Sentencia Social 3022/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 427/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Julia contra AENA SME SA, declaró que la relación laboral de la actora con la demandada tiene carácter indefinido no fijo, con los efectos legales inherentes a la misma, condenando a la demandada al efecto.

Frente a ella interpone recurso de suplicación el Letrado de la empresa en base a tres motivos de recurso, con amparo en el art. 193 a), b) y c), respectivamente, de la LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario. Recurre asimismo la parte actora en base a un primer y único motivo de recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS.

SEGUNDO.- En su recurso, la empresa AENA pretende en primer lugar, con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la nulidad de lo actuado por la falta de motivación de la sentencia e insuficiencia de los hechos declarados probados, señalando que no justifica la sentencia de instancia los elementos probatorios en que basa las conclusiones sobre las que fundamenta su resolución, así como las razones y consideraciones que llevan a la juzgadora a declarar la existencia de fraude en la contratación.

En este motivo, la parte recurrente denuncia la incoherencia que existe entre el cuerpo de la sentencia, la prueba practicada en el acto del juicio y el Fallo al que se llega por medio de ese desarrollo, lo cual determina una falta de motivación de la sentencia y una insuficiencia de hechos probados que no puede tener lugar en el seno de un ordenamiento jurídico en el que prepondera el principio de seguridad jurídica.

También señala que la sentencia obvia cualquier tipo de referencia al soporte probatorio concreto en el que basa su convicción para elevar tal extremo a la categoría de hecho probado más allá de efectuar una escueta y fugaz referencia en términos absolutamente genéricos a " la valoración en conjunto de la prueba practicada", al tiempo que invoca, en el Fundamento de Derecho Cuarto de su resolución, una sentencia del Tribunal Supremo sin explicar, no obstante, las razones, motivos y consideraciones por los cuales tal resolución se debe entender aplicable al presente supuesto.

Insiste luego la empresa recurrente en que es un derecho que asiste a las partes el poder conocer los concretos elementos probatorios sobre los que la sentencia que se recurre sustenta todos y cada uno de los extremos que considera como probados para, sobre los mismos, erigir sus conclusiones y que, sin embargo, en la sentencia de instancia, ello resulta absolutamente imposible de determinar por cuanto la juzgadora de instancia obvia y elude tales referencias. Cita la recurrente a modo de ejemplo, el hecho probado primero donde la juzgadora refiere las distintas contrataciones de la actora, pero sin detallar de forma individualizada los diferentes vínculos contractuales existentes, optando en su lugar por una somera referencia a la existencia de " 54 contratos temporales" y que especial relevancia tienen estas omisiones, en relación con el contrato de interinidad suscrito entre las partes en fecha 29 de septiembre de 2013 dónde ni se pone de manifiesto la causa sustentadora del mismo, cuando después declara su fraudulencia.

El motivo debe ser desestimado. Es constante la doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989, 1812] y 22 marzo 1990 [RJ 1990, 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996, Rec. 489/1994, 17 marzo 1998, Rec. 2793/1995 y 20 octubre 1999, Rec. 3270/1996 [AS 1999, 3264]) indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS, esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996, Rec. 489/1994, 17 marzo 1998, Rec. 2793/1995, 16 junio 1998, Rec. 4613/1995 [ AS 1998, 6475], 14 enero 1999, Rec. 866/1996 y 15 febrero 1999, Rec. 169/1996).

Y comprobamos como la parte recurrente pese a cuestionar la legalidad del hecho probado primero y el fundamento de derecho primero donde la juez se remite a los 54 contratos temporales suscritos entre AENA y la trabajadora, luego, cuando pretendió revisar o modificar este hecho se limitó a mantener la redacción utilizada por la juzgadora, ya que en realidad como reconoce la recurrente solo se apreció fraude en uno de ellos, el cual resulta concretado e identificado en fundamentos de derecho con indudable valor fáctico. Y ha de tenerse en cuenta que el relato de hechos ha de verse complementado con las afirmaciones fácticas que se hacen en la fundamentación jurídica y a las que no cabe negar valor de hechos declarados probados ( SSTS 17 octubre 1989 [ RJ 1989, 7284], 9 diciembre 1989 [ RJ 1989, 9195], 19 diciembre 1989 [ RJ 1989, 9049], 30 enero 1990 [ RJ 1990, 6236], 2 marzo 1990 [ RJ 1990, 1748], 27 julio 1992 [ RJ 1992, 5664], 14 diciembre 1998 [RJ 1998, 1010] y 23 febrero 1999 [RJ 1999, 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000, Rec. 2045/1998, 15 abril 2000, Rec. 1015/1997, 17 abril 2000, Rec. 359/1997, 4 mayo 2000, Rec. 1343/2000, 5 mayo 2000, Rec. 1149/1997, 12 mayo 2000, Rec. 1748/2000, 8 junio 2000, Rec. 2273/2000, 23 junio 2000, Rec. 1515/1997...).

Por lo que se refiere a la insuficiencia de motivación, igualmente hemos de reiterar (así, SSTSJ Galicia 4 noviembre 1994, Rec. 89/1993, 15 febrero 1995, Rec. 559/1993, 12-5-1995, Rec. 375/1993 y 22 octubre 1996, Rec. 2933/1994, 29 noviembre 1996, Rec. 3371/1994, 5 abril 1997, Rec. 3831/1994, 12 septiembre 1997, Rec. 235/1995 [ AS 1997, 2831], 25 septiembre 1997, Rec. 3515/1997, 28 noviembre 1997, Rec. 842/1995, 12 abril 1999, Rec. 242/1997 y 11 junio 1999, Rec. 2133/1999) que el derecho a la tutela judicial que imponen los arts. 120.3 CE, 259 y 372.3 LEC, y 97.2 LRJS, ha de entenderse como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial. La exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable de «auctoritas» y de «imperium»: STC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992, 159]) y descansa - STC 22/1994 (27 enero 1994) (RTC 1994, 22)- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987 (RTC 1987, 55), consisten en: (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse «si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica». Y precisamente por ello, ha de rechazarse tan sólo lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple «emisión de una declaración de voluntad», que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992, 159]), pero no la fundamentación de la sentencia recurrida, pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25 enero [RTC 1993, 27]), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 8 octubre [RTC 1986, 116], 13/198 7, de 5 febrero [RTC 1987, 13], 55/1987 [RTC 1987, 55], 75/198 8, de 25 abril [RTC 1988, 75], 13/1989, de 5 febrero [RTC 1989, 13], 36/198 9 [RTC 1989, 36], 14/199 1, de 28 enero [RTC 1991, 14], 34/1992 [RTC 1992, 34], 22/1994, de 27 enero [RTC 1994, 22], 27/1993, de 25 enero [RTC 1993, 27], 304/1993, de 25 octubre [RTC 1993, 304], 58/199 4, de 28 febrero [RTC 1994, 58], 192/1994, de 20 junio [RTC 1994, 192]...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( SSTC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992, 159], 67/199 3, de 1 marzo [RTC 1993, 67] y 171/1993, de 27 mayo [RTC 1993, 171]) ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes ( STC 15 marzo 1993 [RTC 1993, 90]). Y más en concreto, el mismo Tribunal Constitucional ha entendido (por todas, las SS. 175/1990 [RTC 1990, 175] y 2/1992, de 13 enero [RTC 1992, 2]) que el silencio del órgano judicial respecto de alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante (así, SSTSJ Galicia 23 marzo 1992, Rec. 805/1992 y 5 junio 1996, Rec. 800/1994 [AS 1996, 1768]).

La anterior doctrina hace improsperable la denuncia procesal de la empresa recurrente, por cuanto que la sentencia recurrida establece con claridad que el fraude en la contratación temporal de la trabajadora, que arrastra a los contratos temporales que le siguen y conlleva su declaración de trabajadora indefinida no fija es el contrato de 29 de septiembre de 2013, pues fue celebrado bajo la modalidad de interinidad por sustitución, modalidad que la juez considera no ajustada a derecho en aplicación de la doctrina del TS (y transcribe la sentencia), que establece que no puede recurrirse a esta modalidad contractual para cubrir vacaciones o en general ausencias del trabajo que se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador. Y ello muestra que la decisión es clara y motivada, por mucho que se haya limitado a copiar y pegar una sentencia del TS, ya que la empresa recurrente se ha defendido perfectamente de este argumento sosteniendo lo contrario, esto es, que estamos ante una situación de ausencia con reserva de puesto de trabajo y no de un supuesto de ausencia previsible, como sostiene la juzgadora.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, AENA propone el siguiente texto alternativo al HEHCO PROBADO PRIMERO de la sentencia, de modo que diga: "1º.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada como IC 11 técnico de programación y operaciones (TPO), en virtud de 54 contratos temporales celebrados entre 22-03-2007 y 1 -11 -2019, bien de interinidad para sustituir a trabajador con reserva de trabajo, por cambio temporal de ocupación, por compensación de horas, por incapacidad temporal, por desprogramación de servicios, permiso y vacaciones, asistencia a cursos de formación, cambio temporal de cuadrante de duración vinculada a situación de incapacidad permanente revisable de un tercer trabajador. Figura en los contratos si pasa a desempeñar el puesto del trabajador sustituido o de quien le sustituye. Consta a la finalización de los contratos denuncia y liquidación."

También pretende la supresión en dicho hecho probado primero del último párrafo que dice: " Ocasionalmente, la actora ha sido contratada como CPO (coordinadora de programación de operaciones), así por ejemplo a partir de 8-12-2016 hasta 6-06-2017 (finalizando la prestación por alcanzar el periodo de 6 meses en un año convencionalmente previsto); de 2 a 4-09-2017, a partir del 2-10-2018, del 28-04- 2019 a 28-06-2019, de 1 a 30-09-2019".

La modificación de este hecho probado se basa en los documentos nº 52 a 72 del ramo probatorio de la empresa AENA (recurrente). En realidad, la revisión consiste en la eliminación del párrafo segundo y tercero del hecho probado primero.

La supresión se sustenta en el hecho de que no es cierto lo que allí se dice, pues se afirma que AENA ha venido contratando a la actora "ocasionalmente" como " CPO (coordinadora de programación de operaciones)" procediendo a señalar, a continuación, fechas concretas durante las cuales habrían tenido lugar tales contrataciones (se sustenta en los contratos obrantes en autos: documento nº 58 en el caso del contrato del 02-09-2017; documento nº 64 en el caso del contrato del 02-10-2018; documento n º 66 en el caso del contrato del 28-04-2019; y documento nº 70 en el caso del contrato del 01-09-2019).

La revisión se acepta, pues de un examen de todos los contratos de la trabajadora obrantes en autos se constata que en todos ellos, la categoría por la cual se formalizaron los mismos fue la correspondiente a IC 11-Técnico de Programación de Operación y no, en modo alguno, la referida por la juzgadora en su sentencia.

CUARTO.- La empresa recurrente, en el mismo motivo segundo, con el mismo amparo en el art. 193 b) de la LRJS propone la adición de un hecho probado nuevo, con la siguiente redacción: "En fecha 29 de septiembre de 2013, AENA suscribió con la actora contrato de duración determinada por interinidad para la sustitución de la trabajadora Dña. Victoria, perteneciente a la ocupación IC11 A-Técnico de Programación y Operaciones adscrita al aeropuerto de Santiago de Compostela al haber permanecido la misma en situación de permiso por compensación de horas con derecho a reserva del puesto de trabajo hasta el 30 de septiembre de 2013".

Se sustenta en el documento nº 40 de los relacionados en el pertinente índice correspondiente al ramo probatorio de AENA y que incluye tanto el correspondiente contrato suscrito con la actora como un certificado -no impugnado de contrario- emitido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Aeropuerto de Santiago de Compostela por el que se acredita que la trabajadora, Dña. Victoria, perteneciente a la ocupación IC 11 A-Técnico de Programación de Operaciones permaneció en situación de compensación de horas realizadas en exceso desde el 29 al 30 de septiembre de 2013.

Se dice que la adición deviene especialmente relevante a los efectos de avalar la efectiva existencia de la causa sustentadora del contrato de interinidad suscrito en la meritada fecha, así como la licitud y procedencia de recurrir a tal modalidad contractual para la cobertura de una ausencia motivada por las circunstancias antedichas, cuales fueron un descanso compensatorio autorizado como consecuencia de un exceso de horas realizadas por la referida trabajadora.

De este modo, añade, con tal modificación quedan clarificadas no solo las razones que explican y justifican la suscripción de un contrato temporal en fecha 29 de septiembre de 2013 sino, especialmente, la procedencia y licitud de que por parte de AENA se recurriese a la modalidad contractual de interinidad para la cobertura de tal situación toda vez que la ausencia en que incurrió la referida trabajadora Dña. Victoria fue del todo punto imprevista. Una realidad que dimana con claridad de lo dispuesto en el referido documento nº 40.

Estamos ante documentos ya valorados por la juzgadora sin error u omisión que sea preciso corregir. En realidad, la juez ya introduce estos elementos en fundamentos de derecho con indudable valor fáctico. Lo que en realidad se pretende es introducir un elemento claramente predeterminante del fallo cuál es afirmar que el contrato fue suscrito para sustituir a la trabajadora en " situación de permiso por compensación de horas con derecho a reserva del puesto de trabajo hasta el 30 de septiembre de 2013".

Además, la cuestión litigiosa es meramente jurídica, cuál es la de dilucidar si fue correcto el recurrir a una contratación de interinidad por sustitución de una trabajadora que estaba de permiso para compensar las horas que había trabajado en exceso.

QUINTO.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS, se formula el tercer motivo de recurso y se denuncia la infracción del artículo 15.1.c) del ET en relación con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, así como de la jurisprudencia aplicable.

Así, la parte recurrente defiende la licitud de la causa del contrato de interinidad formalizado con la actora en fecha 29 de septiembre de 2013 -en tanto en cuanto es el único de los 54 contratos suscritos en total entre las partes respecto del cual la sentencia recurrida predica expresamente la existencia de fraudulencia- y, en consecuencia, la inexistencia de fraude de ley, debiendo conducir tales circunstancias a la revocación de la sentencia con plena desestimación de la pretensión formulada de contrario.

En ese sentido, AENA manifiesta que dicho contrato de interinidad suscrito con la actora, con efectos del 29 de septiembre de 2013, es completamente ajustado a Derecho en tanto en cuanto el mismo cumple con lo establecido al respecto por el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada toda vez que nos encontramos ante una trabajadora -Dña. Victoria- que se ausenta de su puesto de trabajo como consecuencia de disfrutar de una compensación de horas realizadas en exceso y que detenta un derecho a reserva de su puesto de trabajo y para cuya cobertura se formaliza con la actora un contrato -de interinidad- en el que se identifica a la trabajadora a sustituir, se indica que el puesto de trabajo a desarrollar será el de la trabajadora sustituida, se señala la causa de ausencia y sustitución al tiempo que, finalmente, el referido contrato prolonga y extiende su duración durante el tiempo en que la trabajadora a sustituir se mantiene en situación de ausencia -30 de septiembre de 2013- siendo esta última circunstancia expresamente indicada en el referido contrato.

De este modo, concluye AENA, yerra la juzgadora de instancia cuando declara la fraudulencia del meritado contrato sobre la base de considerar que el mismo carece de causa, pues existió una causa lícita y real. Que en todo caso, añade la recurrente, en realidad, la sentencia simplemente lo considera fraudulento por cuanto la modalidad contractual utilizada no fue la correcta, aplicando a tal efecto una sentencia del TS de fecha 30 de octubre de 2019 (R. 1070(2017).

Lo que se censura por la juzgadora a quo es que por la parte empresarial se haya acudido a un contrato de interinidad por sustitución para cubrir la ausencia de una trabajadora que, por haber acumulado un exceso de horas, se acogió a su derecho a descanso para compensar ese exceso de horas. AENA alega que se trata de una trabajadora con derecho a reserva del puesto, lo que permite concluir que la modalidad contractual utilizada, la de interinidad por sustitución, era la correcta.

Pero como la propia empresa AENA reconoce al citar la sentencia del TS de fecha 26 de mayo de 2021 (R. 2199/2019), la clave en orden a establecer cuál es la modalidad contractual idónea lo determina el hecho de que estamos o no ante el devenir ordinario de la relación laboral.

No es esto lo que sucede en el caso de autos, pues el exceso de horas que realizó la trabajador sustituida y su correspondiente descanso forman parte del devenir ordinario de su relación laboral, lo mismo que sucede con las vacaciones, de modo que no podemos hablar de la existencia de una situación propiamente de reserva, pues no todas las ausencias de los trabajadores pueden dar lugar a un contrato de interinidad por sustitución, sino solo aquellos que no formen parte del devenir habitual del contrato, esto es, los que no formen parte de la previsión organizativa que le corresponde llevar a cabo a todo empleador y el exceso de horas de una trabajadora es un devenir previsible, del mismo modo que lo es su derecho al descanso compensatorio llegado ese caso. Se desestima.

SEXTO.- Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora, la misma formula un solo motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, en el que alega infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se entiende infringido por la trabajadora lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2014.

Se dice por la trabajadora recurrente que de la concatenación de contratos, de la existencia de fraude en la contratación -detectada y denunciada en la Sentencia de instancia, tras el estudio pormenorizado de la relación laboral, los distintos contratos (hasta 54)- y de la valoración conjunta de toda la prueba practicada (documental y testifical) sólo pueden seguir dos consecuencias:

1ª Declaración de la trabajadora como fija de plantilla (pretensión principal de la parte y que solicita en el presente Recurso de Suplicación).

2º Declaración de la relación laboral como indefinida no fija (pretensión subsidiaria estimada en la Sentencia de instancia y con la que la parte, subsidiariamente, muestra conformidad).

Sostiene la trabajadora que procede su declaración como fija ya que la actora, para acceder a la prestación de servicios -y bolsa desde la que es llamada-, hubo de superar un proceso selectivo convocado al efecto el 15 de febrero de 2006 y el 20 de octubre de 2015, con publicidad en la web de ENAIRE y AENA y que el proceso selectivo se usaría tanto para la cobertura de contrataciones de carácter temporal como fijo (así consta reflejado en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia de Instancia, cuya modificación no ha interesado ninguna de las partes).

Añade que esta circunstancia evidencia la realidad de superación de una convocatoria que cumple con los requisitos de igualdad, mérito y capacidad (y publicidad) pues, de otro modo, no se acomodaría a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de tan "especial" empresa para que los trabajadores -algunos de ellos-, de los que accedieran a las mencionadas bolsas a través de este proceso, pudieran ser contratados como fijos.

A continuación, cita sentencias del TSJ de Andalucía (Málaga), Baleares, las que no conforman Jurisprudencia.

SÉPTIMO.- El art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: " Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo". El apartado 3 se destina a las bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo, diciendo " La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación".

El art. 28, destinado a la "contratación fija y temporal, en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: " a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere elartículo 25 de este Convenio Colectivo. b) En el supuesto de que un candidato renuncie a una contratación de carácter fijo, quedará excluido de la bolsa de la ocupación correspondiente al contrato que le fuera ofertado. A estos efectos, no será considerada renuncia la que venga derivada de la imposibilidad de aceptación de la contratación ofrecida al candidato, por encontrarse el mismo en situación de Incapacidad Temporal o baja por maternidad, que deberá ser acreditada en las 48 horas siguientes al ofrecimiento de la contratación. Y en relación con la "Contratación temporal", señala "a) Las contrataciones de carácter no fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo , siguiendo estrictamente el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo y con independencia de que estén o hubieran estado ya contratados, siempre que la naturaleza de la nueva modalidad contractual ofertada no sea incompatible con la vigente o anteriores contrataciones y no se oponga a la legislación en vigor, sin perjuicio de lo establecido en el Acuerdo sobre Jubilación Parcial..."

La actora, como se ha declarado probado en la sentencia objeto de recurso, está incluida en la Bolsa de candidatos en reserva tras superar un proceso selectivo convocada por la demandada cuya publicidad se produjo en la página web de la misma. Según la convocatoria, la bolsa se constituía tanto para el caso de tener que recurrir a contrataciones temporales como fijas, aunque la trabajadora solo ha sido contratada para cubrir plazas de forma temporal.

Es evidente que esa Bolsa de la que habla el hecho probado tercero de la sentencia de instancia es la que regula el art. 25 del Convenio Colectivo de AENA, antes transcrito, de modo que la trabajadora pasó el proceso selectivo, pero sin plaza; de otro modo no hubiera podido a integrar la Bolsa de candidatos en reserva.

La STS de 16 de noviembre de 2021 (Recurso nº 3245/2019), consideró que la calificación de la relación laboral en un caso similar debía ser la de fijeza, por el hecho de haber pasado por un proceso selectivo destinado a ser contratado como fijo, aunque sin plaza. En ese caso, el TS afirmó que " En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos".

En esta sentencia del TS 16-11-2021, el argumento esencial para otorgar la calificación de fija no fue solo que la demandante había superado un proceso selectivo para plazas fijas, sino el hecho de que estuvo atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza, lo que a la vista de los hechos probados de la referida sentencia, entendemos que se refiere a que la trabajadora demandante estuvo contratada, por ejemplo, desde el 29/06/16 hasta su extinción, a medio de contrato de interinidad por vacante, pues se declara probado que lo fue " para cubrir puesto temporalmente hasta cobertura definitiva" y lo mismo se había producido en contrataciones anteriores, de modo que la empresa podía haber recurrido a la Bolsa de reserva para realizar una contratación fija, por existir vacante, y sin embargo había acudido a un contrato temporal.

Por otro lado, la figura del trabajador indefinido no fijo ha sido admitida también en el seno de sociedades mercantiles estatales, como es el caso de AENA ( en SSTS del Pleno de 18 de junio de 2020-rcud 1911/2018 , 2005/2018 , 2811/2018 y 2 de julio de 2020-rcud 1906/2018 ), cuyo criterio ha sido aplicado por otros pronunciamientos posteriores. Específicamente se ha declarado por el TS que AENA es una sociedad mercantil estatal y que por ello el fraude en la contratación temporal solo determina la adquisición de la cualidad de indefinido no fijo, por entender que la figura del trabajador indefinido no fijo es plenamente aplicable a las sociedades mercantiles estatales, y en concreto a AENA SA (ya que dentro del sector público hay que distinguir entre el sector público administrativo y el empresarial, incluyendo éste último las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales). Debemos citar expresamente la sentencia del TS de 28 de octubre de 2022 (rcud 573/2019), donde se declara la condición de indefinido no fijo de un trabajador de AENA en un caso, donde se había alegado (en el recurso de casación) que los demandantes habían superado un proceso de selección que los llevó a su inclusión en la bolsa de candidatos en reserva, aunque ese hecho no figuraba en el relato fáctico, ni fue objeto de debate.

En el caso de autos, también consta probado que la demandante superó un proceso selectivo destinado a ser contratado como fijo, pero sin plaza, lo que solo le permitió acceder a la Bolsa de contratación temporal y/o fija durante cinco años, de modo que transcurridos esos cinco años era preciso formar una nueva Bolsa a través de otro proceso selectivo.

La cuestión, pues, es: ¿estamos ante un proceso selectivo destinado a suscribir un contrato temporal? o, por el contrario, ¿ante un proceso selectivo que le permite acceder a la fijeza, pese a haber sido contratada siempre de forma temporal para cubrir un puesto de esa naturaleza, pues en todos los casos el titular del puesto mantenía reserva del puesto o era el titular del puesto y se trataba simplemente de cubrir sus vacaciones o exceso de jornada?

La respuesta es importante, ya que también el TS ha sentado doctrina, así la STS de 11 de enero de 2022 (Recurso: 110/2021), según la cual " la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública".

Se añade que " Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET , que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

La citada doctrina ha sido reiterada posteriormente por las sentencias del TS de 24 de noviembre de 2021, recurso 2341/2020 ; 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020 ; 1 de diciembre de 2021, recurso 4279/2020 ; y 2 de diciembre de 2021, recurso 1723/2020 ".

Entendemos en base a todo lo expuesto que la fijeza debe ser desestimada en atención a las siguientes consideraciones:

1) La actora no superó un proceso selectivo destinado a cubrir una plaza como personal fijo, ya que no obtuvo plaza.

2) El proceso de selección no cumplió plenamente el requisito de publicidad para garantizar el acceso al empleo público de todo ciudadano, ya que estamos ante una sociedad mercantil estatal a la que se le debe aplicar también el principio de publicidad y la convocatoria se limitó a publicarse en la página web de la empresa.

3) La superación del proceso selectivo sin plaza solo le permitió acceder a una Bolsa de contratación temporal y/o fija durante cinco años, de modo que transcurrido ese término es preciso formar una nueva Bolsa a través de otro proceso selectivo. La posibilidad de acceder a una plaza fija a través de la Bolsa es pues provisional, durante cinco años.

4) La trabajadora solo ha sido contratada de forma temporal, para sustituir a otros trabajadores de la empresa por cambio temporal de ocupación, por compensación de horas, por incapacidad temporal, por desprogramación de servicios, permiso y vacaciones, asistencia a cursos de formación, cambio temporal de cuadrante de duración vinculada a situación de incapacidad permanente revisable de un tercer trabajador. El fraude se ha producido por haber acudido la empresa AENA (en una ocasión) a una modalidad contractual temporal inadecuada atendida la causa del contrato (ausencia por exceso de horas). La actora nunca ha ocupado o atendido una plaza fija a través de una contratación temporal como fue el caso de la sentencia de 16 de noviembre de 2021 (R. 3245/2019).

5) En todo caso, el hecho de que la empresa, conforme al art. 28.1 a) de su Convenio Colectivo, pueda acudir a la Bolsa de candidatos en reserva para realizar también contrataciones de carácter fijo no es un argumento para adquirir la fijeza, ya que la Bolsa también se utiliza para efectuar contrataciones temporales y la actora solo ha sido objeto de este tipo de contrataciones.

En todo caso, la posibilidad de obtener la fijeza a través de la Bolsa es contraria al principio de mérito, ya que los que obtuvieron plaza fueron obviamente los que obtuvieron mejor calificación. El acceso como personal fijo en AENA se puede producir, según el Convenio Colectivo, tanto por superar el proceso de selección externa (con plaza) como cuando la empresa, ejerciendo su libertad de empresa, decida acudir a la Bolsa de candidatos en reserva conforme dispone el art. 28 1. a) del mismo, lo que es contradictorio con la aplicación a AENA de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, ya que podría darse el caso de que AENA contratara de forma fija a un integrante de la Bolsa en perjuicio de los demás integrantes de la misma (podría haber otro u otros integrantes de la misma con mejor orden de puntuación), vulnerando así los principios de igualdad, mérito y capacidad de los que forman esa Bolsa, de los que obtuvieron plaza y del resto de candidatos que no conocieron la convocatoria. Y es que la contratación fija a través de la Bolsa, a diferencia de la contratación temporal (en la que conforme al Convenio Colectivo debe seguirse un orden atendiendo estrictamente la puntuación obtenida en el proceso selectivo), no se sigue ningún orden. No consta acreditada ninguna contratación fija por parte de AENA. En ese sentido, debemos entender que la Bolsa de candidatos no pasa de ser una Bolsa de contratación temporal formada por aquellos que no superaron el proceso selectivo al no obtener plaza y que a la empresa le está vedado acudir a ella para realizar contrataciones fijas conforme a los principios mencionados.

En realidad, los arts. 25 y 28 del Convenio Colectivo de AENA regulan una suerte de excepción contraria a los principios de publicidad, igualdad, méritos y capacidad que rigen también el acceso al empleo público, pues estamos ante una sociedad mercantil a la que el TS ha considerados aplicables dichos principios. Esta excepción consiste en que la empresa pueda contratar de forma fija a aquellos trabajadores que se hallen en la Bolsa de candidatos en reserva aunque precisamente dicha Bolsa esté formada por aquellos que no superaron el proceso selectivo al no obtener plaza, pero un trabajador que ha superado un proceso selectivo sin plaza no puede ser equiparado a otro que ha obtenido la plaza.

6) El fraude en la contratación temporal subsiguiente a integrarse en la Bolsa solo le otorga, pues, la condición de indefinido no fijo, lo que implica que en caso de cobertura reglamentaria, por ejemplo, a través de los procesos de estabilización de la Ley 20/2021, deba ser indemnizado con veinte días por año de servicio, lo que no sucede con los contratos de interinidad en los que el ET no ha previsto indemnización alguna, de modo que el fraude en la contratación temporal tiene así la sanción que merece y exige la Directiva.

Es cierto que el TJUE, en la STJUE de 3 de junio de 2021, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. Pero, en cumplimiento de tales exigencias, la Sala Cuarta del TS estima que la sanción al abuso debe quedar limitada a la consideración de indefinida no fija, sin perjuicio de aquellos otros casos en los que proceda la declaración de fijeza, lo que no sucede en este caso, pues la trabajadora no obtuvo plaza, paso a integrarse en la Bolsa, fue contratada siempre de forma temporal para cubrir puestos temporales, esto es, para cubrir ausencias de trabajadores fijos de la empresa.

En consecuencia procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS procede imponer las costas del recurso a la empresa vencida en el mismo, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante del mismo por importe de 300 euros.