PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte actora, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.
(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:
"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."
(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."
(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).
(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.
(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
Pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado segundo, para que se adicione al mismo el siguiente inciso: "...Porcentaje del 100% de la pensión, derivado de la condición de Policía Local del pensionista, y de la aplicación de coeficientes reductores inherentes a tal colectivo, según lo previsto en el Real Decreto 1449/2018, de 14 de diciembre...".
A tal efecto, invoca el folio nº 8 del expediente administrativo.
No ha lugar a la revisión fáctica pretendida, pues el folio nº 8 del expediente del INSS en autos recoge unas meras " instrucciones de cumplimentación" en relación a Policías locales, pero de tal documento no se sigue el tenor literal propuesto.
SEGUNDO.- Motivo de recurso del art. 193 c) LRJS
La parte actora invoca, al amparo del art. 193 c) LRJS, la infracción del art. 60 LGSS, en su redacción originaria por la LPGE 48/2016, en relación con los arts. 208 y 206 LGSS.
Y argumenta, en apretada síntesis, que tiene derecho al complemento de maternidad dado que su jubilación no es anticipada voluntaria del art. 208 LGSS, que es la excluida con el art. 60.4 LGSS, sino voluntaria por razón de actividad del art. 206 LGSS.
Vamos a estimar el recurso, de acuerdo con los siguientes argumentos:
De acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la STSJ de Galicia de 13 de junio de 2022 (rec: 5797/21), indicamos que:
"En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia inaplicación del art. 53.1 LGSS RDL 8/2015, en relación art 60.1 del mismo TRLGSS de 2015; de forma subsidiaria se alega la inaplicación del art. 32.6 Ley 40/2015 de 1 de Octubre Ley del Régimen Jurídico del Sector Público en relación art 60.1 del TRLGSS de 2015.Argumenta que en todo caso, los efectos económicos tendría que ser de los tres meses anteriores a la solicitud o en todo caso de la fecha de publicación de la sentencia en el Diario Oficial de la Unión Europea.
La cuestión ha sido resuelta por las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 ,a las que debemos atenernos por razones de seguridad jurídica, y en las que se razonó: 1) El art. 32.6 de la Ley 40/2015 dispone que la sentencia que declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el DOUE. Dicho precepto se estableció con la finalidad de determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y no puede proyectarse sobre otros ámbitos, como el que ahora nos ocupa de complementos de prestaciones contributivas de la Seguridad Social.
2) El art. 264 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) dispone que "Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos." Por su parte, el artículo 280 del mismo texto establece que "las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299."
El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 2012 establece en su art. 91 que la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y en el art. 92 que "En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso."
3) La sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , declara que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión."
Esa sentencia se pronunció en audiencia pública en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento.
El posterior anuncio en el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE.
Por ello, este tribunal argumentó que no puede atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (el día 17 de febrero de 2020).
4) La sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2021, Academia de Studii Economice din Bucure?ti, C-585/19 , explica que "la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , apartado 60 y jurisprudencia citada).
Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , EU:C:2019:828 , apartado 61 y jurisprudencia citada)."
5) El parágrafo 66 de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 explica que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.
6) La sentencia del TS de 7 de febrero de 2018, recurso 486/2016 , argumentó: "La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia". Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.
Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ , ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil ".
7) La sentencia del TJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14 , sostuvo que "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , apartado 17)"; así como que "el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho".
8) El art. 60 de la LGSS , en su redacción original, excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento de maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho precepto se declaró constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo .
Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , argumentaron que "El contenido del precepto del RD Ley 8/15, que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.
De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.
La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.
La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento".
Dado que en este caso el magistrado limita los efectos económicos al 12-12-2019 lo que resulta erróneo, pero la parte actora se aquietó a tal decisión por lo que no cabría retrotraerlo a fecha anterior, procede desestimar el recurso confirmando la sentencia de instancia."
Por tanto, a la vista de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, cuestión prejudicial C-450/2018, en donde se analizó el complemento controvertido, y en virtud del principio de primacía del derecho de la UE, cuando sea de aplicación el art. 60 LGSS, en su redacción originaria, debe ser interpretado en el sentido de que cualquier persona, con independencia de su sexo, que reúna las restantes condiciones para acceder al complemento previstas en el precepto, tendrá derecho al mismo.
Partiendo de lo expuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida en la sentencia de esta Sala antes citada, los efectos -y con ello la determinación de la regulación aplicable- han de retrotraerse a la fecha en que se causó derecho a la pensión principal.
A este respecto, la redacción originaria del art. 60 LGSS, que introdujo el controvertido complemento de maternidad, y que invoca la parte recurrente, fue aplicable a los hechos causantes habidos desde el 1-1-2016 -DF Única del Real Decreto Legislativo 8/2015- y hasta el 3-2-2021, pues el 4 de febrero entró en vigor la modificación del precepto por el Real Decreto Ley 3/2021.
En concreto, la Disposición Final Única del Real Decreto Legislativo 8/2015 señalaba que " el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Texto Refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016".
Por tanto, al actor le corresponde la aplicación de la redacción originaria del complemento previsto en el art. 60 LGSS, a la vista de la fecha de acceso a la jubilación en enero de 2019, que figura en los hechos probados. Y los efectos del reconocimiento del complemento han de producirse desde el 15 de enero de 2019, por ser la fecha de efectos de la jubilación -hecho probado segundo-.
El importe del complemento, constando que tiene dos hijos y una hija, será del 10%, con el art. 60.1 b) LGSS, tal y como interesó en la demanda.
Además, el apartado 4 del art. 60 LGSS, en su redacción originaria, en vigor entre el 1-1-2016 y el 3-2-2021, señalaba, como recoge la sentencia de instancia:
Art. 60.4 " El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.
No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda."
En cuanto a los supuestos de jubilación anticipada, hemos de recordar lo ya resuelto por esta Sala del TSJ de Galicia, en ocasiones anteriores, como en la sentencia dictada en los autos nº 5351/2021, donde señaló que:
"Establecía el art. 60.4 de la LGSS ., vigente en la fecha del hecho causante de la prestación que "El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215. No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda."
Es cierto que la nueva regulación del complemento recogida en el RDL 3/2021 ya no excluye a las beneficiarias jubiladas anticipadamente, pero no cabe menos que recordar que, en materia de prestaciones de la Seguridad Social ha regido la doctrina jurisprudencial consolidada y uniforme de que la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación ( STS de16/10/2003, Recurso 981/2003 y de 2 de junio de 2005-recurso 1708/2004 ,y las que en ellas se citan), por lo que no cabe acudir, en base al principio pro-beneficiario o al de norma más favorable, a la retroactividad de las normas, salvo si así se dispone expresamente, conforme al art,2.3 del Código civil . Y lo cierto es que, en este caso, el legislador no acordó tal retroactividad sino que en la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto -Ley 3/2021 estableció que "El complemento para la reducción la brecha de género introducida en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley."
Por otra parte, ya el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 16 de octubre concluyó que no resultaba arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, optaban por acortar su período de cotización y, por tanto, la exclusión no era contraria al principio de igualdad, y a sus argumentos nos remitimos.
Tampoco podríamos entender que se infrinja la Directiva invocada, cuando ya la STJUE de 12 de mayo de 2021- asunto C-130/20 , concluyó que la Directiva 79/7 no podía aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo"."
Ahora bien, a la vista del hecho probado segundo no puede concluirse que la parte haya accedido a una jubilación anticipada voluntaria del art. 208 LGSS, que es la excluida del complemento en el art. 60.4 LGSS citado. Y ello dado que consta un porcentaje de la pensión del 100%, y por tanto sin la reducción que prevé el art. 208.2 LGSS en el caso de la jubilación anticipada que prevé tal precepto. A mayor abundamiento, dado que tenía 61 años en esa fecha -nació el 29 de julio de 1957 y se jubiló en enero de 2019-, no estaría en el supuesto del art. 208.1 a) LGSS (" Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a)"). A todo ello se suma, por último, que el propio INSS no señaló en la vía administrativa que el actor fuera beneficiario de una pensión de jubilación anticipada voluntaria del art. 208 LGSS -hechos probados cuarto y quinto-.
Por todo ello, vamos a estimar el recurso, dado que, según hemos explicado, no es posible concluir que el actor, a la vista de los hechos probados, se haya jubilado anticipadamente en concreto al amparo del art. 208 LGSS, que es el supuesto de jubilación anticipada excluido del complemento del art. 60 LGSS. En tal sentido, la sentencia de instancia motiva que el actor se jubiló de forma anticipada y voluntaria, a la vista de la edad de jubilación, pero no que ello tuviera lugar al amparo del art. 208 LGSS. Y, según hemos expuesto, de los hechos probados puede deducirse que la jubilación del actor no tuvo lugar al amparo del art. 208 LGSS.
TERCERO.- Costas del recurso
No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, y, además, el recurso no ha sido impugnado - art. 235.1 y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.
