Sentencia Social 3477/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 7199/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO. - La parte actora, DÑA. Purificacion, presenta demanda en la que después de hacer las alegaciones que tiene por oportunas, termina solicitando una sentencia por la que se le declare afecta de una IPT o subsidiariamente para una IPP para su profesión habitual de teleoperadora, y en su virtud se acuerde condenar a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Purificacion y declara a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de teleoperadora, y condena al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicho pronunciamiento, así como al abono de la prestación correspondiente.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del mismo , se dicte nueva sentencia por la que , revocando la de instancia, se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora y se absuelva a la Entidad gestora demandada . El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita su desestimación.

SEGUNDO. - Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia solicitando que se revise el hecho probado tercero de la siguiente forma:

En primer lugar, interesa solicita que se supriman los siguientes párrafos:

"1 a) Luxación de cóccix. Actualmente a 90º del cóccix. RMN Luxación de cóccix (informe del SERGAS de fecha 11-02-2022, adjuntado como documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora). "

"2- ... no mejorando (informes médicos aportados por la parte actora como documentos números 2 y 5, del SERGAS de fechas 03-09-2021 y 11-02-2022).

Padece Síndrome de fatiga crónica (informe médico de fecha 09-02-2022, obrante al documento número 9 del ramo de prueba de la parte actora)."

En segundo lugar, la supresión del siguiente texto, por esta sustentado en informe privado de fisioterapia de 15 de febrero de 2022 (documentos números 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandante) de fecha muy posterior (1 año) a la fecha del hecho causante:

"Se objetiva la presencia de una disminución generalizada de la fuerza muscular (4/5 escala de Daniels), disminución en el rango de recorrido articular en hombros y rectificación del raquis. Dolores articulares intensos a diario, que aumentan a medida que avanza el día. La presencia de éstos reside en múltiples localizaciones como son ambos hombros, muñecas, manos, raquis, sacro, cóccix, cadera, rodilla o ATM, entre otras. Dolores de cabeza frecuentes, sensación de mareo, sobre todo ante cambios de posición. Sensibilidad alterada con sensaciones de acorchamiento y adormecimiento en ambos pies y manos y quemazón en muñeca derecha y rodilla izquierda.

Pese a estar en tratamiento de Fisioterapia cada 15 días en la Federación Gallega de de Enfermedades raras y crónicas desde septiembre de 2019, que combina con las sesiones de otro fisioterapeuta, además de acudir a sesiones de pilates terapéutico y de seguir de forma constante una pauta domiciliaria( estiramientos, movilizaciones, automasaje , ejercicios de fortalecimiento, etc...), no presenta mejoría importante tras sesiones de fisioterapia, aunque sí mayor movilidad y discreto alivio temporal.

El dolor que presenta en la región sacrocígea a causa de la Cocigodinia, y de la RMN que evidencia luxación de cóccix, tiene completamente contraindicada la posición de sedestación permanente, intentando permanecer sentada el menor tiempo posible"

En tercer lugar, solicita la supresión del texto, que reproduce el informe de fisioterapia de fecha 28-02-2022, documento10 ramo de prueba la actora, por ser predeterminante del fallo:

"La actora tiene recomendado no trabajar en cualquier actividad laboral, dado que tiene luxaciones continuas en cualquier articulación ante actividades mínimas, con tendinitis y bursitis secundarias y dolor crónico incapacitante.

Es incapaz de permanecer sentada mucho tiempo debido al dolor de cóccix. Necesita cambiar de postura constantemente para aliviar el dolo, es incapaz de realizar actividades a la misma altura o por encima del hombro y para coger pesos o mover objetos pesados.

Tiene dificultad en la administración de su energía a lo largo del día, siendo incapaz de realizar paseos prolongados o permanecer mucho tiempo de pie.

Presenta dificultad para levantar y cargar pesos de más de 5kg, tiene problemas recurrentes para abrir puertas, agarrar, empujar o presionar palancas o puertas, así como problemas con llaves, monedas, recipientes o tapas de rosca.

Presenta un dolor y discapacidad asociada y objetiva, que le limita en todas sus actividades de la vida diaria."

Finalmente solicita la supresión del último párrafo del hecho declarado probado tercero de la sentencia, por reproducir informes médicos privados aportados por la actora ( el número 3, de fecha13/10/2021 y el número 4 cuya fecha ni siquiera se hace constar ( siendo la penúltima revisión en 27/01/2022), del siguiente tenor:

"Farmacológicamente la la actora en la actualidad tiene prescrito.

ACFOL 1 comprimido al día, 10 días al mes, toma 1 diario.

Hidroferón : 0,266, cada 15 días.

Pantoprazol 20: 1 al día.

Escitalopram 10: 1-0-0.

Mirtazapina 15 mg : 0-0-1

Lioresal 20: 1-0-1 . Relajante muscular.

Para el dolor:

Palexia retard 50: 1-0-1 que es un opioide que pertenece al escalón tercero de la Escala de la OMS.

Lyrica 25: 1-0-1

Tryptizol 25: 0-0-1 y œ.

Celecoxiib 200 cada 12 h.

Nolotil : 1-1-1

Duloxetina 30 mg: 1-1-0."

Sustenta la pretensión de modificación en la existencia de un error en la valoración de la prueba, al recoger secuelas que no se corresponden con la situación clínica de la actora a la fecha del hecho causante y con apoyo en informes médicos privados o de fisioterapeutas muy posteriores a la fecha del hecho causante.

Hemos de examinar la pretensión a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión se admite en parte. En primer lugar señalar que es cierto que parte de los informes que la sentencia reproduce en hechos probados son posteriores a la fecha del hecho causante ( 2 de febrero de 2021) , pero ello no supone que no puedan ser tenidos en consideración, ya que es la situación existente a la fecha del juicio y puede ser valorada ex art. 143.3 de la LRJS ya que , por un lado no ha pasado un tiempo excesivo entre la demanda y tal celebración, por lo otro lado, las dolencias que ahora se examinan son las mismas que ya estaban presentes en la fecha del hecho causante pero agravadas, recogiéndose en hecho probados que lleva a tratamiento desde el año 2019, que inicia una IT el 16 de febrero de 2019, demorándose la calificación por 180 días hasta en dos ocasiones, siendo la última prórroga el 21 de agosto de 2020 ( hecho probado primero) y con inicio de otra IT el 27 de mayo de 2021 previéndose un periodo de IT largo ( hecho probado quinto) por lo que es evidente que entre la fecha del hecho causante y la celebración del juicio la actora no ha estado en condiciones de trabajar, por lo que no se aprecia impedimento de ningún tipo en examinar la situación a fecha de juicio, como también razona la Juzgadora . En segundo lugar, el hecho de que la Jueza a quo se base en documentos e informes sanitarios privados no supone ningún error valorativo de la prueba, sino la valoración de la misma conforme a las reglas de la sana crítica, máxime si se tiene en consideración que también hace referencia a múltiples informes de facultativos del SERGAS, por lo que no solo se apoya en informes de la sanidad privada. Finalmente en lo que se refiere a la predeterminación del fallo efectivamente tales limitaciones, en la forma en que están recogidas, fundamentalmente la parte final-impedimento para todas las actividades de la vida diaria- no deben constar en sede fáctica, sino en sede jurídica en donde también se reproducen, por lo que vamos a aceptar la eliminación de este párrafo.

TERCERO. - En su siguiente motivo, y por el cauce del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 194.4 de la LGSS

Argumenta al respecto que la patología de la actora no tiene el alcance invalidante reconocido por la sentencia de instancia, remitiéndose a lo informado al respecto por dictamen propuesta del EVI y el IMS , señalando que las dolencias físicas no son limitantes, y en cuanto a las psíquicas indica que no se constatan alteraciones sensoperceptivas en la parte demandante, ni se documentan ingresos de causa psiquiátrica por lo que está en condiciones de afrontar las tareas propias de su profesión habitual de teleoperadora.

Para resolver el recurso planteado hemos de tener presente el contenido del art 193.1 de la LGSS, precepto que define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta "

Centrada así la cuestión nos hemos de remitir a la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente total, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , la misma señala que para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989(RJ 198959)].

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera.

No podemos compartir el argumento de la recurrente de que no estamos ante lesiones que no pueden sustentar una incapacidad permanente y ello porque el cuadro clínico residual que la Jueza a quo declara como probado describe unas patologías con un alcance invalidante para la profesión habitual de la actora a la vista de las limitaciones que padece. Así, a diferencia de los argumentos del INSS que ciñe su postura a las conclusiones limitativas informadas por el EVI y el IMS la Juzgadora llega a una conclusión diferente con apoyo no solo en el EVI sino también en los informes cuyo contenido recoge en el hecho probado tercero, argumentando su conclusión de la siguiente forma que reproducimos:

"(...) siendo las limitaciones orgánicas y funcionales de las patologías de la actora las siguientes: TRASTORNO ADAPTATIVO SECUNDARIO A SÍNDROME DE EHLERS-DANLOS TIPO III.

En efecto, la actora presenta dolor crónico articular, de intensidad moderada-severa, diario, debido a la repercusión clínica de su enfermedad con luxaciones y subluxaciones recidivantes en múltiples articulaciones. El dolor predomina en hombros, pelvis y cóccix, tobillos, manos, cervical, facial y craneal, que le impiden realizar en muchas ocasiones, actividades normales de la vida diaria, a pesar de la analgesia, múltiples infiltraciones locales y fisioterapia.

El dolor en la zona del cóccix le limita la sedestación prolongada, incluso 30 minutos, siendo infiltrada con bloqueo del ganglio impar (estructura nerviosa que recibe la sensibilidad de las vísceras del periné, uretra, recto y coxis) bajo escopia lateral sin incidencias el 3-9-2021 en la Unidad del Dolor del CHUAC, no mejorando.

Presenta cansancio e irritabilidad debido al trastorno adaptativo secundario, con dificultad para conciliar el sueño y mal descanso nocturno.

Padece Síndrome de fatiga crónica.

Se objetiva la presencia de una disminución generalizada de la fuerza muscular (4/5 escala de Daniels), disminución en el rango de recorrido articular en hombros y rectificación del raquis. Dolores articulares intensos a diario, que aumentan a medida que avanza el día. La presencia de éstos reside en múltiples localizaciones como son ambos hombros, muñecas, manos, raquis, sacro, cóccix, cadera, rodilla o ATM, entre otras. Dolores de cabeza frecuentes, sensación de mareo, sobre todo ante cambios de posición. Sensibilidad alterada con sensaciones de acorchamiento y adormecimiento en ambos pies y manos y quemazón en muñeca derecha y rodilla izquierda.

Pese a estar en tratamiento de Fisioterapia cada 15 días en la Federación Gallega de Enfermedades raras y crónicas desde Septiembre de 2019, que combina con las sesiones de otro fisioterapeuta, además de acudir a sesiones de pilates terapéutico y de seguir de forma constante una pauta domiciliaria (estiramientos, movilizaciones, automasaje, ejercicios de fortalecimiento, etc...), no presenta mejoría importante tras las sesiones de fisioterapia, aunque sí mayor movilidad y discreto alivio temporal.

El dolor que presenta en la región sacroccígea a causa de la Coccigodinia, y de la RMN que evidencia luxación de cóccix, hace que tenga completamente contraindicada la posición de sedestación permanente, intentando permanecer sentada el menor tiempo posible.

La actora tiene recomendado no trabajar en cualquier actividad laboral, dado que tiene luxaciones continúas en cualquier articulación ante actividades mínimas, con tendinitis y bursitis secundarias y dolor crónico incapacitante.

Es incapaz de permanecer sentada mucho tiempo debido al dolor de cóccix. Necesita cambiar de postura constantemente para aliviar el dolor, es incapaz de realizar actividades a la misma altura o por encima del hombro y para coger y mover objetos pesados.

Tiene dificultad en la administración de su energía a lo largo del día, siendo incapaz de realizar paseos prolongados o permanecer mucho tiempo de pie. Presenta dificultad para levantar y cargar pesos de más de 5 Kg, tiene problemas recurrentes para abrir puertas, agarrar, empujar o presionar palancas o puertas, así como problemas con llaves, monedas, recientes o tapas de rosca.

Presenta un dolor y discapacidad asociada severa y objetiva, que le limita en todas sus actividades de la vida diaria.

El Servicio de Traumatología del CHUAC en fecha 11-2-2022, recomienda actividad suave e intentar permanecer sentada el menor tiempo posible, una vez que le ha explicado las posibilidades de expectativas del tratamiento quirúrgico, es decir, que se podría hacer exéresis del cóccix, pero con posibles malos resultados debido a su enfermedad de base que es el SÍNDROME DE EHLERS-DANLOS TIPO III, VARIEDAD HIPERMÓVIL.

Y pese a que este informe lo es de fecha 11-2-2022, es decir, de fecha posterior al IMS del EVI, sin embargo, debe tenerse en cuenta por esta juzgadora, porque ya padecía coccigodinia como así se recogió en el dictamen del EVI, y ya se le ha practicado el bloqueo del ganglio impar por la Unidad del Dolor del CHUAC, sin presentar mejoría después del bloqueo practicado. Como se explica en dicho informe médico el dolor se presenta sobre todo sentada. Por ello debe permanecer el menor tiempo posible sentada.

El Informe de Medicina Interna del CHUAC de fecha 25-2-2021 que recoge el dolor crónico articular, de intensidad moderadasevera, debido a la repercusión clínica de su enfermedad con luxaciones y subluxaciones recidivantes en múltiples articulaciones. El dolor que presenta la actora en la zona del cóccix le limita la sedestación prolongada, incluso 30 minutos, sin que la infiltración realizada en el ganglio impar, que es la estructura nerviosa que recibe la sensibilidad de las vísceras del periné, uretra, recto y coxis, bajo escopia lateral sin incidencias realizada el 3-9- 2021 en la Unidad del Dolor del CHUAC, haya evidenciado mejoría.

Pues bien, éste informe que no pudo ser valorado por el EVI, contiene claramente la clínica de la paciente 23 días después de ser vista por el Equipo de Valoración de Incapacidades; y le produce una gran afectación negativa en su calidad de vida que le impide realizar una actividad normal en su día a día.

La actora presenta tres informes de Fisioterapia, concluyendo todos ellos que la actora presenta un dolor y discapacidad severa y objetiva, que le limita en todas sus actividades de la vida diaria. Ha de añadirse que la fibromialgia no se ha tenido en cuenta a la hora de declarar el grado de Incapacidad Permanente Total de la actora."

Tal conclusión judicial no se ha visto menoscabada por la recurrente, quien en definitiva lo que pretende es que se sustituyan las limitaciones invalidantes apreciadas por la Juzgadora y que en su lugar se recojan las conclusiones no invalidantes alcanzadas por el IMS y el EVI en el expediente administrativo, lo que no es posible.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia sea merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, lo que conduce a que el recurso sea desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Y todo ello sin condena en costas, al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,