Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Amanda, absolviendo a CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA de las pretensiones deducidas en su contra.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda rectora del procedimiento en la que la parte actora solicitaba que se declarara la fijeza de su relación laboral con el organismo demandado desde el 1 de marzo de 2005, subsidiariamente se reconociera a la actora como situación jurídica individualizada su condición de empleada pública fija (personal laboral) y su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y sujeción al mismo régimen de estabilidad en la movilidad que rige para el personal laboral fijo comparable, sin adquirir por ello la condición de personal laboral fijo, y, subsidiariamente, se le reconociera el derecho a percibir la cuantía de 68.391,27 euros y subsidiariamente de 20.250 €, en concepto de indemnización a tanto alzado ante el abuso llevado cabo por la Administración contratante, manteniendo vigente la relación laboral indefinida de la demandante con la Administración, todo ello con antigüedad de 1 de marzo de 2005 y categoría profesional de redactora (nivel 1).
Frente a ella interpone recurso de suplicación la citada parte demandante en el que solicita la revisión de los hechos probados y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.
La parte demandada ha impugnado el recurso.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados de la sentencia, en concreto la adición de un nuevo hecho probado décimo y de la inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado sexto en el relato de hechos probados de la sentencia.
De acuerdo con lo solicitado por la parte, el hecho probado décimo tendría la siguiente redacción:
"En el folio 75 obra la estructura de la delegación de A Coruña en septiembre de 2019 que se da por reproducida y que consta del siguiente contenido:
Nivel retributivo Nome do empregado Colectivo
Auxiliar de Redacción Miriam Xubilados parciais
Landelino Indefinidos Praza Vacante
Rosaura Fixos
Locutor de radio Serafina Fixos
Matías Indefinidos Praza Vacante
Operador montador video Verónica Indefinidos Praza Vacante
Pascual Indefinidos Praza Vacante
Plácido Fixos
Productor Carina Indefinidos Praza Vacante
Redactor Casilda FIX-02 1-Fixos
Constanza Indefinidos Praza Vacante
Amanda Indefinidos Praza Vacante
Encarnacion Indefinidos Praza Vacante
Estrella Indefinidos Praza Vacante
Fermina Indefinidos Praza Vacante
Florinda Fixos
Reportero Gráfico Anibal Fixos
Argimiro Indefinidos Praza Vacante
Basilio Fixos
Blas Indefinidos Praza Vacante
Candido Fixos
Ceferino Xubilados parciais
Eduardo
Estanislao Xubilados Parciais.
El nuevo hecho sexto que se propone tendría el texto siguiente:
"Se da por reproducida la certificación de la CRTVG sobre los porcentajes de temporalidad sobre el total de la contratación para los años 2018, 2019 y 2020 que obra como documentos 5 de los de la parte demandada.
En el folio 208 se recoge la "Intervención do director xeral na comisión de control da CRTVG" en la que consta:
"...b) con respecto a temporalidade:
No que vai de ano 2020:
57,22 % persoal fixo.
21,90 % persoal indefinido.
4,01 % persoal directivo.
6,59 % persoal cono contratos de revezamento.
4,73 % persoal con contratos de interinidade.
3,88 % persoal con contratos en prácticas.
1,67% persoal con contratos por obra ou servizo determinado..."
A este respecto, la jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual es el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de ésta y es posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales pues no tiene tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)
b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.
d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).
Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.
e) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante en los autos, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia; Por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).
No aceptamos la revisión de hechos propuesta. En cuanto a la solicitud de adición de un hecho probado décimo con el contenido que se recoge, encontramos intrascendente su introducción, a los efectos del recurso, pues la situación de los restantes trabajadores del centro de trabajo no es objeto de análisis en el procedimiento.
Respecto a la ampliación del hecho probado sexto, la sentencia ya se remite a las certificaciones emitidas por la CRTVG sobre los porcentajes de temporalidad de la entidad demandada en los años 2018, 2019 y 2020, por lo que la introducción de la intervención del director xeral a la que se alude resulta superflua.
TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la indebida aplicación de los siguientes artículos: 23-2, 24-1 y 103 de la Constitución española, 11, 55-1, 55-2, 56-1, 61-1, 61-2, 61-3, 61-7, 70-1 y 70-2 del TREBEP, Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, preámbulo y cláusula 5, artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 28 de la Ley de Empleo Público de Galicia, artículos 15-3, 17-2, 24-1, 28-1.2 y 28-1.4 y artículos 16-3, 24-1, 25 y 26 del anterior convenio colectivo de la CRTVG. Se alegan también las sentencias de la Sala de lo Social del TS de 16 de noviembre de 2021 (rcud. 3245/2019),
Solicita en el recurso que se declare la fijeza de la relación laboral de la demandante con el organismo demandado desde el 1 de marzo de 2005, con la categoría de redactora (nivel 1), y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, incluyendo su incorporación a la plantilla de la empresa con tal condición y todos los derechos inherentes, o, subsidiariamente, se reconozca el derecho de la demandante a percibir la cuantía de 68.391,27 € y subsidiariamente de 20.250 €, en concepto de indemnización a tanto alzado ante el abuso llevado a cabo por la Administración contratante, manteniéndose vigente la relación laboral indefinida del demandante con la administración.
Señala la parte recurrente que lo que pretende es la declaración de fijeza por ser la parte demandante víctima del abuso de la temporalidad por parte de la demandada, de acuerdo con los criterios de las resoluciones del TJUE que se citan.
Alega que ha superado un proceso selectivo bajo los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, lo que le permitió acceder a las listas de contratación temporal y ha estado prestando servicios en función de un contrato de larga duración, en virtud de los criterios de gestión de las listas de contratación, que imponen un riguroso orden de llamada.
Asimismo, señala que si no obtuvo plaza fue porque la entidad demandada no proveyó tantas plazas como las que resultarían necesarias para hacer frente a la bolsa de contratación fraudulenta que se utiliza para prestar servicios en su actividad permanente.
Se argumenta que no existe duda de la contratación fraudulenta de la parte actora y que ello determina la declaración de fijeza de la relación laboral, pues la demandante ha superado un proceso selectivo de los recogidos en el art. 61-7 del EBEP, concurso-oposición, y se ha cumplido con el art. 55 del EBEP.
La Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 30 de septiembre de 2022, recurso 4569/2021, ya se ha pronunciado sobre estas cuestiones en un procedimiento idéntico al presente, en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, rec. 4569/2021, con los siguientes argumentos:
" SEGUNDO: (...)
Entrando en el análisis del primer motivo de recurso la parte cita multitud de preceptos como infringidos, pero la realidad es que en el desarrollo del motivo no se indica en que medida cada uno de los preceptos invocados resulta infringido tanto es así que la composición del motivo se desarrolla en dos bloque, el primero relativo al cumplimiento de requisitos para ser considerado personal laboral fijo (que ha superado un proceso selectivo, que fue incluida en una lista de contratación por tal superación..) pues bien de tal argumentario no cabe concluir la superación de proceso selectivo alguno por cuanto solo se aprueba y por ende se supera el proceso selectivo cuando se alcanza la puntuación suficiente para ocupar una de las plazas convocadas, la Administración (la demandada forma parte del sector público obligada a cumplir los procedimientos de selección previstos para la administración) con el proceso selectivo no solo cumple con el deber de respetar el derecho de todo ciudadano al acceso al empleo público, sino que además también tiene el deber de seleccionar a los más adecuados en cada caso y este deber no se cumpliría si aprobase a más aspirante que plazas existentes en el proceso al socaire de que han obtenido una buena puntuación en los ejercicios pero que no les permite acceder a una plaza, por otra parte en el presente caso entre el último de los aprobados en el proceso selectivo y que obtienen plaza y la puntuación obtenida por el actor hay veintinueve personas que han obtenido mejor puntuación que la actora por lo que mal puede declararse la fijeza del actor con preferencia a los anteriores, siendo así que el convenio colectivo CRTVGA EN SU ART. 19.1.1 (Convocatorias de pruebas selectivas para persona fijo) exige que se indique el número y características de las plazas convocadas y el art. 20.3 indica que "El tribunal no podrá declarar que superó el proceso selectivo un número superior de aspirantes al de plazas ofertadas", por lo tanto, en el respeto para el acceso al empleo público de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ( art. 103.3 CE ) está inmerso el principio de selección de los "mejores candidatos" en cada caso y tal respeto no se produciría si no existiera un número de plazas identificadas y la prohibición de declaración de superación de más número de aspirantes que plazas, de igual modo, la posible existente de más vacantes en el momento de la convocatoria que las convocadas (extremo no alegado ni probado) no obsta a tal conclusión pues no existe obligación legal de convocar todas las vacantes existentes en el momento pues también existe un sometimiento a la disponibilidad financiera en cada momento; por otra parte la convocatoria era para consolidación de empleo y admitir la fijeza de la actora iría contra la esencia de la propia convocatoria pues supondría vulnerar la propia finalidad de consolidar empleo público mediante un proceso de exigencia y acreditación de cualificación, al otorgar a todos los concurrentes por el mero hecho de concurrir una plaza; y ya por ultimo señalar que no es cierto que la actora entrara en una lista de contratación temporal, la actora ya era indefinida no fija y no consta que hubiera sido cesada por la cobertura reglamentaria de la plaza derivada de aquella convocatoria lo que invalidaría el argumento de la parte relativo a la permanencia en la temporalidad, máxime si se hubiera indemnizado dicha extinción del contrato extremos que ni constan acreditados ni debatidos,
El segundo bloque del motivo hace referencia a la inacción de la demandada para regular la situación de temporalidad así como el exceso en la duración de los contratos temporales, pues bien el argumentario no puede ser compartido, así resulta que la actora inicia una relación con una empresa durante unos meses en enero de 2005, en 2009 obtiene sentencia que la declara indefinida no fija de CRTVG por considerarse que existe una cesión ilegal de mano de obra y en febrero de 2011 se convoca concurso oposición para consolidación de empleo por parte de CRTVG en cuyo proceso no obtiene plaza (no consta la fecha de finalización del proceso selectivo), posteriormente en 2018 se publica el II Acuerdos de Gobierno h sindicatos para la mejora de empleo público y en enero 2019 se publica Acuerdo de Concertación del empleo público de Galicia de modo que desde septiembre de 2020 se está negociando el nuevo proceso selectivo, de dichos datos se ha de concluir que en el presente supuesto aun aceptando que existe una temporalidad importante no cabe concluir que exista una inactividad de la demandada para mantener dicha temporalidad, así en primer lugar la temporalidad del contrato de la actora viene determinada por aquella primera resolución que aporta cuatro años de antigüedad, en segundo lugar y con cierta premura se convoca proceso selectivo para consolidación de empleo temporal en el cual no obtiene plaza la actora, permaneciendo en su condición de temporal, y finalizado aquel proceso se encuentra en marcha la negociación para un nuevo proceso, esta vez con cierto retardo si se quiere, de todo ello no cabe concluir sin más la necesidad de imponer una sanción indemnizatoria por tal temporalidad en el vínculo con la actora; por último se ha de señalar en relación con los indefinidos no fijos en la administración pública o en aquellas entidades que se rigen por los mismos principios para la selección de su personal que el TJUE en auto 26-4-22, C-464/21 , admite como válida aunque de naturaleza temporal la transformación de los contratos temporales en indefinidos no fijos señalando que "la conversión de un contrato de duración determinada en indefinido no fijo se produce cuando la AAPP ha recurrido a la contratación temporal de manera abusiva, como sucede en este caso. Ahora bien, contrariamente a lo que ocurre en el sector privado, no es posible convertir la relación laboral de que se trata en una relación laboral fija, dado que, a diferencia de las modalidades de contratación en dicho sector, el acceso al empleo público se realiza mediante sistemas selectivos públicos que deben respetar los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad. De ello resulta que la contratación laboral de una persona en la AAPP al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad, como aquí sucede, no permite equiparar a esa persona a un trabajador fijo de plantilla. (..) Concluye el TJUE que un trabajador que ha estado vinculado a su empleador del sector público mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y cuya relación laboral puede convertirse, como sanción, en indefinida no fija está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (Dir 1999/70/CE).", por lo tanto y sin perjuicio del deber de limitar la temporalidad en la contratación y de que una vez se produzca la extinción del contrato deba indemnizarse, esta Sección del TSJ de Galicia viene señalando, entre otras Sentencias, 22/1/2021 , 24/03/21 y 10/6/2021 , en las que rechazamos la adquisición de fijeza cuando la contratación fraudulenta lo ha sido en condición de temporalidad, sosteniendo que la sanción al fraude queda cumplida con la declaración de relación laboral indefinida no fija. Por otra parte, la Jurisprudencia ultima contenida en la STS de 30/9/2020 con cita de la STS 17/9/2020 señala que "(...) no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos" y en aplicación de dicha doctrina este Tribunal y Sección en S. de 24/3/2021 y 14/10/2020 (RSU 820/2020 ), viene señalando al respecto "La doctrina tradicional ha venido señalando que el fraude en la contratación temporal determina la declaración de indefinido no fijo con el efecto de que el vínculo contractual (tras diversos cambios Jurisprudenciales) no se haya sometido a condición sino a un término que llegará y generara la extinción del contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza o bien por la amortización de la misma. La STS 10/2/2010 con cita de la de 14/12/2009 señala que "el acceso al empleo público está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), aprobado por Ley 7/2007 (RCL 2007, 768), a tenor del cual "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico", [similar al actual art. 55 RL5/2015] sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2, sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995 (RCL 1995, 1133), por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 (RCL 1984, 2000, 2317, 2427), «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad» (..) STS de Pleno de 20 (RJ 1998, 1000) y 21 de enero de 1998 (RJ 1998, 1138) y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 4866) señalaron que - "las irregularidades en la contratación por la Administraciones públicas no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público". Es decir que los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad deben ser respetados y cumplidos por todos y especialmente por la Administración y quienes la sirven, existiendo un interés de terceros, los ciudadanos, a los que no se les puede privar de la posibilidad del acceso al empleo público con arreglo a aquellos principios, y a los que se le produce grave perjuicio si se les se priva de participar en los concursos preceptivos y de optar y conseguir las plazas. La normativa invocada se mantiene en la Ley de empleo público de Galicia (L.2/2015 de 29 de abril) aplicable a la Administración local (art.4.1. b) y al personal laboral (art. 9) cuyo art. 49 establece los indicados principios para la selección del personal." Todo lo expuesto, sirve para ratificar el criterio de la resolución de instancia debiendo especificarse que en el presente caso el sustento de la acción lo establece el actor en la superación de un proceso selectivo para personal fijo, lo cual no es aceptable por cuanto si bien se presentó a un proceso de tal índole, dicho proceso no fue superado pues el mismo tenía dos fases la de oposición, sí superada y la de concurso la suma de dichas puntuaciones fue inferior a la del último de los contratados (realmente hay 29 ante que ella con mejor puntuación)por lo que no accedió a la titularidad de ninguna de las plazas ofertadas, no pudiendo pretenderse la descomposición del proceso selectivo ignorando una de las partes del mismo, que es obtener plaza, por lo tanto el motivo decae.
TERCERO : En cuanto al segundo motivo jurídico, lo que se pretende es que el abuso en la temporalidad de lugar a una indemnización disuasoria para el empleador.
El motivo así planteado no puede ser atendido por cuanto de la normativa que se invoca no puede deducirse que el abuso de la contratación temporal deba llevar aparejada una indemnización, diaria o mensual o cada marco temporal que la parte reclame a su conveniencia mientras se prolongue la temporalidad, sino que, tal y como resulta entre otras del contenido de la STJUE de 5/6/18 (Montero Mateos), lo que viene a exigirse es que se adopten medidas para evitar el fraude y el abuso en la contratación temporal, como la fijación de indemnizaciones para el supuesto de cese, supuesto que aquí no ha ocurrido todavía y ello es coherente con lo dispuesto en la DA 17ª.5 del RD Legislativo 5/2015 señala "En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.
Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades" y en el caso autonómico el art. 28.4 de la L. 2/2015 de Empleo Publio de Galicia establece "la responsabilidad de aquellas personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal..", norma que unida a la indemnización por cese, en su caso, cum-ple con el requisito de evitación del fraude e indemnizar el producido, en consecuencia el motivo no puede ser acogido pues el momento para el nacimiento del deber de indemnizar no se ha producido todavía desestimándose el recurso y confirmando el fallo recurrido."
Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, la trabajadora recurrente denuncia: (1) la infracción de las siguientes normas sustantivas: Constitución Española: artículos 23.2 , 24.1 y 103; TREBEP : artículos 11,55.1,55.2, 56.1, 61.1, 61.2, 61.3,61.7, 70.1 y 70.2; Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE , preámbulo y cláusula 5; Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 4 bis; Ley de Empleo Público de Galicia , artículo 28; Convenio colectivo de la Compañía de Radio e Televisión de Galicia, artículos 15.3, 17.2, 24.1, 27.1, 28.1.2, 28.1.4 y artículos 16.3 , 24.1 , 25 y 26 ; ( 2) con carácter subsidiario, se denuncia la infracción de la cláusula 5.1 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada publicado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999 .
Igualmente, la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de fecha 15 de mayo de 2023, señala a este respecto lo siguiente:
"En cuanto a la primera denuncia jurídica, que se justifica, dicho en apretada esencia, en la circunstancia de que el trabajador demandante se presentó a un proceso selectivo que no ha incluido todas las plazas vacantes existentes en la empleadora demandada y en el que obtuvo una determinada puntuación que le ha permitido mantenerse en las listas de contratación temporal, pero realmente cubierto una puesto de trabajo estructural, es una denuncia jurídica que no puede ser estimada porque, como esta Sección ha razonado en anteriores ocasiones en otros asuntos de similar alcance al presente (entre otras, STSJ/Galicia 5338/2022, de 25 de noviembre ), una cosa es una lista de aprobados, en cuyo caso sí podría tener éxito el reclamo de fijeza cuando a una persona aspirante se la hubiera aprobado sin plaza, y otra cosa es una lista de puntuaciones (que es lo que acaece en el caso de autos según se deduce del hecho probado tercero), pues si estamos ante una lista de puntuaciones en la que la puntuación atribuida al trabajador demandante se encuentra por debajo de la nota de corte establecida por el tribunal de calificación para determinar quiénes deben ser nombrados como personal laboral fijo de la empleadora demandada, el trabajador demandante no está aprobado sin plaza, sino que lisa y llanamente no está aprobado al ser su puntuación inferior a la obtenida por el último de los aspirantes aprobados.
Además, la actuación administrativa consistente en la cobertura con empleo temporal de puestos estructurales no está exenta de sanción en el derecho vigente, y la misma consiste en, apreciando fraude en la contratación temporal (de conformidad con lo establecido en el actual artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores ), calificar (según jurisprudencia de innecesaria cita y refrendada en el Estatuto Básico del Empleado Público cuando, en su artículo 8, establece tres categorías de personal laboral de las Administraciones Públicas: fijo, indefinido o temporal) la relación laboral como indefinida no fija si se trata de organismos públicos con el fin de cohonestar las consecuencias del fraude con los principios a que antes nos hemos referido: igualdad ante la ley, mérito y capacidad, publicidad, sujeción a las bases de la convocatoria y transparencia.
No es inoportuno añadir que lo que realmente pretende la trabajadora demandante es alcanzar la condición de fija como forma de sanción individual a incumplimientos de carácter colectivo. De seguirse su criterio, se produce un salto lógico entre lo que es un incumplimiento de la empleadora demandada de dimensión colectiva y la sanción individual que se le pretende asociar pues o bien se acabaría declarando la fijeza de quienes primero reclamasen hasta cubrir todas las plazas estructurales de la empresa demandada, o bien se acabaría declarando la fijeza de más personas trabajadoras que plazas estructurales hay. En ambos casos, con preterición de los derechos de aquellas otras personas que pretenden acceder al empleo público con las garantías constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de las establecidas en las disposiciones legales de desarrollo (en particular, el Estatuto Básico del Empleado Público).
En cuanto a la segunda denuncia jurídica, que se construye sobre la existencia de una contratación temporal masiva en la empleadora demandada, superadora de las tasas de temporales establecidas legalmente, y sobre cómo ello ha afectado al trabajador demandante, para concluir que, en estos casos, la sanción del incumplimiento consistente en la declaración de indefinición no fijeza no es adecuada a la vista de lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, es una denuncia jurídica que tampoco puede ser estimada porque, sin negar la premisa fáctica de la que se parte (es decir, la existencia de una contratación temporal masiva en la empleadora demandada, superadora de las tasas de temporales establecidas legalmente), de ello no necesariamente se puede deducir que la sanción adecuada conforme al Derecho de la Unión Europea sea la de considerar al trabajador demandante como fijo. El Derecho de la Unión Europea pretende "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" (cláusula 1ª, letra b, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada), y al efecto establece una serie de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5ª). Pero esto no afecta a lo establecido, en orden al acceso al empleo público, en la Constitución Española (artículo 23 y 103 ), y las disposiciones que la desarrollan, que impiden atribuir una plaza laboral fija a quien no haya superado un proceso de selección basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos constitucionalmente."
Todos estos argumentos hemos de reiterarlos en el caso de autos, ya que estamos en un supuesto similar en el que la demandante, en situación de cesión ilegal reconocida por el Juzgado de lo Social en proceso previo (2007), fue declarada trabajadora indefinida no fija de la entidad demandada, proceso en el que ya se rechazó la solicitud de declaración de fijeza, como se señala en la sentencia de instancia. En el presente procedimiento se analiza, como hecho nuevo, su participación en un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo, en el que no obtuvo plaza al alcanzar otros candidatos una puntuación superior. Consideramos, como se señala en la sentencia de instancia y se recoge en numerosas sentencias de este Tribunal, que ello no supone la superación del proceso selectivo, pues las propias bases de la convocatoria impiden que pueda declararse tal superación en los casos de aspirantes que, aunque hayan superado la fase de concurso, no obtengan la puntuación suficiente para acceder a alguna de las plazas convocadas, que es lo que sucede en el presente caso. A este respecto, entendemos que las tasas de contratación temporal de la demanda, aunque sean abultadas, no imponen la declaración automática de fijeza que se solicita, pues en el marco de las administraciones públicas la selección de personal ha de llevarse a cabo mediante sistemas en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, y, en el presente caso, la entidad demandada ha llevado a cabo procesos de consolidación de empleo como aquel en el que participó la demandante, precisamente dirigidos a conseguir la superación de las situaciones de temporalidad y el acceso a plazas fijas.
CUARTO.- También se alega, con carácter subsidiario, la infracción de la cláusula 5-1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada publicado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
Tampoco admitimos la censura jurídica a este respecto. Se pretende que, de no aceptarse la declaración de fijeza, se establezca una indemnización en favor de la demandante que sea considerada una sanción efectiva, proporcional, eficaz, adecuada y disuasoria contra el abuso de la temporalidad. En este sentido, procede igualmente la confirmación de lo resuelto en la sentencia de instancia, ya que las compensaciones que pudieran otorgarse por el abuso de la contratación temporal, en su caso, se producirían en el supuesto de cese en la relación laboral, que en el presente caso no se ha producido. A este respecto, reiteramos los argumentos que se recogen en la sentencia antes aludida de 30 de septiembre de 2022, a los que nos remitimos.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto.
