Sentencia Social 4589/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5433/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto la empresa condenada como el Sr. Jon, la primera solicita -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 218.1 LEC en relación con los artículos 97.2 LJS y 24 CE; y del artículo 24 CE, en relación con los artículos 218 LEC, 97.2 LJS y 120.3 CE), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de la Directiva 2000/79/CE, en relación con los artículos 8 y 14 RD 1561/95, 39 y 40 CC de empresa aplicable. Mientras que el segundo, aquietándose con el relato histórico, denuncia -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 40 CC aplicable, en relación a los artículos 34, 35 y 45.1.c) ET, junto con distinta jurisprudencia.

SEGUNDO.- Comenzando por los motivos de nulidad, podemos descartarlos de plano, pues ni hay incongruencia omisiva -en el sentido de no resolver todos los puntos planteados por las partes en el juicio oral- ni hay falta de motivación -en el de fallar en la argumentación precisa para resolver sobre el material fáctico-. Todo -lo queremos adelantar- pivota sobre la literosuficiencia de los documentos núm. 3 - 5 (ff. 435 - 438), 8 - 10 (ff. 449 -453) y 13 - 15 (ff. 464 - 467), que el Magistrado de Instancia, por la propia inferencia que realiza, ha descartado y que esta Sala también lo hará, por los motivos que expresaremos a continuación.

TERCERO. 1.- Respecto de la congruencia, hemos de recordar que el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577; y 30/01/04 -rcud 3221/02-) -conforme al artículo 240.3 LOPJ-, y, siguiendo el criterio que hemos repetido en tantas Sentencias (por todas, SSTSJ Galicia 12/12/22 R. 5950/22, 15/03/22 R. 4195/21, 10/06/21 R. 1753/21, 20/05/21 R. 4018/20, 10/03/21 R. 33/21, etc.), el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso [ STC 186/2001, de 17/Septiembre, F. 6, por todas] ( STC 218/2004, de 29/Noviembre, F. 2; y STS 08/11/06 -rco 135/05-). Mientras que la incongruencia entraña una vulneración de aquel derecho siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC -con otras muchas precedentes- 172/2001, de 5/Mayo; 91/2003, de 19/Mayo; 92/2003, de 19/Mayo; 218/2003, de 15/Diciembre; y SSTS 27/09/07 -rco 37/06-; 16/12/09 -rco 72/09; 17/07/13 -rco 2350/12-; y 26/03/14 -rco 158/13-).

En definitiva, el vicio de incongruencia se ha definido como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/Mayo; 136/1998, de 29/Junio; 29/1999, de 8/Marzo; 113/1999, de 14/Junio; 124/2000, de 16/Mayo, FJ 3; 182/2000, de 10/Julio; 172/2001, de 19/Julio; 91/2003, de 19/Mayo; 114/2003, de 16/Junio, FJ 3; 8/2003, de 9/Febrero, FJ 4; 218/2004, de 29/Noviembre, FJ 2). Por lo que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 359 LEC, debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado» ( SSTS 01/12/98 Ar. 1999/435; 05/06/00 Ar. 5900; y 08/11/06 -rcud 135/05-). En definitiva, la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada. En definitiva, «se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4)» ( STC 53/2005, de 14/Marzo). No obstante, «[n]o quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión ( STS 14/11/14 -rcud 1839/13-).

En particular y como hemos recordado anteriormente la congruencia ha de darse entre la sentencia y las pretensiones de las partes, sin que sea preciso que se dé contestación a las argumentaciones con que la partes tratan de fundamentar sus pretensiones ( STS 12/11/02 -rcud 1293/01-). Y, además, la exigencia del artículo 218 LEC de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la «causa petendi», de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/1987; y STS 25/04/06 -rcud 147/05-). La doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o no se pronuncie «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una «desestimación tácita» ( SSTC 04/1994; 91/1995; 56/1996; 58/1996; 85/1996; 26/1997; y 39/2003, de 27/Febrero), porque «cabe una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, 16/Mayo; 186/2002, 14/Octubre; 6/2003, 20/Enero; y 218/2003, 15/Diciembre), para lo que «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 5/2001, de 15/Enero; 237/2001, de 18/Diciembre; 27/2002, de 11/Febrero; y 218/2003, de 15/Diciembre), pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» ( SSTC 182/2000, de 10/Julio; y 218/2003, de 15/Diciembre). De hecho -y ya concretamente para el Recurso de Suplicación-, en la STC 68/1999 se da entrada al llamado «efecto útil del amparo», al vincularse la relevancia constitucional de tal omisión con su relevancia sobre el resultado final del proceso, es decir, se vincula a la exigencia de que la respuesta omitida, de haberse producido, podría haber alterado el fallo. Aparte de que «las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente» ( SSTC 169/1988; y 67/1993; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).

En realidad, «hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y añade que «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE» ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo; y 85/1996, de 21/Mayo; y SSTS 13/05/98 -rcud 1439/97-; 08/11/06 -rco 135/05-; y 27/09/07 -rco 37/06-).

Aparte de que «las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente» ( SSTC 169/1988; y 67/1993; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).

2.- Centrado en el asunto presente, la censura planteada carece de todo fundamento, pues se puede advertir que sí se ha respondido a la pretensión de la parte (en cuanto a la distinción del tipo de horas realizadas por los actores). Es cierto que el motivo fundamental para estimar ha sido el cómputo de unas determinadas horas de trabajo para cada actor, que superan el límite que -según el Juzgador- es el máximo de jornada anual (1760 horas), sin discriminar horas de presencia, horas de disponibilidad y horas de trabajo efecto, pero ello es consecuencia -lo expresaremos en la parte fáctica de este Recurso- de la falta de operatividad de los documentos aportados por la demandada, quien tiene la carga de probar esa distinción (a través de un registro o de otro elemento probatorio eficaz: registro diario, firma de los trabajadores,...) y es evidente que un documento elaborado por ella, sin más ratificación o validación, no es literosuficiente; de ahí que la Sentencia considere probada una cantidad de horas global, sin diferenciar unas y otras, desde la que efectúa el cómputo de horas extras, detrayendo sobre un máximo (1760 horas) lo reconocido por la empresa como tiempo de trabajo (baste leer el segundo párrafo del fundamento jurídico séptimo para advertirlo, contrario sensu). En definitiva, se ha resuelto sobre la pretensión ejercitada (entendida como objeto del pleito, al definirse a través de la acción y la contestación), pese a lo que superficialmente pueda considerarse y no creemos -bajo un criterio flexible, a pesar de lo sucinto del razonamiento- que haya habido una omisión de pronunciamiento, sino más bien uno discrepante, que nos permite desechar la denuncia y remitir la cuestión a -en su caso- un motivo de la letra c) del artículo 193 LJS. Se rechaza la censura.

CUARTO.- 1.- Por lo que respecta a la falta de motivación, ya hemos indicado en otras ocasiones (entre las últimas, SSTSJ Galicia 09/12/22 R. 1670/22, 11/11/22 R. 2429/22, 11/11/22 R. 4879/22, 17/10/22 R. 4603/22, 20/01/22 R. 4996/21, 17/01/22 R. 4634/21, 10/11/21 R. 2711/21, etc.) que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC 163/2000, de 12/Junio, F. 3; 214/2000, de 18/Septiembre, F. 4; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3; 329/2006, de 20/Noviembre, F. 7); al margen de que -en definitiva- el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24/Junio, F. 2; 87/2000, de 27/Marzo, F. 6; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3), precisándose que la obligación de motivar el factum en la sentencia actúa, de una parte para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa, y de otra como elemento preventivo de la arbitrariedad, «aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción» ( STS 11/12/03 Ar. 2577).

En todo caso, lo anterior exigirá conocer tanto los presupuestos jurídicos de la decisión, como los fácticos sobre los que se proyectan las normas elegidas ( SSTC 58/1997, de 18/Marzo, F. 2; 25/2000, de 31/Enero, F. 2), poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 215/1998, de 11/Noviembre, F. 3; 170/2000, de 26/Junio, F. 5; 68/2002, de 21/Marzo, F. 4; 128/2002, de 03/Junio, F. 4; 119/2003, de 16/Junio, F. 3, y 172/2004, de 18/Octubre, F. 3). Hemos de reiterar -Sentencias citadas supra- que el derecho a la tutela judicial que imponen los artículos 120 CE, 259 y 372 LEC, y 97 LPL, ha de entenderse como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial. La exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable de auctoritas y de imperium: STC 159/92, de 26/Octubre) y descansa - STC 22/1994, de 27/Enero- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987, consisten en (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse «si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica».

Y, precisamente por ello, ha de rechazarse únicamente lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple «emisión de una declaración de voluntad», que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26/Octubre), dado que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11/Julio; 05/1986, de 21/Enero; 22/1994, de 27/Enero, F. 2; 10/2000, de 31/Enero, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3); pero no la escueta fundamentación de la sentencia ( STC 154/1995, 24/Octubre), pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25/Enero), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 08/Octubre; 13/1987, de 05/Febrero; 55/1987, de 13/Mayo; 75/1988, de 25/Abril; 13/1989, de 05/Febrero; 36/1989, de 14/Febrero; 14/1991, de 28/Enero; 34/1992, de 18/Marzo; 22/1994, de 27/Enero; 27/1993, de 25/Enero; 304/1993, de 25/Octubre; 58/1994, de 28/Febrero; 192/1994, de 20/Junio,...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( STS 05/05/05 -rec. 18/2005-), ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes -SSTC citadas supra-. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ( STC 154/1995, de 24/Octubre; y STS 30/09/03 Ar. 7450) y, por otro, que no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ( STC 36/1989, de 14/Febrero; y STS 30/09/03 Ar. 7450). No obstante, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, antes al contrario requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas ( STC 184/1998, de 28/Septiembre, F. 2).

2.- Y en este asunto sí hay motivación suficiente -siquiera muy sucinta- sobre por qué se infieren las horas de trabajo que se expresan en los tres primeros ordinales, dado que se extraen de los folios citados en los propios hechos declarados probados, sin considerar el desglose realizado por la empresa en unos documentos elaborados por la propia recurrente, es decir, por la condenada se pretende que o bien se acuerde la nulidad por no razonarse el motivo por el que no se toman en consideración esos documentos de parte, cuando es evidente que les falta eficacia; o bien se modifique el hecho declarado probado en base a ellos, lo que está llamado al fracaso, pero que viene a revelar que no hay falta de motivación, sino falta de prueba sobre el dato fáctico que se quería incorporar y que es carga de la demandada, al integrar un hecho que le beneficia y cuya prueba se hace a través de un sistema de registro de jornada. Se rechaza este motivo de nulidad también.

QUINTO.- Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse, porque

(a) Respecto de la primera, los documentos citados no son literosuficientes, en el sentido de que no son capaces de demostrar por sí solos y sin ayuda de otras pruebas ni de inferencias más o menos lógicas el error que se pretende, pues resultan ineficaces, al encontrarnos ante documentos elaborados por la propia parte que tratan de demostrar un hecho constitutivo de su posición, cual es la distinción entre horas de presencia, disponibilidad, trabajo efectivo,...; que, de una parte, está obligada a garantizar y conservar el correspondiente registro a partir de 2019 ( artículo 34.9 ET), pero que podría haberlo implantado antes, y que es el medio a través del cual acreditar ese dato; y, de otra parte, no es válido pretender utilizar un documento de parte, no reconocido por la otra, que no tiene mayor valor que el que haya querido otorgarle el Magistrado de Instancia, que ha sido ninguno.

(b) Respecto de la segunda, que consiste en reproducir el manual de operaciones correspondiente, carece absolutamente de trascendencia, porque las limitaciones, tiempos, definiciones, etc., nada tienen que ver con lo aquí discutido, que es -precisamente- si ha habido un exceso sobre los límites fijados. Tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 14/06/18 -rco 189/17-; 23/07/20 -rco 239/18-; 17/05/23 -rco 266/22-; 17/07/23 -rco 167/21- 12/09/23 - rco 127/21-; y 14/06/18 -rco 189/17; y SSTSJ Galicia 18/10/23 R. 1221/23, 10/10/23 R. 1405/23, 05/09/23 R. 6993/22, 05/09/23 R. 2513/23, 16/05/23 R. 6346/22, etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313, 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

SEXTO.- Ya en el campo jurídico, tampoco puede estimarse la censura, porque la empresa parte de una serie de datos fácticos que no han sido probados y que le correspondían a ella como demandada demostrarlos; nada más fácil que aportar un registro de las horas, diferenciando cada una de ellas, sin necesidad de pretender hacer valer un documento elaborado por ella misma y sin más valor que su afirmación apodíctica de que se ajusta a la realidad, cuando el Magistrado de Instancia ha desdeñado su validez. Recordábamos en las SSTSJ Galicia 09/02/23 R. 1605/22, 20/12/22 R. 1107/22 y 20/10/22 R. 4999/21 -en reclamaciones similares de otros compañeros de los ahora recurrentes- que: «El art. 2.1 Directiva 2003/88 define como "1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" y el art. 14 RD 1561/1995, de 21 septiembre que regula el tiempo de trabajo y descanso del personal de vuelo -de extensa redacción, sin que el recurrente indique el apartado del precepto que considera vulnerado- dispone que "el tiempo máximo de trabajo anual del personal de vuelo será de 2.000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo no podrá exceder de 900 horas". En nada afecta al caso de autos lo resuelto en la STJUE de 15 de septiembre de 2011, C-155/10, WILLIAMS, que se refiere a la retribución de las vacaciones anuales de un piloto de línea aérea sin que resuelva nada de lo aquí planteado y no hay tampoco vulneración de la STJUE 9 marzo 2021, C344/19, DJ, que aclara que "El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación" y la STS 27 enero 2009 rec. 27/2008 desbroza la diferencia entre las guardias de presencia y de localización en función de la intensidad de la disponibilidad que se requiere al trabajador "muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización".

En el caso de autos, como se indica en la sentencia recurrida, la cuestión está prevista en la Directiva 2000/79, a la que se ha de atender en función de lo dispuesto en el art. 14 Directiva 2003/88, cuyo art. 8.2 dispone que "El tiempo máximo de trabajo anual, incluidos los períodos de espera y las permanencias determinados con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo total no podrá exceder de 900 horas" y regulada en el art. 14.3 RD 1561/1995 de 21 septiembre: "El tiempo máximo de trabajo anual del personal de vuelo será de 2.000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo no podrá exceder de 900 horas. Se incluirán en ese tiempo máximo aquellos supuestos que, de conformidad con el artículo 8, sean conceptuables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos. En defecto de convenio colectivo, sólo se incluirán aquellos supuestos en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario, sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste, a la espera de la asignación de cualquier actividad. Lo establecido en los párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8".

Igualmente, el art. 37 del Convenio colectivo laboral para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros, su mantenimiento y reparación, define con precisión y ajuste a las normativas precitadas como "-Tiempo de trabajo efectivo, aquel en el cual el trabajador se encuentra a disposición del empresario en el lugar designado por este y en ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de su titulación y/o capacitación a bordo de la aeronave, así como trabajos auxiliares que se efectúen en relación con la aeronave, sus pasajeros o carga. - Tiempo de presencia, es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, en el lugar designado por este, sin prestar trabajo efectivo, y en espera o expectativa de que se produzca la activación, entendida como comunicación, por cualquier medio, al trabajador de la realización de forma inmediata de un trabajo efectivo. - Tiempo a la inmediata disposición, es aquel en el que el trabajador, estando en el lugar designado por el empresario, una vez producida la activación y conociendo que ha de realizarse un trabajo efectivo, se prepara para dar comienzo de forma inmediata a un periodo de trabajo efectivo". Y en su art. 38 dispone que "... La jornada máxima, para los citados 225 días de programación, y en cuyo cómputo no estarán incluidas la formación y viajes, será de 2.000 horas anuales, incluidos tanto los tiempos de trabajo efectivo como tiempos a la inmediata disposición y los tiempos de presencia. Siendo en cualquier caso el tiempo de trabajo efectivo de 1.760 horas. En cuanto a los viajes y la formación, no computarán dentro del límite de 2.000 horas anuales, los siguientes: ... b) Trabajadores que tengan asignada base permanente: 10 días de viaje + los viajes asociados a formación y los días empleados en dicha formación, excluidos los relacionados con la obtención (no renovación) de la habilitación de tipo los cuales sí computarán dentro del límite de 2.000 horas. c) En caso de superar esos límites, por acuerdo entre trabajador y empresa, se podrá acordar la compensación económica. En caso contrario esos días se incluirán en el de la jornada máxima. ... Se incluirán junto al personal de vuelo a los TMAs de línea y auxiliares (es decir, los que no estén en Talleres Centrales) y a los rescatadores, con programaciones similares a los pilotos..."»

En el supuesto de autos, debemos partir de dos datos: primero, no se ha podido distinguir entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de disponibilidad y de presencia, por lo que, aplicando la regla de que quien tiene la carga (y facilidad probatoria) de un hecho debe pechar con su falta de prueba, la empleadora tiene la carga (por su facilidad probatoria a través de un registro, que -además- desde 2019 es obligatorio) de diferenciar los distintos tiempos de trabajo y, por ende, debe pechar con esa indefinición, atribuyéndole a su jornada anual el carácter de trabajo efectivo; y, segundo, dos los actores han realizado un número de horas superior a 1760 horas, que, atribuyéndole aquel carácter, determina que se han hecho horas extraordinarias (200 y 212, concretamente) y, con ello, su derecho a que sean retribuidas. Es cierto que si tomásemos el límite de 2000 horas de jornada máxima, ninguno la habría superado, pero -como razonamos antes- no se ha distinguido entre los distintos tiempos, lo que nos lleva a considerar todos ellos como de trabajo efectivo y, en ese caso, sí se han superado las 1760 horas en dos de los actores. Se desestima el motivo.

OCTAVO.- En cuanto al recurso del Sr. Jon, no lo compartimos, porque se ha de recordar que las horas extraordinarias exigen una estricta y detallada prueba de la realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba» (entre otras, SSTS 21/01/91 Ar. 67, 23/04/91 Ar. 3383; y 11/06/93 Ar. 4665; y SSTSJ Galicia 15/06/18 R. 1067/18, 25/01/18 R. 3268/17, 16/03/17 R. 3777/17, 29/06/16 R. 4751/16, etc.), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS 29/11/86 Ar. 6532), salvo que se hiciese habitualmente una jornada excesiva. Y, además, debería hacerse un cómputo anual de su jornada para comprobar si excede del tope legal y poder atribuirle a ése aquella naturaleza, habida cuenta de que las horas extraordinarias son las «que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior» , el artículo 34 ET, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria (o la especial que corresponda) (valgan para todas, SSTS 21/02/06 Ar. 2229; 22/02/06 Ar. 2300; 06/03/06 -rcud 2843/04-; 24/03/06 -rcud 2714/04-; 28/03/06 -rcud 5114/04-; 04/07/06 -rcud 858/05-; y SSTSJ Galicia 24/02/22 R. 3537/21, 15/06/18 R. 1067/18, 25/01/18 R. 3268/17, 16/03/17 R. 3777/17, etc.). Por lo tanto, es indiferente que el Sr. Jon estuviese un periodo más o menos largo de baja, porque solo existirán horas extras si su trabajo anual supera la jornada máxima prevista, sin que se pueda hacer un cálculo proporcional al tiempo que se ha trabajado el año correspondiente, pues las horas extras penden de un cómputo global y objetivo (superar la jornada máxima anual), no reducido o proporcional al tiempo de servicio.

NOVENO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida empresarial, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,