"PRIMERO.- Doña Tamara, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios desde el 14/09/07 para el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, en virtud de un contrato temporal de obra o servicio determinado (cuyo objeto era la «abertura e posta en funcionamento da galegoescola de Ortigueira), con la categoría de Maestra en la EI Ortigueira, desarrollando funciones de Directora y un salario mensual prorrateado de 2.375,60€ [doc. núm. 1, 2 y 4 del ramo de prueba de la actora, y expediente administrativo]. SEGUNDO.- Tras denuncia ante la ITSS y una reclamación previa por parte de la actora, por resolución del Consorcio de 16/07/19 se le reconoció la condición de indefinida. TERCERO.- La actora para ser contratada superó un concurso - oposición, consistente en una primera fase de oposición -con una prueba tipo test-; una segunda de concurso -con una valoración de experiencia profesional, la formación profesional y actividades formativas, lengua gallega y publicaciones-; y, finalmente, una entrevista personal. Se da por reproducido todo el contenido de las bases de convocatoria y su desarrollo [ff. 38 y ss. -expediente administrativo-]."
"Que estimando la demanda interpuesta por doña Tamara contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, debo declarar y declaro la condición de fija de la actora."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora y declara la condición de fija, recurre en suplicación la representación del consorcio galego demandado, denunciando con amparo procesal en el art 193c) de la LRJS , infracción de los arts 24 y 103 de la CE, art 2,1 del EBEP , art 4,1 2/15de 29 de abril de Empleo Público para Galicia, así como de la jurisprudencia que cita en el recurso en cuanto a la improcedencia de la declaración de fijeza al considerar la superación de un proceso selectivo convocado para la concertación de contratos temporales. Sostiene el recurrente que basta acceder a las bases generales que regían los procedimientos para la selección de personal laboral temporal de las galego escolas, entre ellas la de Ortigueira para comprobar la convocatoria del proceso de selección mediante concurso oposición de personal temporal del consorcio, entre ellas la de Ortigueira para las que se convocan entre otras, dos plazas de maestra; ( resolución 19-1-07, por la que se aprueban las bases que han de regir en los procedimientos de selección de personal laboral temporal de las galego escolas (DOG 9-4-07) mostrando su disconformidad con la sentencia de instancia por cuanto que considera que el hecho de que la actora superase un proceso selectivo hace desaparecer cualquier obstáculo para reconocer la fijeza de la relación laboral, sin otorgarle relevancia al hecho de que el proceso selectivo superado fuese para la contratación temporal.
SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia se admite, la cuestión que constituye el objeto del debate, en cuanto a si la actora ha de ser considerada como fija de plantilla como sostiene en la demanda , ha de resolverse a la luz de la sentencia dictada por esta Sala TSJG Galicia en un caso igual al que ahora nos ocupa, de fecha 12-2-2021, que con cita de las que en ella se mencionan señala que " en la STSJ Galicia de 30-10-19 (rec nº 1.710/2019), indicábamos, en un asunto análogo: " Se argumenta, con cita de la STSJ de Galicia de 28-6-2018 (rec: 1102/2018 ), que en los casos en que la relación laboral sea fraudulenta la sanción será la declaración de la relación laboral como "indefinida o fija" (STJUE 5-6-2018). Además se señala que el Auto del TJUE 11-12-2014 entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en la Directiva 1999/70 . Por otro lado, se refiere que el art. 55 EBEP establece los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como otros como los de publicidad, transparencia e imparcialidad, principios que han de entenderse obligatorios para trabajadores temporales y fijos. Siendo los sistemas selectivos para los fijos los del art. 61.7 EBEP (oposición, concurso oposición o concurso de méritos). A la vista de todo ello, señala que dado que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo cuyas bases no fueron impugnadas, la trabajadora ha de ser declarada fija.
La administración empleadora impugnante se opone a la estimación del recurso. Se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que existen diferencias relevantes con el supuesto resuelto en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 , que invoca la parte recurrente. Así se indica que en aquel otro supuesto previo no se hacía referencia en el concurso convocado a que la convocatoria lo era para una plaza temporal. Mientras que, en el caso de autos, la convocatoria en el BOP sí señaló que la convocatoria lo era para la realización de una lista para la provisión interina en supuestos de urgente necesidad y para la substitución temporal de personal funcionario o laboral. Y, asimismo, se señalaba que el personal que realizara la substitución formalizaría un contrato de interinidad por tiempo determinado. Además se indica que la parte recurrente accedió a la plaza por concurso de méritos convocado según lo referido.
Y expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima el mismo. Y ello dado que:
1º) No se discute en el supuesto de autos que la parte actora formalizó un contrato temporal -obra o servicio- desde el 1 de noviembre de 2006 que tiene carácter fraudulento al no haber respondido a su finalidad específica, por ser la identificación en el mismo de la obra o servicio "del todo genérica", expresándose meramente como "prestación de servicios sociales", según recoge la sentencia recurrida.
2º) Lo que se discute no es el carácter fraudulento de la contratación temporal, ya apreciada en la instancia, sino si ello ha de conllevar que la relación laboral de la actora sea declarada indefinida no fija, o fija.
Entendemos, en tal sentido, que la relación laboral está correctamente calificada como indefinida no fija por el magistrado de instancia, puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa que referiremos a continuación:
(2.1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: "La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral.
En esa misma STS de 22 de julio de 2013, se resumía que: "De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP)." condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 , "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas..." - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 )-.
En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ) señaló: "...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad."
Y, por último, cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec: 27/2017 )... y concluye que "Por tanto , el supuesto que nos ocupa es distinto del abordado en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 (rec: 1102/2018 ), en la que no consta que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como aquí si acontece. Siendo esto así, entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2 y 103.3 CE , y art. 55.1 EBEP - que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social.
Y así, el proceso selectivo convocado en el caso que nos ocupa, en tanto no lo fue expresamente para una contratación temporal, no dio cumplimiento a las exigencias del art. 61.7 EBEP -"Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos"-.
Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1 EBEP , que establece que: "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia". Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal.
En otros términos, entendemos que es presupuesto fundamental para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación a un proceso selectivo para personal laboral fijo, el que de la convocatoria se extraiga, con meridiana claridad, que tal es la naturaleza de la plaza que se convoca y a la que se concurre por los distintos aspirantes . Todo lo cual vendría además exigido por el propio art. 55.2. EBEP que suma a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otros principios -en realidad, también estrechamente relacionados con los indicados-, como son los de: "a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases". "b) Transparencia" o "e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar". Exigencias que vendrían a actuar también como garantías vinculadas con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que no se cumplirían si se permitiese acceder a la condición de fijo a un trabajador con un contrato temporal fraudulento que superó un proceso selectivo expresamente convocado para una contratación temporal.
En relación a lo señalado, no fue convocada ni objeto del proceso selectivo al que la parte actora concurrió la cobertura de una plaza de trabajadora social mediante una relación laboral fija.
En definitiva, el supuesto que nos ocupa no es coincidente con el de la previa sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente, pues en el presente caso consta expresamente en las propias bases la naturaleza temporal de la contratación que se derivaba, en su caso, del proceso selectivo.....".
En este sentido destacar la STSJ Galicia 6-7-20 (rec nº 5864/2019), donde indicábamos: " El invocado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 3 dispone que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley". En el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 , seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998, recurso 315/97 , en la que se establece: "Para dar respuesta al motivo hay que tener en cuenta la evolución de la doctrina de la Sala desde la sentencia de 18 de marzo de 1991 hasta la sentencia de 7 de octubre de 1996 , en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido". El alcance de esta doctrina ha sido precisado por la sentencia de 20 de enero de 1998, dictada por esta misma Sala General en el recurso 317/1997 , en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero "implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero "esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De esta forma, la Administración afectada "no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". Y por lo que atañe al caso de autos, es preciso señalar que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Por otro lado, cabe señalar que la mención que hace la recurrente a la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2018 (recurso de suplicación 1102/2018 ), no es aplicable al supuesto enjuiciado, pues está contemplando un caso concreto y así lo expresa la propia sentencia al señalar que "...ha de estarse al caso concreto que nos ocupa, que es lo ocurrido en el Concello de A Guarda, por lo que carece de relevancia, a efectos de decidir el presente recurso, lo acaecido en los concursos convocados por otros municipios de la Comunidad Autónoma, con respecto a los GRUMIR o a los GES..." Esta misma Sala en el recurso de suplicación número 5589/2019, ha declaró, al respecto: "...Hemos de reconocer que se han manifestado dos líneas doctrinales dentro de esta Sala de lo Social, una de las cuales ha reconocido la condición de fijeza de quienes reclamaban cuando éstos habían superado un proceso de selección previo a dicha contratación, mientras que la otra, sin negar la línea doctrinal anterior, hace hincapié en que, para llegar a ésta solución, el proceso de selección previo que deberían haber superado debería ser como personal fijo, siendo ésta segunda línea doctrinal a la que, sin negar la anterior aplicable en su caso, se ha adscrito esta sección pues atribuir la fijeza a quién ha superado un proceso de selección como temporal supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española ), así como los principios legales derivados de ellos, en particular de las convocatorias y de sus bases, y de trasparencia (artículo 55 del estatuto Básico del Empleado Público): (1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo interesaría ser personal fijo de plantilla; (2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal; (3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija incluida en la convocatoria publicada y (4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal". Por lo que ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que estimando la petición subsidiaria reconoce la condición de trabajadora indefinida, desestimando la petición principal de fijeza, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado.".
TERCERO.- Expuesto lo anterior es de destacar la existencia de dos sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 17 y 18 de junio de 2020 que han unificado doctrina en cuanto a las consecuencias de la apreciación de fraude de ley o abuso de la contratación temporal, en ese caso, en las sociedades mercantiles estatales, de modo que los trabajadores de estas empresas afectados se consideran indefinidos no fijos y no trabajadores fijos de plantilla como en algunas resoluciones había llegado a considerar la Sala. La figura del personal indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, se originó en el marco de la contratación laboral irregular de las administraciones públicas, de modo que los empleados ilícitamente contratados no son considerados empleados de plantilla, sino contratados por tiempo indefinido, hasta que se proceda a la regular cobertura de la plaza, al estimar que el acceso a la función pública y a la plena estabilidad en el empleo público en propiedad debe sujetarse a convocatorias regidas por principios de mérito y capacidad; por lo que no procede declarar a los trabajadores fijos de plantilla, fueron contratados como consecuencia de un concurso sobre contratación temporal; que es lo que acontece en el caso que nos ocupa en el que las bases de la convocatoria del proceso de selección es mediante un concurso-oposición de personal temporal del consorcio
En consecuencia, el recurso ha de ser estimado
Por todo lo expuesto:
