Sentencia Social 4654/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1133/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción de lo dispuesto en el artículo 15.1.a) y 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 2 y 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, así como las cláusulas 1ª y 5ª de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con la jurisprudencia concordante al efecto.

El recurso no ha sido impugnado.

El recurrente se basa en que una vez constatado, reconocido y no discutido el fraude y abuso manifiesto en la contratación temporal de la actora para el desempeño de funciones que desde un inicio tuvieron carácter permanente y estructural (lleva prestando servicios para la demandada como Interventora Sociocultural desde el día 15 de noviembre de 2007 (hace casi 14 años), fecha en la que suscribió contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado para la "apertura e posta en funcionamiento do centro de día de Vigo", es decir para la cobertura de funciones ordinarias y estructurales, carentes de autonomía y sustantividad, que debieron ser cubiertas desde un inicio con personal fijo), y ante el hecho no controvertido de que el acceso de la demandante a su puesto de trabajo, tuvo lugar a través de la superación de un proceso de selección, concurso-oposición, para la provisión temporal de la plaza, convocado mediante anuncio de 17 de abril de 2007, publicado en el DOG n.º 77 de fecha 20 de abril de 2007, y respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad, la empleadora tendría que haber sido sancionada con el reconocimiento de la fijeza de la relación laboral de la actora.

Solicita que, dado que en el presente caso la trabajadora demandante-recurrente sí superó para acceder a la contratación temporal fraudulenta, un proceso selectivo de concurso-oposición, riguroso y respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como también con los principios de publicidad, libre concurrencia, transparencia e imparcialidad, debe reconocerse el carácter fijo de su relación laboral para con el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar.

Y como pretensión subsidiaria para el caso de ser reconocido el fraude y abuso cometido con su contratación laboral temporal, pero no la fijeza de su vínculo, debería ser indemnizada por los daños y perjuicios morales causados en la prudencial cifra de 6.250 euros y ello con independencia de la indemnización extintiva que pueda llegar a proceder o de posibles ulteriores reclamaciones.

SEGUNDO.- La primera cuestión jurídica planteada, la hemos de resolver, al igual que ya lo hicimos en reiteradas sentencias de la que podemos citar la STSJ, Social sección 1 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 128/2022 - ECLI:ES: TSJGAL:2022:128) Sentencia: 313/2022 Recurso: 1446/2021. En la que dijimos:

"...Sin embargo, la doctrina comunitaria sentada en los asuntos Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, C 9;103/18 y C429/18; Sciotto, C-331/ 17; y Gondomar (C 9;135/20) señala que, en la medida que el derecho comunitario no establece sanciones específicas para los supuestos de abuso de temporalidad, las autoridades nacionales deben adoptar medidas proporcionales, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco aunque la cláusula 5 no establece una obligación de conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en un contrato fijo.

En todo caso, rechazamos que el mero hecho de superar pruebas para el acceso a un contrato temporal sea justificación para la declaración de la fijeza; reiteramos para ello la doctrina sentada en nuestra sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil veinte.-rec.183/2020 en la que dijimos: "... tanto el personal fijo como el temporal está sometido en su acceso al empleo público a los principios constitucionales del art.103 CE, sin perjuicio de que el sistema de selección sea más laxo o menos exigente, según la naturaleza del vínculo. Tal y como recordamos en nuestra sentencia de fecha 30 de enero de 2020 rec 3188/19", la sumisión a los principios de mérito y capacidad "garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas" ( STC 50/1986, 73/1998, 353/1993, 30/2008 y 87/2008, entre otras) por lo que se aplica tanto a los trabajadores temporales, como a los trabajadores fijos. Expresamente establecía el art.35 del RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, respecto del "personal laboral no permanente" que "Dichos contratos se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas".

En consecuencia, si públicamente se convocaban plazas temporales (ordinal segundo), atribuirle ahora la fijeza a los demandantes supondría burlar los principios constitucionales en juego, cuando como nos recuerda la STS de 18 de junio de 2020 (RCUD 2811/2018)" La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando".

De forma didáctica expresa la vulneración de los principios del art.55 EBEP, en un supuesto semejante al de litis, la Sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2020-rec. 5589/2019, diciendo" (1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo le interesaría ser personal fijo de plantilla;

(2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal;

(3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada;

(4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal."

Consecuentemente, la sentencia debe ser confirmada al ser la declaración de indefinida no fija-aún bajo otra argumentación- acorde con la vigente jurisprudencia, derivada de la STJUE de 3 de junio de 2021 -asunto C-726/19 Caso IMIDRA, que considera que la relación de interinidad por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal de tres años sin proceder a su cobertura.

TERCERO. - La sentencia del STS, Social sección 991 del 25 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4472/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4472) Sentencia: 1163/2021 Recurso: 2337/2020 resuelve asimismo en línea con lo anterior que:

"QUINTO.- 1.- La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a declarar que la relación laboral de la actora con la Junta de Galicia tiene naturaleza indefinida no fija.

La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C-197/15, apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, apartado 80).

El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo, F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP).

2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante....

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

5.- En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija, porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público...."

Siendo el supuesto de autos, de contratación de naturaleza temporal al igual, que el resuelto por la sentencia citada, procede resolver en el mismo sentido y en consecuencia de conformidad con lo razonado el recurso ha de ser desestimado el motivo de recurso.

CUARTO. - Subsidiariamente, para el caso de no reconocer a la actora el carácter fijo de su relación laboral, se solicitaba que se declare que su vínculo con la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia es indefinido no fijo (pretensión estimada en la sentencia recurrida), con reconocimiento a su vez del derecho a una indemnización por los daños y perjuicios derivados de dicho abuso en la contratación temporal, y ello sin perjuicio de aquella que pueda corresponder en el momento del cese.

Considera la recurrente que también la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 se pronuncia sobre esta cuestión, recordando que el simple reconocimiento de la condición de indefinido no resulta suficiente, toda vez que el personal temporal podría ser cesado, es más si finalmente la actora lograse consolidar la plaza previa superación de otro proceso selectivo o si la trabajadora decidiese renunciar al puesto por el motivo que fuese, en la práctica la empleadora infractora no se vería sancionada en modo alguno ya que ni tan siquiera tendría que abonar la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) ET, que por otra parte no tiene una finalidad sancionadora tal como ha señalado el TJUE en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C- 936/2018) y de 22 de enero de 2020 ( Asunto Baldonedo, apartados 61-63), y en relación con lo anterior estima que el reconocimiento de la condición de indefinido debe llevar aparejado el abono de una indemnización significativa, de modo que la Directiva alcance su efecto útil mediante una sanción que resulte efectiva y disuasoria si no se reconoce la fijeza. Señala la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (apartados 102 a 105):

A los efectos de valorar los daños y perjuicios causados a la actora por la temporalidad fraudulenta y abusiva considera le recurrente que se debe tener en cuenta el perjuicio que para la estabilidad familiar y personal supone el mantenimiento de una situación de temporalidad tan prolongada. La condición de interino durante un periodo tan prolongado produce un indudable daño sobre el desarrollo profesional de la trabajadora, así como sobre su derecho a la formación y la movilidad. La reclamante no ha podido participar en concursos de traslados, de movilidad, de promoción interna, no puede solicitar una excedencia, no puede formar parte de tribunales selectivos, etc. Es evidente que relaciones de duración determinada tan prolongadas también suponen un riesgo para la seguridad y salud puesto que la absoluta incerteza e inseguridad acerca del futuro profesional genera ansiedad y preocupación continúa. En definitiva, los daños y perjuicios profesionales, económicos y morales causados a la trabajadora son numerosos y significativos aunque de difícil cuantificación .

La cuestión jurídica de la indemnización así planteada la hemos de resolver, en el sentido en que ya lo hicimos en anteriores resoluciones, entre otras la STSJ, Social sección 1 del 13 de septiembre de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 5865/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:5865 ) sentencia: 3832/2023 Recurso: 826/2022 en la que dijimos: " ...En cuanto a la indemnización a la que se refiere en la parte final de su segundo motivo de recurso -por los daños y perjuicios ocasionados y "compatible con la recalificación de fijeza"-, la parte no articula una expresa censura jurídica en relación a tal indemnización en los concretos términos del art. 196.2 LRJS. Además, realiza afirmaciones sin sustento suficiente en los hechos probados, como que se le ha privado del derecho a la promoción y a la carrera profesional, a la realización de horas extras, etc.

A mayor abundamiento, ha señalado esta Sala en la STSJ de Galicia de 28 de julio de 2021 que, en relación al reconocimiento de una indemnización como medida al amparo de la cláusula 5ª antes citada:

"El Acuerdo Marco anexo a la citada Directiva 1999/70/CE tiene como uno de sus objetivos establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1);y como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15, "la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tiene carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa de la que se basa dicho Acuerdo Marco".

Desde luego la Sala comparte que en el caso de litis la duración de la contratación temporal de la demandante supera cualquier previsión de temporalidad, y por tanto contrario a la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE tal y como se interpretó por la STJUE 5-6-2018 -Montero Mateos; pero es, además, estaríamos ante contratos temporales sucesivos en los términos de la cláusula quinta, superando con mucho la duración prevista para la contratación temporal. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del vínculo, la respuesta de la jurisprudencia de la Sala Cuarta más reciente ante contrataciones sucesivas (Sentencia Pleno de 22-6-2021, dictada a raíz de la STJUE de 3-6-2021-Caso IMIDRA) ha sentado la doctrina de que la ocupación por un trabajador/a "en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo." Y a ella nos atenemos, en cuanto cohonesta la protección del trabajador con las exigencias constitucionales de acceso al empleo público.

En cuanto a la indemnización solicitada, no cabe olvidar que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18), cuando analiza las posibles sanciones específicas en el caso de que se compruebe la existencia de abusos en la contratación temporal que le presentan los órganos judiciales proponentes, específicamente examina la posibilidad de conceder una indemnización a favor de los empleados víctimas del abuso, señala que "a priori" podría considerarse una "medida legal equivalente", en los términos de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, pero añade que para ello "la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada."

Pues bien, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no establece una indemnización específica para sancionar tales abusos en la contratación, teniendo en cuenta que no puede tomarse por tal las previstas en el art. 49 ET para el caso de despidos de personal laboral privado ya que como adujo el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-936/2018) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63), no tienen por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar el vencimiento del término o bien la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido, sin perjuicio de que pueda utilizarse si no existiera otra medida eficaz (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras).

En razón de lo expuesto, entendemos que no cabe acoger la pretensión indemnizatoria en base la genérica previsión de la cláusula 5º del Acuerdo Marco, debiendo con tal conclusión desestimarse el recurso."

Y al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,