Sentencia Social 4561/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2540/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia recurrida, estimó parcialmente la demanda presentada por D. Juan Francisco frente a la mercantil ESTRUCTURAS Y HORMIGONES ASTURIAS S.L. y, declaró la improcedencia del despido del actor efectuado por la demandada con fecha de efectos 8/10/2022 y condenó a la citada mercantil a que optase entre readmitir inmediatamente al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha efectiva de despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 54,70 euros diarios; o bien, a elección de la empresa condenada, a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de una indemnización de 5.114,38 euros por despido improcedente.

Contra dicha resolución, la parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone solicitando, en primer lugar al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la nulidad de la resolución recurrida y reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas o garantías de procedimiento, que puedan causar indefensión; en segundo lugar, de acuerdo con la letra b) la revisión de los hechos probados; y por último, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO. - Con amparo procesal en el art. 193. a) de la LJS, se solicita, reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, denunciando la infracción del art. 105 LJS, sobre los motivos de oposición que puede alegar el demandado en una vista sobre despido, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, de conformidad con el cual "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Sostiene el recurrente que, en el presente caso, tal y como consta en los hechos probados segundo y tercero, el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 21-09-2021 hasta el 26-08-2022, y posteriormente desde el 27-08-2022 en adelante, esta vez derivada de enfermedad común.

Y transcurrido mes y medio desde el inicio del nuevo proceso de I.T., la empresa, de forma unilateral y sin remitirle carta de despido o comunicación previa alguna, procedió a cursar en octubre de 2022 la baja del actor, el cual se enteró de su despido al recibir el 13-10-2022 un SMS de la TGSS informándole de la baja en la empresa (hecho probado tercero). Casi un mes después el trabajador recibió un certificado de empresa fechado el 09-11-2022, en el que consta como causa de la extinción de la relación laboral "despido disciplinario" (hecho probado quinto). El demandante impugnó su despido tácito ante el SMAC, celebrándose el acto conciliatorio el 10-11-2022, el cual finalizó sin efecto, al no comparecer la empresa (hecho probado sexto).

Y, posteriormente, el actor interpuso demanda, dando lugar a los presentes autos, en cuyo juicio la empresa alegó, por primera vez y de forma totalmente sorpresiva, que la causa del despido había sido que el actor no le había comunicado la nueva baja médica de fecha 27-08-2022, alegación que fue aceptada y estimada por la Juzgadora a quo (párrafo segundo del hecho probado tercero).

Considerando el recurrente que, es evidente que la sentencia de instancia, al permitir a la empresa alegar otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita -que no existió- del despido, conculca frontalmente lo establecido en el art. 105.2 LJS y, a su vez, vulnera la tutela judicial efectiva del trabajador y le causa una palmaria indefensión, lo que está totalmente proscrito por el art. 24.1 CE.

Y considera asimismo que, si no se puede permitir que la empresa alegue en la vista nuevos motivos para el despido de un trabajador, que no sean los alegados en la carta de despido, y como en el presente caso no ha existido esa carta de despido, no debió haberse admitido a la empresa ninguna alegación ni ninguna prueba sobre la causa del cese. Alegando asimismo que cualquier otra interpretación no haría sino causar indefensión al trabajador -como de hecho ha ocurrido aquí-, pues si se le permite a la empresa que alegue sorpresivamente en el acto de juicio nuevos motivos de despido, el trabajador pierde toda posibilidad de presentar prueba de refutación para combatir su cese.

Y ante tal circunstancia el recurrente considera que la empresa alegó en el juicio que el trabajador no le había comunicado la nueva baja médica de 27-08-2022, proponiendo como prueba la testifical de la representante legal de la empresa, quedándose así el trabajador sin margen alguno para presentar pruebas sobre tal circunstancia, con la consiguiente indefensión sufrida.

Solicitando que, ante la falta de carta de despido disciplinario, debió haberse vedado a la empresa la alegación (y, en consecuencia, la aportación de prueba) sobre el motivo del despido, pero al no haberlo hecho así la sentencia de instancia, debe declararse la nulidad de actuaciones, acordando devolver los autos al Juzgado de origen, para que por la Juzgadora de instancia se dicte nueva sentencia sin tener en cuenta los motivos de despido y la prueba sobre estos nuevos motivos aportada por la empresa en el acto de juicio.

Planteado así el motivo de recurso merece ser desestimado, por las siguientes argumentaciones:

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985\ 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978\2836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Y a la vista de lo expuesto estimamos que se conculcan los preceptos que han sido alegados como infringidos, y ello por cuanto, la reacción del demandante, interponiendo demanda por despido se debe a una acción de la empresa que es -la baja en la TGSS- el 13/10/2022 que el actor recibió por medio de SMS de la Seguridad Social comunicándole su baja en la Tesorería General con fecha de efectos 8/10/2022. (doc.nº 7 del ramo de la prueba del demandante). Y posteriormente la empresa demandada remitió al actor un certificado de empresa fechado el 9/11/2022 donde consta "despido disciplinario" (hechos tercero y cuarto de la demanda).

Por tanto el demandante reacciona con la demanda ante tal actuación, y la circunstancia de que en el acto del juicio se invoque por la empresa la razón de ser de dicha baja en la TGSS y la extinción la relación laboral por despido disciplinario, no cabe entenderla como sorpresiva, pues constaba en el certificado de empresa la indicación "despido disciplinario", pero sí es una infracción del art. 105.2 LRJS. Y ello en tanto la empresa estaría introduciendo en el debate una justificación causal del despido que no fue expresada en carta alguna, lo que ocasiona indefensión a la parte actora ( art. 24 CE).

Ahora bien, tal infracción procesal del art. 105.2 LRJS, no ha de conllevar que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, pues esta Sala puede entrar a resolver sobre el fondo, haciendo aplicación del art. 105.2 LRJS, tal y como veremos más abajo, todo ello conforme al art. 202.2 LRJS.

TERCERO. - Subsidiariamente, y con amparo en el art. 193.b) de la LJS, se solicita la revisión de los hechos probados, a la vista de la prueba practicada, interesando realizar una modificación en el hecho probado tercero, que dice:

"TERCERO. - En fecha 27/08/2022 se emitió por el Servicio Público de Salud baja médica derivada de enfermedad común con diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad. (doc. nº 8 aportado por el actor) El actor no comunicó la nueva baja médica a la empresa demandada."

Para que se elimine su párrafo segundo, concretamente la expresión: "El actor no comunicó la nueva baja médica a la empresa demandada."

La pretensión revisoría se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y, a tales efectos, son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias- evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]). Hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Además, aunque se eliminase del hecho probado el inciso referido, en todo caso lo cierto es que seguiría sin constar en los hechos probados que el actor hubiese comunicado la nueva baja médica a la empresa.

CUARTO. - Con amparo procesal en el art. 193.c) de la LJS, alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, aplicadas en la sentencia recurrida, denunciando violación por inaplicación de los arts. 122.2.a) y 108.1 LJS y del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 14, 15 y 43 de la Constitución Española y con el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los arts. 2, 26, 27 y 30 de la ley 15/2022, de 12 de julio.

Considera el recurrente que el despido ha de ser declarado nulo, pues se trata de una represalia empresarial por haber estado el actor en situación de incapacidad temporal durante más de un año, y por tanto ante una extinción del contrato de trabajo que resulta discriminatoria y contraria a los derechos fundamentales del demandante, vulnerando el art. 14 de la Constitución española, que prohíbe la discriminación "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social"; el art. 15 de la Constitución española, que proclama el derecho a la "integridad física"; y el art. 43 de la Constitución española, que reconoce como principio rector de la política social y económica el "derecho a la protección de la salud", siendo tales preceptos infringidos por la empresa demandada al despedir al actor por razón de su enfermedad.

Y entiende que, resulta de aplicación el art. 122.2.a) LJS, que dispone que la extinción se declarará nula cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; y los arts. 108.1 LJS y 55 ET que, en similar sentido, establecen que se declarará la nulidad del despido cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Así como del art 17 ET. Alegando que tales artículos han sido infringidos por la empresa demandada, al despedir al demandante por razón de su enfermedad y por la política empresarial tendente a despedir a aquellos trabajadores que presentan patologías susceptibles de generar discapacidad y que han causado o puedan causar procesos de incapacidad temporal debido a las mismas.

Y, finalmente, alega infracción de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, norma que dice, ha venido a consagrar la nulidad de los despidos discriminatorios por razón de enfermedad, como el realizado por la demandada en el presente caso.

Para la solución de la cuestión jurídica que se plantea hemos de partir en primer lugar de las circunstancias fácticas que se contienen en los hechos probados y que son esencialmente las siguientes:

El demandante, D. Juan Francisco, ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, por cuenta y dependencia de la empresa ESTRUCTURAS Y HORMIGONES ASTURIAS S.L. desde el 8/01/2020, con categoría profesional de encofrador

El demandante inició proceso de incapacidad temporal el 21/09/2021 a consecuencia de un accidente laboral ocurrido ese mismo día, por fractura vértebra lumbar cerrada, sin lesión espinal; situación en la que permaneció hasta el 26/08/2022.

La mutua FREMAP, con la que la empresa demanda tenía concertadas las contingencias profesionales de sus empleados. emitió alta médica, el 15/07/2022 la cual fue impugnada por el trabajador y el Instituto Nacional de la Seguridad Social tras la referida impugnación el 26/08/2022 ratifico la situación de alta.

En fecha 27/08/2022 se emitió por el Servicio Público de Salud baja médica derivada de enfermedad común con diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad. El actor no comunicó la nueva baja médica a la empresa demandada.

El 13/10/2022 el actor recibió SMS de la Seguridad Social comunicándole su baja en la Tesorería General con fecha de efectos 8/10/2022.

La empresa demandada remitió al actor un certificado de empresa fechado el 9/11/2022 donde consta como causa de la extinción de la relación laboral "despido disciplinario".

Como hemos afirmado en la STSJ de Galicia de 8 de junio de 2023 (rec.: 1527/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:4199):

"La discapacidad es una causa de discriminación reconocida como tal desde hace décadas en nuestro derecho al amparo de la cláusula abierta del artículo 14 de la Constitución Española . Así lo ha ratificado, además, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, aunque la Directiva no contiene una definición de discapacidad. Cuestión resuelta por la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas (1006), ratificada por España y por la Unión europea, que establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Con la ratificación de la Convención, se produjo un cambio importante en relación con el concepto de discapacidad hasta entonces manejado, no solo por nuestro tribunales internos, también por el Tribunal de Justicia de la Unión europea, determinando la consideración de la enfermedad como discapacidad protegida por el manto de la prohibición de discriminación en determinadas circunstancias en que la enfermedad de la persona no presente perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha enfermedad pueda prolongarse de manera significativa antes del restablecimiento ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, Caso HK Danmark, C- 335/11 y C-337/11 ; de 18 de diciembre de 2014, Caso FOA, C-354/13 ; y de 1 de diciembre de 2016, Caso Daouidi, C-395/15 ).

Tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se ha producido un nuevo avance porque, en su artículo 2 , contempla como causas de discriminación tanto la discapacidad como la enfermedad, sea esta o no asimilable a la discapacidad en los términos establecidos en la jurisprudencia sobre la materia. Obviamente, esto no quiere decir que se mezclen las causas pues tienen diferente régimen (por ejemplo, en cuanto a la justificación de diferencias de trato que, para la enfermedad, tiene unas causas particulares atendiendo al artículo 2.3 de la Ley 15/2022 ; o en relación a la obligación de ajustes razonables que se exigen en el caso de discapacidad, pero que, con respecto a la enfermedad, nada se dice al respecto)."

Debiendo recordar, como ya apreciamos en la STSJ de Galicia de 29 de junio de 2023 (rec.: 1639/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:5144 ), que uno de los objetivos de la nueva ley es, precisamente, dar cobertura jurídica antidiscriminatoria a causas de discriminación presentes en la sociedad, como la enfermedad o la condición de salud.

En el supuesto de autos, señala el recurrente que resulta de aplicación, la Ley 15/2022 de doce de julio, que considera infringida.

Y como cuestión previa cabe precisar, como ya hicimos en la precitada resolución, que la disposición transitoria única de la Ley 15/2022, bajo el título, "régimen transitorio de procedimientos", dispone que "a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior".

Pues bien, en atención al contenido de la disposición transitoria única de la Ley 15/2022, consideramos que la nueva Ley, en lo que se refiere a la ampliación del ámbito subjetivo de la tutela antidiscriminatoria, sí puede y debe aplicarse a los despidos anteriores a su entrada en vigor, en consonancia con la STSJ de Illes Balears, de 24 de enero de 2023 (rec.: 407/22), y con la STSJ de Galicia de 29 de junio de 2023, más arriba citada. La disposición transitoria única lleva por título "régimen transitorio de procedimientos", por tanto, establece un criterio exclusivamente "procedimental". A la vista de tal disposición, a un procedimiento sancionador, iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, no podrá aplicársele el nuevo régimen. Pero, por el contrario, nada impide que la ampliación de la tutela antidiscriminatoria a causas como la enfermedad y condición de salud, se aplique también a despidos anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley. Y ello a la vista del propio tenor literal de la citada disposición transitoria, y, además, por cuanto la nueva ley no inventa o genera "nuevas causas" de discriminación, sino que -como señala el primer párrafo del apartado II del preámbulo - "viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen". Esto es, la Ley 15/2022 incorpora expresamente en el marco jurídico de la tutela antidiscriminatoria causas de discriminación ya presentes en la sociedad que, por tanto, debían tener ya acomodo en la cláusula final del art. 14 CE.

Dicho esto, en el supuesto concreto de autos, el momento en que se produce el acto discriminatorio es cuando tiene lugar el despido, no cuando se produce la situación de incapacidad temporal; y el despido tiene lugar el día que se le notifica la baja en la TGSS, que pone fin a la relación laboral con efectos de 8/10/22. Y, habiéndose además iniciado el procedimiento por la conciliación de fecha 21/10/22 y la posterior demanda, de 15/11/22, no cabe duda de que, tal como señala el recurrente, resulta de aplicación la Ley 15/2022, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, el 14 de julio de 2022.

QUINTO. - Y respecto de la posible nulidad del despido por aplicación de la referida Ley, como señalamos en STSJ, Social sección 1 del 08 de junio de 2023 (rec.: 1322/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:4287): " la nulidad del despido discriminatorio exige acreditar que el despido se produjo por causa discriminatoria, en el caso la enfermedad, sin que la circunstancia de incapacidad temporal derive automáticamente en la nulidad del despido" . La exclusión de tales automatismos se deriva de que no se trata de un supuesto de nulidad objetiva, sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio.

A tal efecto, a la parte actora le corresponde acreditar indicios fundados de discriminación por causa de enfermedad; y, cumplido ello, la parte demandada, en su caso, habrá de acreditar una justificación objetiva y razonable que excluya el móvil o causa discriminatoria como determinante del despido, todo en los términos del art. 30.1 Ley 15/2022, en consonancia con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS. Y, no habiendo aportado la demandada tal justificación, el despido que tenga por móvil o causa la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo, a la vista de los arts. 2.1 y 25 Ley 15/2022.

La propia Ley 15/2022 en su artículo 30.1 dispone que: " de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la LRJS, en sus artículos 96.1 y 181.2.

Ahora bien, en todo caso la apreciación de discriminación directa en los despidos "por razón" de enfermedad o condición de salud requerirá, para que pueda tener lugar la inversión de la carga probatoria, como indicio fundamental a cargo del demandante, el conocimiento empresarial de la circunstancia de enfermedad concurrente. Lo cual usualmente se cumplirá con la comunicación de la baja médica, cuando conste notificada a la empresa. Todo ello sin que en ningún caso sea exigible, para que se active la tutela antidiscriminatoria, el conocimiento por la empresa del concreto diagnóstico, lo cual sería contrario, entre otros preceptos, al art. 18.4 CE, en tanto en él tiene anclaje el derecho fundamental a la protección de datos personales.

SEXTO. - Partiendo del relato de hechos probados de la resolución recurrida, cabe concluir que el demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 21/09/2021 a consecuencia de un accidente laboral ocurrido ese mismo día, por fractura de vértebra lumbar cerrada, sin lesión espinal; situación en la que permaneció hasta el 26/08/2022, fecha en que el INSS emitió alta médica, tras la impugnación del alta expedida el 15/07/2022 por la mutua FREMAP, con la que la empresa demanda tenía concertadas las contingencias profesionales de sus empleados.(doc. nº 4 y 5 del ramo de la prueba de la parte actora)

En fecha 27/08/2022 se emitió, por el Servicio Público de Salud, baja médica derivada de enfermedad común con diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad. (doc. nº 8 aportado por el actor). El actor no comunicó la nueva baja médica a la empresa demandada.

De tales circunstancias fácticas obtenemos que se declaró una situación de incapacidad temporal con inicio el 21/09/2021, situación en la que permaneció hasta el 26/08/2022. Y que, tras el alta médica, que pone fin a dicha situación, la empresa procede a dar de baja en la TGSS al trabajador aproximadamente 15 días después de haberse producido el alta, habiendo remitido posteriormente certificado de empresa un mes después de la baja, en el que consta, como causa de la extinción de la relación laboral, "despido disciplinario". Figurando en autos que no remitió carta de despido.

Tal conducta resulta sin duda indiciaria de discriminación, pudiendo apreciar que la verdadera causa, que mueve a la empresa para poner fin a la relación laboral, es la situación de enfermedad, que el trabajador venia padeciendo desde casi un año antes.

Por el contrario, el periodo de incapacidad temporal que se inicia tras la nueva baja de fecha 27/08/2022 derivada de enfermedad común y con diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad. (doc. nº 8 aportado por el actor), no puede ser considerado como indicio, por cuanto resulta acreditado que el actor no comunicó esa nueva baja médica a la empresa demandada. Obligación que correspondía al demandante, dado que en el momento en que tiene lugar la expedición de dicha baja, como correctamente señala la resolución recurrida, aun no se había publicado en el BOE 13/01 la Orden ISM/2/2023, de 11 de enero, por la que se modifica la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 625/2014 modificado por el RD 1060/2022, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración, que entró en vigor el 1/04/2023; y que determina que, a partir de dicha fecha, el parte médico de baja de IT, cualquiera que sea la contingencia determinante, se expedirá, inmediatamente después del reconocimiento médico, desapareciendo la obligación de la persona trabajadora de entregar el parte médico de baja a la empresa.

Por otro lado, como expresamos anteriormente, no ofrece duda que la apreciación de discriminación directa en los despidos "por razón de" enfermedad o condición de salud requerirá, para que pueda tener lugar la inversión de la carga de la prueba, la justificación al menos indiciaria, a cargo del demandante, del conocimiento empresarial de dicha situación. Comunicación que, en el supuesto concreto de autos, sólo cabe apreciar en relación al primer proceso de IT, pues resulta acreditado que el trabajador no comunicó la baja por enfermedad común acaecida 27/08/2022.

A la vista de lo expuesto, los indicios de discriminación en el caso de autos se circunscriben a: (1) Una larga situación de IT, desde el 21/09/2021 hasta el 26/08/2022. (2) La empleadora conocía ese primer período de IT; y, por el contrario, no consta a la vista de los hechos probados que tuviese conocimiento del alta médica de 26/08/2022. (3) El 13/10/2022 el actor recibió un SMS de la S.Social, que le comunicaba su baja en la TGSS, con efectos de 8/10/2022 (despido tácito), sin que en ese momento, ni tampoco con carácter previo, conste que la empresa hubiese comunicado causa alguna para la extinción del contrato de trabajo a la parte actora. (4) La empresa no entregó carta de despido alguna a la parte actora. Se limitó, después de la extinción de la relación laboral, a remitir al actor un certificado de empresa fechado el 9/11/2022, donde consta como causa de la extinción de la relación laboral "despido disciplinario".

En consecuencia, si bien no tomamos en consideración como indicio el segundo período de IT, pues no consta su conocimiento por la empresa, entendemos que, no obstante ello, están acreditados indicios fundados de discriminación. En síntesis, porque, tras un largo período de IT, la empresa despide tácitamente a la parte actora, sin que hubiese tenido conocimiento del alta médica; y en todo caso -si admitiésemos como hipótesis que conocía el alta de 26/08/2022- el despido tácito se habría producido poco después del finalizado el primer período de IT, del cual la empresa sí tenía conocimiento.

Concurriendo indicios de discriminación, la empresa no ha acreditado una justificación objetiva y razonable para la decisión de despido, que desvincule por completo la misma del panorama indiciario expresado, en los términos exigidos por el art. 30.1 Ley 15/2022, en relación con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS.

Y decimos esto por cuanto, en primer lugar, no consta en los hechos probados que la empresa conociese el alta médica de 26/08/2022; y, por tanto, no resulta asumible sostener que despidió a la parte actora por su falta de asistencia al puesto de trabajo. Si la empresa no conocía el alta médica de 26/08/2022, conocimiento que no consta en los hechos probados, lo razonable es que supusiese que la parte actora continuaba en IT.

Pero es que además, en segundo lugar, si asumiésemos -y lo decimos como mera hipótesis- que a la empresa le había sido comunicada el alta de 26/08/2022, lo cierto es que no realizó un despido disciplinario, sino un despido tácito, y que ni antes ni después del mismo entregó carta alguna de despido a la parte demandante. Con lo que, siendo esto así, la deficiente actuación de la empresa a la hora de despedir sin cumplir con los requisitos formales legalmente exigibles (una carta de despido expresando la causa, art. 55.1 ET), no puede tomarse como un contraindicio a su favor. Y es que si en efecto la empresa hubiera actuado en la convicción de que la parte actora estaba faltando a su puesto de trabajo y procedía ejercitar la potestad disciplinaria, lo esperable es que hubiese ejecutado un despido disciplinario expresando debidamente la causa que lo motivaba, lo cual no hizo. Pero es que, además, tampoco constan acreditados hechos que permitan entender por qué, si esa era su convicción, no realizó un despido disciplinario en forma. La única explicación, que se nos aparece como plausible, es que la empresa no efectuó un despido disciplinario en forma, puesto que actuó en la creencia de que la parte actora seguía en situación de incapacidad temporal; lo cual se corresponde con que, en los hechos probados, no consta que hubiese recibido comunicación del alta médica de 26/08/2022.

En tercer lugar, y en relación con lo ya expuesto, el art. 105.2 LRJS ("Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido") limita la posibilidad de alegaciones de la empresa demandada, respecto de la justificación del despido, a las circunstancias expresadas en una carta de despido que aquí no existió. A tal efecto, es cierto que podría sostenerse que el juego del art. 30.1 Ley 15/2022, en relación con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, permite a la empleadora rebasar el límite del art. 105.2 LRJS en supuestos de ausencia de carta de despido, a los exclusivos efectos de desvirtuar los indicios de discriminación, sin perjuicio de que el despido fuese, en todo caso, improcedente. Pero tal posibilidad se compadece mal con el art. 7 Ley 15/2022, el cual señala que: "cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes". Y una interpretación estricta, que no desplace la aplicación del art.105.2 LRJS en los supuestos de tutela antidiscriminatoria, es en todo caso la opción hermenéutica que mejor protege a las personas o a los grupos afectados por conductas discriminatorias, en este caso a las personas trabajadoras enfermas y despedidas, como aquí ocurre, sin explicitación de motivo alguno para ello.

En definitiva, el uso fraudulento de la facultad extintiva, tal y como aquí ocurre al realizar la empresa un despido tácito, coadyuva a la apreciación del panorama indiciario, siendo el art. 105.2 LRJS, en relación con el art. 7 Ley 15/2022, un obstáculo procesal insalvable para la empresa.

Todo ello sin perjuicio de que, como más arriba explicamos, incluso si asumiésemos -como mera hipótesis- que la empresa puede "saltarse" el art. 105.2 LRJS a los efectos de justificar el despido para, con ello, neutralizar el panorama indiciario de discriminación, lo cierto es que tampoco resultaría exitosa la justificación pretendida. Y ello dado que la empresa, en definitiva, sostiene que despidió a la parte actora por cuanto no se presentó al trabajo tras el alta de 26/08/2022. Pero tal "justificación" de la empresa exigiría, como premisa previa que debió haber acreditado, y que no consta en los hechos probados, el que la empleadora hubiese conocido la citada alta. Pues, no siendo esto así, lo que habrá que entender es que la empresa actuó, al despedir a la persona trabajadora, en la creencia de que continuaba en situación de incapacidad temporal, no ya porque conociese el segundo período de IT -que no le fue comunicado-, sino por cuanto no consta que hubiese tenido conocimiento de la alta de 26/08/2022.

En conclusión, concurriendo un panorama indiciario de discriminación por enfermedad, no ha sido el mismo desvirtuado ni se ha aportado por la empresa una justificación suficiente, por lo que el despido es nulo por discriminatorio. Y, en consecuencia, la sentencia de instancia ha de ser revocada, estimándose el recurso; y declarando la nulidad del despido, con condena a "la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir" ( art. 113 LRJS).

En cuanto a la indemnización por daños morales, se reitera en recurso una petición de 15.000 euros, en aplicación de la jurisprudencia que viene aplicando, como criterio orientador en la determinación del daño moral, las sanciones pecuniarias previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en este sentido, SSTS de 02-02-2015 - rec 279/13-, de 12-07-2016 - rec 361/14 o de 02-11-2016 - rec 262/15-).

En el caso de autos, en aplicación orientativa del art. 8.12, en relación con el art. 40.1 c) LISOS, procede fijar la indemnización en 7.501 euros, mínimo previsto en el citado precepto, y dado que no concurren especiales circunstancias que determinen una indemnización superior, ni especiales perjuicios, más allá del daño moral así indemnizado el cual se presume al amparo del art. 27.1 Ley 15/2022.

Y al no haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión de nulidad de despido, deducida en la demanda.

No procede condena en costas, pues el recurso ha sido estimado, y, además, la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita ( arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita).