia, ha de relacionarse con lo que recoge el hecho probado cuarto acerca de los abonos que la empresa hacía al trabajador y concluirse que el motivo del despido no ha sido la reclamación del demandante, ya que no existiría prueba de los hechos que se atribuyen a la empresa en el citado burofax. También se señala que el demandante falta a la verdad en lo que se refiere a la reclamación de las horas extras pues ya se habían abonado, por lo que la empresa no lo despidió por dicha reclamación sino por los incumplimientos que se hacen constar en la carta de despido.

Lo que la parte muestra es su disconformidad con las conclusiones que se obtienen de los hechos probados de la sentencia, pero, propiamente no cuestiona dichos hechos ni propone su modificación, lo que conduce a la desestimación del motivo invocado.

A este respecto, la jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual es el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de ésta y es posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales pues no tiene tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia; Por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Estos requisitos no se reúnen en el supuesto de autos, como ya se ha dicho, pues erróneamente la parte confunde la valoración de la prueba para fijar los hechos probados, que es el objeto del motivo del art. 193 b) de la LRJS (no fija una nueva redacción de ningún hecho probado, ni la supresión de ninguno de ellos ni la adición de uno nuevo), con el análisis de estos hechos probados a los efectos de establecer las consecuencias jurídicas que correspondan en orden a estimar o no la demanda de la parte actora, cuestión ésta que, en su caso, habrá de ser abordada en la denuncia de las infracciones jurídicas.

TERCERO.- En sede jurídica, la parte alega la infracción por interpretación errónea del art. 24-1 de la CE y del art. 5 del Convenio 158 OIT, además de la vulneración de los arts. 179-3, 182-1, d) y 183 de la LRJS.

Se señala que, para que pueda declararse la nulidad del despido por garantía de indemnidad, es preciso que éste se haya producido como represalia motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, aunque, como regla general, una reclamación interna en el seno de una empresa, como es el caso, no activa la garantía de indemnidad, y que tampoco la activa la reclamación efectuada por el demandante a la empresa porque no se puede considerar como un acto preparatorio de una posterior reclamación judicial ya que incluso la reivindicaciones efectuadas por el trabajador a este respecto no han sido aceptadas por la juzgadora de instancia, que ha considerado probado que se han abonado cantidades por los conceptos incluidos en la carta enviada por el trabajador a la mercantil demandada.

En relación a la carga de la prueba en los procesos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3).

El mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Esta es la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios y es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96-1 y 182-1 LRJS). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, y que lo debiliten de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006).

Hemos de recordar que, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad la STC (Pleno) de 19-10-2010 señala "la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 (EDJ 1993/181 ), y 38/2005 , FJ 3, entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 1348/2006, de 8 de mayo, FJ 5 ; 120/2006 de 24 de abril, FJ 2 (EDJ 2006/58619 ); y 16/2006, de 19 de enero , FJ 5, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril , FJ 3 (EDJ 2004/23384))-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE (EDL 1978/3879) y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ."

Teniendo en cuenta lo anterior, la censura jurídica no puede acogerse pues la reclamación del trabajador en la que solicitaba el abono del plus de larga distancia, nocturnidad, horas extras y horas en domingos y festivos trabajados pese a ser su contrato de lunes a sábado y por la imposición de condiciones de trabajo que contravienen la normativa vigente relativa a los descansos de conducción reglamentarios, así como que se regularizaran los puntos indicados de la relación laboral con carácter urgente sobre todo en la imposición de los incumplimientos de la normativa relativa a las paradas y tiempos de conducción, fue recibida en la empresa tan solo cuatro días antes de que esta adoptara la decisión extintiva por los motivos que se recogen en la carta de despido. La concurrencia de estos motivos, por otro lado, no se acredita, pues no se recoge en los hechos probados que el demandante haya cometido ninguno de los hechos que se le atribuyen en la carta de despido (sin que la parte demandada haya interesado la modificación de los hechos probados a este respecto) y en los fundamentos jurídicos de la sentencia se señala que la carta de despido está redactada en términos generales, sin ubicación temporal o espacial, y que existe un vacío probatorio respecto a los hechos que en ella se recogen. Por tanto, el indicio proporcionado por la parte demandante, que es la conexión temporal entre su reclamación a la empresa, y el despido, no se ve contradicho pues, aunque en la carta de despido se mencionan diferentes conductas en las que el trabajador habría incurrido, no se detallan de manera que puedan llegar a considerarse como la causa real del despido ni tampoco han resultado probadas, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la nulidad del despido.

CUARTO.- También se alega que la mera existencia de vulneración de un derecho fundamental no supone automáticamente con carácter general la concesión de una indemnización para la reparación del daño, pues es preciso que el demandante alegue de forma adecuada en la demanda las bases y elementos claves de la indemnización que reclama y que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda sentar una condena de daños y perjuicios, y ello dejando al margen las especialidades establecidas para los daños morales de difícil estimación.

Tampoco en este punto podemos aceptar la censura jurídica. Sentada la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, la sentencia ha fijado la indemnización complementaria en la cantidad de 7.000 € (en la demanda se solicitaban 7.500 €), teniendo en cuenta, de forma orientativa, el art. 40 de la LISOS. Recordamos, a este respecto, lo que señala la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 13 de febrero de 2023 (rec. 6367/2022), que es mencionada en la sentencia de instancia:

"Nos resta por resolver la cuestión relativa a la indemnización, que se anuda a la vulneración del derecho fundamental y que la recurrente establece en 7.000 € con apoyo en la LISOS. Según reiterada postura de jurisprudencial ( STS 5 de octubre de 2017, rec. 2497/2015 ), seguida por esta Sala entre otras por sentencia de 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido» ( STC 247/2006, de 24/Julio ), por lo que la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización.

Efectivamente el art. 183.2 de la LRJS a diferencia de la LPL precedente que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Precepto que según la jurisprudencia actual obliga a esa fijación de indemnización por daño moral atribuyendo a dicha indemnización no solo una función resarcitoria sino también la de prevención general de forma tal que, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más - en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente; así se recoge en STS 19 de diciembre de 2017, rec. 624/2016 , 6 de junio de 2018, rec 149/2018 y 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018 . Tales sentencias establecen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental derecho (garantía de indemnidad) comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

Además tales sentencias han fijado pauta válida que se utilice como criterio orientador el de las sanciones previstas en la LISOS señalando que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -).

Pues bien, al igual que resolvimos en la STSJ de Galicia 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 entendemos que sería en este caso la infracción podría encajarse en el artículo 8.12 LISOS , que también indica la recurrente, precepto que califica como una infracción muy grave "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación" y a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c), que en atención a las circunstancias del caso y los criterios de graduación establecidos en el art. 39 LISOS , entendemos calificable en el grado mínimo (de 7.501 a 30.000 €) por lo que la petición indemnizatoria del recurrente, 7.000 €, se estima totalmente ajustada a derecho, puesto que si bien es cierto que alega dos vulneraciones dispares y solo admitimos la relativa a la garantía de indemnidad, también es verdad que la cuantía peticionada es inferior a la mínima establecida en la LISOS para una única vulneración."

Reiteramos en este supuesto la misma doctrina y estimamos adecuado el importe indemnizatorio fijado por la magistrada de instancia en la sentencia, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto también en este punto.

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva a aparejada la condena en costas a la entidad recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 235 de la LRJS, costas que incluirán los honorarios de la letrada impugnante del recurso en la cuantía de 750,00 €.