Sentencia Social 4527/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1308/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la nulidad de la resolución recurrida y reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas de procedimiento, que puedan causar indefensión, de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la nulidad de la resolución recurrida y reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas de procedimiento, que puedan causar indefensión, alega el recurrente 2 motivos de nulidad.

En cuanto al primer motivo. -

Se solicita la nulidad de actuaciones por producirse una infracción de normas o garantías del procedimiento que causan indefensión al recurrente, según lo establecido en el art. 193 a) de la LRJS al concurrir , en primer lugar, una falta de evaluación de la prueba hábil documental aportada a autos (por considerar que los informes médicos eran de fecha posterior a la evaluación efectuada por el EVI) artículo 90.1; 94.1, 97.2y 143.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 218.2, 299.1.2º y 3ºde la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española y, en segundo lugar una insuficiencia de hechos declarados probados en la sentencia recurrida que permitan a la Sala poder resolver sobre el fondo de la controversia lo que produce la infracción de los artículos 217 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que sostiene le han provocado indefensión

Considera el recurrente que existen, dos causas de nulidad interconectadas, la primera es sobre la ausencia de valoración de la prueba documental aportada a autos ya que la Sentencia de Instancia reconoce en el párrafo final del fundamento de derecho segundo, que no ha tomado en cuenta ninguno de los informes médicos de los especialistas de la sanidad pública (Sergas) que venían tratando al actor que hubieran sido efectuados tras la evaluación del EVI que da lugar al informe médico de Síntesis de 26 de noviembre del 2.020, recogiendo en la citada fundamentación que desestima la demanda "... sin perjuicio de su evolución posterior, reflejada en los informes aportados por el actor de fecha muy posterior al hecho causante, lo cierto es que al tiempo del mismo, no reúne los requisitos del artículo 137 de la LGSS anteriormente expuestos, procede desestimar la demanda interpuesta y con ello ratificar la decisión adoptada con la consiguiente desestimación de la demanda planteada". Y que la infracción cometida, de no valorar los informes médicos que se correspondían con prueba hábil y admitida por pacífica doctrina provoca una segunda infracción en cuanto a que, la Sentencia carece de los hechos suficientes para poder resolver la valoración de la capacidad residual que le resta al actor y que le incapacitan para su profesión actual.

Y expone el recurrente que, los hechos que se reflejan en la documentación que no ha sido valorada por la magistrada de instancia fueron señalados y referenciados como una ampliación de la demanda en el momento inicial de su ratificación. (a partir del segundo 15 de la grabación de la vista).

Y que para analizar la causa de nulidad alegada hay que valorar los siguientes puntos:

1º.-La Sentencia de instancia no niega validez a los hechos que recogen los informes médicos de los especialistas del Sergas que vienen tratando al actor sino, por el contrario, les reconoce plena validez al estar redactados por funcionarios de la sanidad pública ajenos al resultado de este pleito y especialistas en el ramo de la medicina; por ello no recoge en su fundamentación que haya dado mayor validez a una prueba sobre otra que pudieran ser contradictorias; sino que en el caso actual estamos ante una "evolución posterior" del cuadro clínico que presenta el actor/recurrente que no puede ser tomado en consideración al no ser tales informes de fecha previa o concomitante, a la exploración física realizada por el Inspector Médico de la Seguridad Social. Además hay otra serie de actos administrativos de especial relevancia que, al ser de fecha posterior al hecho causante, tampoco son ni valorados ni incluidos en el relato fáctico; tal cual es que tras el alta médica que provocó la denegación de la Incapacidad Permanente, sin poder incorporarse a su actividad, le fue reconocida nueva baja por recaída por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (baja en la que no está percibiendo ningún tratamiento médico curativo que permita su sanación o mejoría) en la que seguía, y sigue, a fecha de juicio superando con creces el periodo máximo de IT de 18 meses y de 24 con la demora de calificación. Baja de la que el propio INSS reconoció su prórroga entendiendo que no podía trabajar con un cuadro clínico residual al que ya estaba presente en el momento de ser valorad por el tribunal médico en su expediente de incapacidad.

2º.-La cuestión controvertida ha sido resuelta por pacífica doctrina y jurisprudencia, entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/10/21 en el RCUD nº 5108/18, en la que se acepta que los hechos nuevos, con una modificación del cuadro clínico, puede ser, alegados en la vista oral: como señala la STS/IV de 25 de junio de 1998, citada por el recurrente en su escrito de recurso: << una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 28 de junio de 1986, 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989-ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 de septiembre de 1987-ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril de 1987 y 23 de noviembre de 1987->>(...) La doctrina expresada por esta Sala, contenida en la sentencia recurrida (FD primero 2), no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente administrativo que no fueron detectadas por los servicios médicos; todo ello acorde con el art. 143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad

En la Sentencia señalada se acepta el que se hubiera alegado en el acto de la vista, valorado conforme a los informes médicos realizados tras la finalización de la vía administrativa, incluso diagnósticos nuevos no filiados en el momento de su revisión por el médico evaluador del INSS. Del mismo modo la Sentencia nº 928/18 de 23 de octubre dictada por el TS, califica de "la válida alegación en el proceso de que las secuelas tomadas en consideración por el EVI han evolucionado negativamente una vez finalizada la vía administrativa puede permitir sostener con cierto fundamento que tal alegato constituye justo título para amparar la pretensión de que en base a esa circunstancia sobrevenida se reconozca en el proceso un grado de incapacidad permanente superior al postulado en aquella vía, máxime cuando el nuevo artículo 143-4 de la LRJS (RCL 2011, 1845) reitera la posibilidad de aducir hechos nuevos o no conocidos antes, en el proceso, lo que no hacía el art. 142-2 de la LPL."

Alegando el recurrente que nos encontramos con prueba documental válida que soporta hechos objetivados con posterioridad a la valoración administrativa efectuada por el INSS.

3º.- informes que objetivan las limitaciones del actor y que versan sobre su cuadro cervical, lumbar y sacro, en concreto, los documentos nº 17 a 24 de la prueba documental del demandante y que se corresponden con (folios 107 a 120 de autos): Doc nº 17.-Informe del médico de cabecera de 15/1/21 en el que consta: "Infórmase que tras la exploración realizada, o asegurado non se atopa en condicións de realizar o seu traballo habitual." Doc nº 18.-Parte de baja de fecha 18/1/21 con el diagnóstico de Lumbago con ciática. Doc nº 19.-Resolución del INSS de fecha de Salida 12/4/22 concediendo la prórroga de IT una vez agotado el periodo máximo de IT de 365 días el 17/1/22. Doc nº 20.-Informe médico de evaluación de Incapacidad Laboral de 1/4/22 efectuado por el médico evaluador del INSS en que consta como: limitaciones orgánicas y funcionales: -Patología espondilodiscal cervical, radiológicamente significativa a nivel C3-C4, sin datos clínicos de radiculopatía ni déficit motor. -Patología discal lumbar, discopatía L5-S1 radiológicamente importante. Con estenosis foraminales moderadas a varios niveles, limitación de funcionalidad lumbar y ciatalgia derecha. -Balance articular de rodilla conservado, sin datos de derrame ni déficit motor. evaluación clínico-laboral: Limitación para sobrecargas mecánicas intensas de raquis. Valorar procesos de IT y limitaciones permanentes." Doc nº 21.-Informe de urgencias de 23/4/21 en el que consta como Juicio Clínico: Cervicalgia con parestesias y debilidad con RMN 2020 con múltiple lesiones cervicales Doc nº 22.-Informe médico del Servicio de Neurocirugía de fecha 14/12/21 en el que consta en cuanto a las patología que padece en las cervicales con "Parestesias en todo el MSI": "Persiste cervicalgia crónica en relación con sobreesfuerzos..... Extrusión discal focal central C4-C5 que contacta e impronta significativamente el cordón medular... Mínima protrusión discal focal central C5-C6 que contacta con la cara anterior del cordón medular que no impronta significativamente. Protrusión discal lateral-foraminal izquierda C6-C7 que oblitera receso lateral y porción inferior de foramen de conjunción. Prolapso posterior global C7-T1 que disminuyen espacio subracnoideo anterior.... Plan: de momento no planteo tratamiento quirúrgico. -Recomiendo evitar sobreesfuerzos y carga de pesos. Adaptación de puesto de trabajo en la medida de lo posible."Doc nº 23.-Resultado de la RMN efectuada en zona vertebral, informe médico de Radiología del Sergas de fecha 22/3/22, en el que consta como conclusión: D11-D12estenosis foraminal derecha moderada-severa en base a cambios degenerativos. Cambio degenerativos espóndilo discales L4-S1 y en interapofisarias de columna lumbar baja. -A nivel de L3-L4leve estenosis de foramen de conjunción izquierdo. -A nivel L4-L5 hernia discal posterocentral y paracentral derecha migrada cranealmente. Leve-moderada estenosis foraminal derecha. -A nivel L5-S1 leve retrolistesis con pseudorpotrusión discal más prominente a nivel paracentral izquierdo. Secundariamente estenosis de recesos subarticulares y segmento superior de recesos grasos laterales más significativa izquierda. Leve estenosis foraminal derecha y moderada izquierda." Doc nº 24.-Informe del servicio médico de prevención de riesgos de Citroën de fecha 11/5/22 señalando la imposibilidad de adaptar el puesto de operario en cadena a las limitaciones para cargas físicas que padece el actor. Los mismos fueron citados, describiendo la situación del actor, en el momento de la vista tal como consta en el acta de juicio recogida en su grabación.

4º.-Los informes que se reseñan, la posterior baja por IT con su recaída concedida por el INSS por lumbociática crónica y que provocan la imposibilidad de adaptar su puesto de trabajo, objetivado por el Servicio Médico de Prevención de Riesgos de Citroën, se corresponden con la evolución normal de dolencias crónicas y degenerativas que ya padecía en el momento de su revisión por el tribunal médico en el expediente de incapacidad permanente como consta en la RM de cervicales, rodilla, hombro y columna lumbar valorada por el servicio de Traumatología en su informe de 20 de abril de 2016 obrante en el folio 103 de autos. Patologías que se han visto agravadas por el simple devenir del tiempo pasado en los últimos 6 años y el continuar durante este periodo efectuando una actividad como operario en cadena en Citroën que ha implicado una actividad repetitiva y constante, con realización de esfuerzos, sobre las zonas afectadas por la enfermedad degenerativa. Por ello no se han incluido ni las graves limitaciones que padece, en un cuadro crónico y degenerativo enfocado en su raquis, ni tampoco, (atendiendo al principio de congruencia y a la doctrina de los actos propios) al relevante hecho de que el actor, que se encontraba de baja desde el 28/3/19 hasta el 4/12/20 (momento en que se dicta la resolución que le deniega el reconocimiento de un grado de incapacidad), es nuevamente dado de baja cuando se incorpora en su puesto de trabajo tras serle concedidas la vacaciones del año 2019 y 2020; el 18/1/21, baja que se le da por recaída por el propio INSS y que sigue manteniendo a fecha actual, con lo que (incluso aunque computáramos a la fecha de juicio, el 19 de mayo de 2022) el actor habría superado los plazos máximos de IT lo que determina el reconocimiento de su situación como de incapacidad permanente. Siendo, por tanto, de aplicación la Doctrina Jurisprudencial recogida en la Sentencia del TS de 22 de enero de 1998 EDJ 1998/282 "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley". No hemos de olvidar que, conforme a pacífica doctrina, la Sentencia de Instancia debe recoger en los hechos probados todos aquellos que tengan interés para la resolución de la controversia y no sólo los que sirvan a la juzgadora para fundamentar su fallo. Lo cual es una exigencia vinculada al artículo 24 de la Constitución Española y que en nuestra jurisdicción tiene una gran importancia en atención a la dificultad de poder alterar los hechos probados a través del recurso de suplicación; recurso tasado que tiene una naturaleza extraordinaria, alejada de la segunda instancia de la jurisdicción civil con plenitud revisora.

SEGUNDO. - Pues bien, así expuesto el motivo de recurso merece ser estimado, toda vez que efectivamente se comprueba del texto de la resolución recurrida, que la Magistrada se amparo para determinar las dolencias del demandante-recurrente exclusivamente en el dictamen del EVI. Postergando los informes médicos que fueron aportados por la demandante, sin proceder a su valoración, no negando validez a los hechos que recogen los informes médicos de los especialistas del Sergas que vienen tratando al actor, no recoge en su fundamentación que haya dado mayor validez a una prueba sobre otra que pudieran ser contradictorias; sino que estamos ante una "evolución posterior" del cuadro clínico que presenta el actor/recurrente que no puede ser tomado en consideración al no ser tales informes de fecha previa o concomitante, a la exploración física realizada por el Inspector Médico de la Seguridad Social. Concretamente dice el fundamento de derecho " ..... TERCERO.-Dicho lo anterior, sin que se discuta la profesión habitual del actor, a la hora de examinar la repercusión funcional de las lesiones objetivadas, lo cierto es que si tomamos como elemento primordial de interés el informe médico de síntesis, la demandada ha de ser desestimada, pues sus conclusiones son claras al fijar limitación únicamente para aquellas actividades de elevados requerimientos de movilidad de la columna cervical; asimismo, en la exploración se observa los miembros superiores sin alteraciones del trofismo muscular, movilidad conservada refiriendo dolor en últimos grados de antepulsión y rotaciones de ambos hombros; fuerza conservada, resto sin hallazgos. En la columna cervical no hay apofisalgias, ni contracturas estando la movilidad limitada en últimos grados; tampoco se aprecian apofisalgias en la columna lumbosacra con movilidad conservada y Lassege negativo bilateral, fuerza conservada, marcha autónoma conservada y transferencias conservadas. Igualmente, las pruebas de imagen confirman las limitaciones objetivadas, siendo además que del propio contenido de la Guía de Valoración Profesional del INSS, que refiere sólo moderados requerimientos de columna en su profesión habitual. Así, sin perjuicio de su evolución posterior, reflejada en los informes aportados por el actor de fecha muy posterior al hecho causante, lo cierto es que al tiempo del mismo, no reúne los requisitos del artículo 137 de la LGSS anteriormente expuestos, procede desestimar la demanda interpuesta y con ello ratificar la decisión adoptada con la consiguiente desestimación de la demanda planteada."

Y consideramos con el recurrente que efectivamente ha de traerse a colación la Jurisprudencia contenida entre otras en las sentencias que cita en recurso, como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/10/21 en el RCUD nº 5108/18, en la que se acepta que los hechos nuevos, con una modificación del cuadro clínico, puede ser, alegados en la vista oral: como señala la STS/IV de 25 de junio de 1998, citada por el recurrente en su escrito de recurso: <>(...) La doctrina expresada por esta Sala, contenida en la sentencia recurrida (FD primero 2), no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente administrativo que no fueron detectadas por los servicios médicos; todo ello acorde con el art. 143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad

Y por ello el motivo merece ser estimado.

TERCERO. - Y respecto del segundo motivo alegado al amparo de la letra a) del art 193 de la LJS.

Alega el recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución Española, 90.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, 77 y 78 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 8.2. de la Orden de 16/1/96 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, al denegarse la prueba solicitada mediante otrosí en el escrito de demanda.

Se denuncia una segunda infracción cometida en la tramitación de los presentes autos que genera indefensión a la parte actora, en cuanto restringe drásticamente su capacidad de defensa denegando las pruebas solicitadas en tiempo y forma que demostrarían la amplia limitación funcional que presenta el actor/recurrente, objeto de la presente litis, ello tomando en cuenta que en un caso similar al actual, en el que se pedía la misma prueba, valoración objetiva por parte del servicio especializado del Sergas que le venía tratando al actor desde hace años (en el caso actual el servicio de traumatología, en el caso referido por el servicio de Psiquiatría), se ha pronunciado la propia Sala en Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 22/10/21 RS nº 1505/21 .

Y efectivamente dijimos por esta misma Sala, sección y ponente en la referida resolución que:

"......TERCERO.- Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 \ 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978\2836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 (RJ 1991\7680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [RJ 1988\2996 ] y 16 mayo 1988 [RJ 1988\3625]), y que "la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [RJ 1982\3914]), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [RJ 1989\7281])". En cualquier caso "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( STC de 15 de enero de 1996 [RTC 1996\1]), esto es "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa" ( SSTC 43/1989 [RTC 1989\43 ], 101/1991 [RTC 1991\101 ], 6/1992 [RTC 1992\6 ] y 105/1995 [ RTC 1995\105], entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO/2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [RTC 2004\121]):

a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos;

c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento;

d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial;

e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.

Para resolver la presente cuestión debemos recordar que «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal» ( SSTC 147/87 [RTC 1987\147], recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre [RTC 1983\116 ], 51/85 de 10 abril [RTC 1985\51 ] y 30/86 de 20 febrero [RTC 1986\30], entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que «para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria» ( STC de 20 de febrero de 1986 [RTC 1986\30]).

Recuerda es este sentido la STC de 11 de octubre de 1999 (RTC 1999\183) como «(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración..) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo "una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE (RCL 1978\2836) únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa". Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas no verificadas -añade dicha sentencia- "que aunque, en principio, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotivada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, de modo que tampoco la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida supone en sí misma vulneración del art. 24.2 CE . Tales circunstancias son que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado en su demanda la indefensión material sufrida".

Concluyendo que en atención a lo expuesto, debía estimarse el motivo de recurso, ya que la denegación injustificada de medio de prueba hábil solicitado en demanda, recurrida en reposición, su denegación mediante auto y señalada nuevamente su conveniencia y práctica en el acto de la vista judicial, acarrea indefensión a la parte, que impide probar de una manera objetiva las limitaciones que sufre el actor.

CUARTO. - Y cabe afirmar, como también se contiene en el escrito de recurso que, la juzgadora de instancia deniega la prueba pedida por entender que no es correcta al fundamentar que, en atención a la ley de asistencia jurídica gratuita, sólo cabría la práctica de una evaluación por parte del médico forense (Imelga) y que al pedirse la valoración del servicio médico de traumatología que le viene tratando se desestima por no corresponderse lo pedido con lo recogido en la ley. Es decir, en ningún caso en el auto denegatorio de su práctica, se fundamenta que sea absurda, improcedente o desproporcionada sino sólo se alega que la ley no lo incluye como medio de prueba válido. Así el auto de 23/4/21 fundamenta la denegación en que: " Las alegaciones del recurrente no desvirtúan la legalidad de la resolución impugnada. Así, la orden 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en efecto permite la solicitud de otros informes y la práctica de otras pruebas, pero atribuyendo tal facultad al INSS, no a las partes, cayendo desde luego fuera de la decisión de este juzgado la dirección de la tramitación del expediente".

Ahora bien, como expresamos en la sentencia de Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 22/10/21 RS nº 1505/21 , debemos reiterar que,

"!....... SEGUNDO.- Comenzando con la cuestión de si el recurrente es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, por virtud de lo que dispone el art artículo 2.d de la Ley 1/96 de asistencia jurídica gratuita, que dice: ".....En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: .....d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo..."

Consideramos con el recurrente que en atención a la citada ley efectivamente es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. Pues tal y como resuelve la sentencia citada en recurso, es un reconocimiento automático que despliega efectos sin necesidad de declaración específica y que se extiende no solo a la fase declarativa del proceso judicial sino a la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas y a los recursos formulados contra las diversas decisiones del órgano jurisdiccional ( art. 7.1 y 2Ley 1/1996)".

Y la circunstancia de que comparezca asistido de letrado, no significa que deje de tener tal condición, ni supone renuncia alguna. Debiendo traer a colación lo que dispone el art. 21.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ".....4. La solicitud de designación de abogado por el turno de oficio por los trabajadores y los beneficiarios del sistema de seguridad social que, por disposición legal ostentan todos los derechos a la asistencia jurídica gratuita, dará lugar a la suspensión de los plazos de caducidad o la interrupción de la prescripción de acciones. Cuando el abogado designado para un proceso considere insostenible la pretensión deberá seguir el procedimiento previsto en los artículos 32 a 35 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita"

Puesto que lo que se solicita en demanda es el derecho que le confiere el articulo el artículo 6.6 de la Ley 1/96 de asistencia jurídica gratuita que recoge: ".....El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: .....6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas."

Y el art 13 de la mencionada ley dice: "Artículo 13. Requisitos de la solicitud. En la solicitud se indicarán de forma expresa las prestaciones para las que se solicita el reconocimiento del derecho, que podrán ser todas o algunas de las previstas en el artículo 6 y se harán constar, acompañando los documentos que reglamentariamente se determinen para su acreditación, los datos que permitan apreciar la situación económica y patrimonial del interesado y de los integrantes de su unidad familiar, sus circunstancias personales y familiares, la pretensión que se quiere hacer valer y la parte o partes contrarias en el litigio si las hubiere."

Conforme a las prestaciones que se recogen en el artículo 6. Se solicita concretamente la prevista en el número 6., de dicho artículo, evaluaciones periciales gratuitas a través de personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto "a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas".

Y no cabe duda como sostuvimos en Sentencia STSJ, Social sección 1 del 30 de septiembre de 2019 (ROJ: STSJ GAL 5277/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:5277) Recurso: 2213/2019, que cita el recurrente que: Ha señalado el TC que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836)), opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 59/1991 y 30/1986, de 20/02; citada por la STC 73/2001, de 26/03) sin que ello implique, por lo demás, "desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. Y la STC 73/2001, de 26/03, razona que: "la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo" ( STC 183/1999, de 11/10; SSTC 170/1998, de 21/07; 37/2000, de 14/02 y 246/2000, de 16/10, entre otras muchas). En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 1), y 133/2003, de 30 de junio (RTC 2003, 133)) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre (RTC 1998, 217), 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003, 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008).

...... Razona la Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de junio de 2017 (rec. 392/2017) que ..." es reiterada la postura jurisprudencial que considera que el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. Sin embargo, no es éste el caso de autos, ya que la prueba solicitada es la pericial médica gratuita al amparo del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, partiendo de su condición de beneficiario de justicia gratuita por reconocimiento expreso de la correspondiente Comisión, indicando cuál debe ser el objeto de la referida prueba; y tal como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 ... y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005..., entre otras, se tratan de medios de prueba sujetos a diferente régimen legal, ya que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, - tal como se deriva de la expresión "podrá" utilizada por el precepto- , la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC ..., e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española ..., en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG y 339.1 de la LEC (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016 , STSJ de Madrid, Legislación citada de 19 de diciembre de 2016, rsu 186/2016 )".

Por todo ello consideramos que en el supuesto ahora enjuiciado, al igual que en el resuelto en anterior sentencia, el actor es titular del beneficio de asistencia jurídica gratuita en toda su extensión, incluida la prestación reconocida en el art. 6 de la Ley 1/1996 - Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas-, cuyo ejercicio ha solicitado no siendo su denegación potestativa para el Juez, sino tan solo cuando hubiera sido indebidamente solicitada o fuera impertinente o inútil. ....

Y no podemos entender que hubiera sido pedida de forma indebida ya que el recurrente se acredita de la documental obrante en autos, que, la solicitud del medio de prueba es efectuada en tiempo y forma, agotando los recursos ordinarios y extraordinarios y denunciando en todo momento la existencia de indefensión;

1. Se solicitó ya en vía administrativa, a través de la Reclamación Previa mediante Otrosí, el que se practicaran en el expediente administrativo. (folio 49 vuelto de autos) El INSS dio contestación a la Reclamación Previa mediante resolución de fecha 26/1/21 en la que no se deniega la prueba solicitada ni se fundamenta su irrelevancia o improcedencia. Es decir, nada se señala sobre la misma. (folio 11 de autos)

2. Se reiteró tal petición mediante Otrosí en el escrito de demanda, en concreto con el siguiente contenido (folios 9 y 10 de autos)

"Se requiera al Servicio de traumatología del SERGAS y en concreto por parte de los especialista que le viene tratando, con el objeto de que efectúen una evaluación objetiva sobre las dolencias que padece en la columna vertebral, hombros, muñecas y rodillas concretando dichas limitaciones en el sentido de señalar, entre otras: A. Si se le ha aplicado algún tratamiento médico curativo desde el año 2.016 en virtud del cual haya presentado alguna mejoría. Si se le ha practicado alguna intervención quirúrgica o si la misma no está recomendada para las patologías que padece en la columna cervical y lumbar, hombro y rodillas. B. Estado actual de dichas enfermedades en el que se recoja el porcentaje actual de disminución de fuerza en el hombro. C. Limitaciones que padece en la muñeca, recomendaciones terapéuticas sobre si puede usar dicha extremidad para movimientos repetitivos y carga de pesos. D. Limitaciones funcionales y físicas que le provocan en el momento actual en cuanto a la movilidad, efectuar movimientos repetitivos con las extremidades superiores, carga de pesos, imitaciones de sobrecargas, posturas forzadas, bipedestación mantenida durante horas, dolor que presenta....Tras lo cual elabore informe que sea incorporado a autos.

3. Tal petición fue denegada por providencia de fecha de 25/3/21 (folio 15 de autos), por entender, en síntesis, que no se trataba de la remisión de un mero expediente existente sino la realización de una pericial.

4. Su denegación fue recurrida en reposición por el actor, fundamentando su procedencia y alegando indefensión, mediante recurso de 6/4/21 obrante en los folios 23 a 26 de autos.

5. El recurso de reposición fue admitido a trámite mediante Diligencia de Ordenación de fecha 8/4/21 (folio 27 de autos) de la que se dio traslado para alegaciones a la partes sin que el INSS se opusiera al mismo.

6. El recurso fue desestimado mediante auto de fecha 23/4/21 contra el que no cabía recurso alguno (folio 55) señalando que sólo cabía la petición de valoración a través del Médico Forense -Imelga-.

7. En el acto de la vista oral, en fase de prueba, se volvió a reiterar la necesidad de la práctica de la citada prueba dejando constancia, ante su nueva inadmisión, de la oportuna protesta alegando indefensión, tal como consta en el minuto 6.40 de la grabación de la vista oral.

Y por tanto, consideramos que en el supuesto ahora enjuiciado, al igual que en el resuelto en anterior sentencia, el actor es titular del beneficio de asistencia jurídica gratuita en toda su extensión, incluida la prestación reconocida en el art. 6 de la Ley 1/1996 -Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas-, cuyo ejercicio ha solicitado no siendo su denegación potestativa para el Juez, sino tan solo cuando hubiera sido indebidamente solicitada o fuera impertinente o inútil.

Y respecto de la idoneidad de la prueba tal como señala el recurrente se comprueba que a) La misma ya fue pedida en vía administrativa sin que llegar a practicarse no habiendo fundamentado la administración su tácita denegación. b) Se trata de una unidad altamente especializadas del Sergas que ha estado tratando durante un periodo prolongado al actor de sus patologías por lo que tiene un conocimiento específico y pleno sobre sus dolencias y limitaciones. Además de que sus informes están dotados de las notas de independencia, objetividad y especialidad. Por lo que, tomando en cuenta lo señalado, dicha prueba no puede ser cubierta, o sustituida, por un perito médico privado de parte al no tener similar valor a lo que hay que sumar la falta de capacidad económica de la demandante. c) No genera un grave trastorno a la administración si, además, tomamos en consideración que se trata de una prueba hábil para poder determinar la capacidad funcional del trabajador y necesaria en la defensa de su derecho ante la imposibilidad de continuar prestando servicios o la obligación de tener que efectuarlos a pesar de las limitaciones y el sufrimiento que le provoquen. Es decir, supera el juicio de proporcionalidad. d) Por último, es una prueba que no puede pedir directamente el actor ya que, si bien puede solicitar copia de sus historial médico el trámite habitual en la gestión de su historia no permite exigir al especialista que le trata que señale datos objetivos de sus dolencias que tienen relevancia para valorar su capacidad laboral con lo que dicha historia resulta insuficiente a los efectos de determinarla.

Tratándose además de una prueba amparada en el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita su denegación, le provocaría indefensión, y por ello, procede aceptar los motivos de nulidad alegados y en consecuencia,